郭雅（山西青年職業(yè)學(xué)院 太原 030032）

引言

隨著中國網(wǎng)購群體不斷擴(kuò)大，跨境電子商務(wù)迅猛發(fā)展并成為新時期推動中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要驅(qū)動力。根據(jù)iResearch（艾瑞咨詢）的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2018年跨境電商平臺零售進(jìn)出口總額實現(xiàn)了50%的增長，達(dá)1347億元，其中出口總額增幅67%，達(dá)561.2億元，進(jìn)口總額785.8億元，實現(xiàn)了39.8%的增幅。隨著跨境電子商務(wù)規(guī)模的擴(kuò)大，有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的事件則時有發(fā)生。在境外合法的正品商品通過跨境電商平臺銷售至中國的這一行為即為商標(biāo)平行進(jìn)口行為，由于經(jīng)貿(mào)活動涉及兩國甚至是多國，因此境外合法的某一商標(biāo)，中國可能也存在這一注冊商標(biāo)或取得獨占許可的商標(biāo)被許可人，這種情形下就極易導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)事件的發(fā)生。

平行進(jìn)口的概念解析

在解釋平行進(jìn)口商品侵權(quán)風(fēng)險之前，有必要對平行進(jìn)口的概念先做一解釋。平行是某一商品的進(jìn)口商與知識產(chǎn)權(quán)所有人，在經(jīng)貿(mào)活動中，兩個不同主體的人由于進(jìn)口同屬一種知識產(chǎn)權(quán)的商品而產(chǎn)生的“平行”。不同種類的不同商品，所涵蓋的知識產(chǎn)權(quán)也是不同的，具體可細(xì)化為多個領(lǐng)域，如版權(quán)、工業(yè)設(shè)計、地理標(biāo)識等，因此在平行進(jìn)口中，其所對應(yīng)的定義也是不同的?；谏虡?biāo)層面，對平行進(jìn)口進(jìn)行討論和辨析，是跨境電子商務(wù)領(lǐng)域中常見的一種情形。平行進(jìn)口中，商標(biāo)權(quán)人許可獲得商標(biāo)認(rèn)證的某一商品在某個國家或地區(qū)進(jìn)行銷售，而其他主體則將商品運(yùn)往未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的國家或地區(qū)進(jìn)行銷售獲利。

跨境電商平行進(jìn)口商品侵權(quán)風(fēng)險

近年來，國家在消費(fèi)層面制定的各種政策以及保稅區(qū)的增設(shè)，都對中國跨境電子商務(wù)的發(fā)展起到了極大的推動和促進(jìn)。隨著跨境電子商務(wù)發(fā)展規(guī)模的擴(kuò)大，平行進(jìn)口商品的侵權(quán)風(fēng)險也與日俱增。

（一）進(jìn)口商品來源渠道合法性不明風(fēng)險

在跨境電商平臺中銷售的境外商品，多數(shù)都沒有獲得商標(biāo)權(quán)人的許可，只是由平臺或者銷售商從境外的某些渠道獲得許可，如代加工廠、連鎖超市、折扣店或者買手等。由于渠道來源多樣，產(chǎn)品的正品品質(zhì)難免受到影響。由于商品的境外屬性，所以來源甄別、合法性確定等都是一個十分復(fù)雜的問題。如果對某一商品進(jìn)行是否為平行進(jìn)口商品的甄別，那么首先要做的就是對其來源進(jìn)行追溯，而溯源又需要對商品的整個流轉(zhuǎn)過程和環(huán)節(jié)進(jìn)行證明，而證明又需要一系列合同文書以及報關(guān)單等材料，手續(xù)復(fù)雜，材料眾多，且面對勢單力薄的消費(fèi)者，一般商家主體也不會對其出示上述材料，因此，商品溯源可謂難上加難。

（二）假冒商品仿造/偽造平行進(jìn)口證明風(fēng)險

對平行進(jìn)口商品進(jìn)行溯源，不僅需要對來源的合法性進(jìn)行真?zhèn)伪婷?，而且隨著時代的發(fā)展，假冒偽劣產(chǎn)品為了以假亂真，也開始仿造平行進(jìn)口證明，這進(jìn)一步增加了證明的真?zhèn)伪孀R難度。例如，2015年，母嬰類產(chǎn)品的知名電商蜜芽網(wǎng)，其平臺銷售日本廠商株式會社ZOOM.T 的“Betta”奶瓶。但日本廠商株式會社ZOOM.T在官網(wǎng)發(fā)布聲明稱，其與網(wǎng)站www.mia.com（蜜芽網(wǎng)）站）沒有任何合同和貿(mào)易關(guān)系。因此，這些“Betta”奶瓶來源受到了消費(fèi)者的質(zhì)疑。實際上，網(wǎng)站平臺所稱的“Betta”并非日本國際“Betta”商標(biāo)的下屬商品，而是由中國境內(nèi)某家公司注冊的一款商標(biāo)為“Betta”的奶瓶產(chǎn)品，之后該生產(chǎn)廠家將生產(chǎn)的奶瓶先運(yùn)往日本，進(jìn)行產(chǎn)品偽裝，再通過平臺銷售至中國，以冒充日本進(jìn)口商品。公司也借用這種方式，獲得了原產(chǎn)地證明、海關(guān)單據(jù)以及運(yùn)輸證明材料等，當(dāng)需要核查時，系列證明材料足以證明產(chǎn)品來源的合法性。但事實是，國內(nèi)廠家利用先天條件注冊該商標(biāo)，之后再利用手段仿制商品的生產(chǎn)鏈條，以假亂真，從表面做實產(chǎn)品的各種所需文件和材料，掩蓋商品的真實來源。當(dāng)前環(huán)境下，隨著跨境電商的發(fā)展，平行進(jìn)口證明以及平行進(jìn)口模式的仿造和惡意欺詐正越演越烈，也給原本就溯源較為困難的進(jìn)口商品溯源問題進(jìn)一步增加了難度。除了溯源難以外，不同國家、不同地區(qū)、不同時間，即便獲得商標(biāo)權(quán)人授權(quán)的商品，不同批次間也存在著各種差異，這一差異更是加劇了商品真?zhèn)蔚恼鐒e難度。由此可知，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)難上加難。

（三）平行進(jìn)口商品的商標(biāo)權(quán)濫用風(fēng)險

在經(jīng)貿(mào)活動中，某一商標(biāo)在不同國家獲得的商標(biāo)保護(hù)，未經(jīng)一國商標(biāo)所有權(quán)人授權(quán)許可或者商標(biāo)使用人授權(quán)許可的條件下，而由一個國家進(jìn)口至另一個國家進(jìn)行銷售獲利的行為，即商標(biāo)平行進(jìn)口（真品平行進(jìn)口）。在商標(biāo)權(quán)問題中，當(dāng)商標(biāo)權(quán)用盡后，即擁有商標(biāo)標(biāo)識的商品，由獲得許可的個人或者單位，進(jìn)行銷售后，相關(guān)權(quán)利人不得對其專用權(quán)進(jìn)行主張，這一權(quán)利也被稱為首次銷售原則。為保障社會公眾利益，同時又不損害商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，而在權(quán)利方面做的一次平衡，即商標(biāo)權(quán)用盡，以此來促進(jìn)商品的自由流轉(zhuǎn)，確保貿(mào)易公平。按照“商標(biāo)權(quán)用盡”的規(guī)定，當(dāng)某一商品獲得商標(biāo)權(quán)人的許可后，在市場上進(jìn)行銷售時，可不繳納商標(biāo)費(fèi)用，而根據(jù)實際自行買賣。這是因為在跨境消費(fèi)中，如果某一商品在進(jìn)行銷售時，商標(biāo)權(quán)人依然收取商標(biāo)使用費(fèi)，那么就構(gòu)成了二次收費(fèi)，在使用時商標(biāo)使用費(fèi)已繳納過，且在跨境消費(fèi)時多次進(jìn)行的平行進(jìn)口轉(zhuǎn)賣，會給商標(biāo)權(quán)人帶來巨大的收益，而這一收益顯然是不可接受和超出商標(biāo)權(quán)范圍的，達(dá)到了類似國家征收增值稅時的權(quán)利，且已明顯越過了自然人的權(quán)利邊界，形成濫用。

（四）平行進(jìn)口商品的臨時過境合法性風(fēng)險

國家在消費(fèi)層面制定的各種政策以及保稅區(qū)的增設(shè)，都推動和促進(jìn)著中國跨境電子商務(wù)的發(fā)展。隨著規(guī)模的擴(kuò)大，跨境海購的倉儲問題逐漸浮現(xiàn)。因此，越來越多的跨境海購開始使用保稅倉儲和商品展銷功能，運(yùn)用網(wǎng)購保稅進(jìn)口模式，以提高跨境消費(fèi)者的消費(fèi)效率，降低運(yùn)輸成本。在跨境電子商務(wù)中，平臺或者銷售方可以依據(jù)銷售數(shù)據(jù)，對銷售情況較好的商品進(jìn)行預(yù)先采購，并存儲在自貿(mào)區(qū)或保稅區(qū)，當(dāng)有消費(fèi)者進(jìn)行下單時，可直接在此報關(guān)、提貨，極大提升消費(fèi)者的購物體驗，減少消費(fèi)者的等待時間，同時也降低了銷售平臺的運(yùn)輸成本，經(jīng)濟(jì)性不言而喻。與此同時，線上、線下并重的跨境電商平臺，會根據(jù)實際情況，選擇在保稅區(qū)開設(shè)線下體驗店，拉近消費(fèi)者與平臺之間的距離，讓消費(fèi)者近距離感受平臺，感受商品，提升消費(fèi)者的信任感。而銷售平臺為了擴(kuò)大產(chǎn)品銷量，也常將平臺自營或者平臺第三方商品進(jìn)行線下展銷。在展銷過程中，如果消費(fèi)者喜歡某件商品，并有購買欲望時，可在辦理完稅手續(xù)后，直接購買，從而在境內(nèi)線下實現(xiàn)境外商品的購買。但在保稅區(qū)存儲或展銷的商品，如果沒有賣出時，那么此時商品在中國只是屬于一種臨時過境，即暫時存儲在中國保稅區(qū)，實際的銷售區(qū)域有可能是其它國家。在實際的跨境電子商務(wù)中，平行進(jìn)口商品也常出現(xiàn)此類的臨時過境行為，最終的流動區(qū)域也是多種多樣。即存儲在中國保稅區(qū)的，經(jīng)此處運(yùn)轉(zhuǎn)后流轉(zhuǎn)到其它國家，或者經(jīng)此流轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)入中國境內(nèi)的。當(dāng)前，中國在此方面的法律法規(guī)體系尚不健全，平行進(jìn)口貨物如果僅是臨時過境，那么其合法性如何確定則無法可依，也就不能對平行進(jìn)口商品的合法性做出判定。因此，在當(dāng)前，必須著力解決平行進(jìn)口商品的臨時過境合法性風(fēng)險，加快完善立法，盡早使中國相關(guān)從業(yè)者有法可依，也可幫助中國海關(guān)提高作業(yè)效率，提高預(yù)判，并對可能涉及侵權(quán)的平行進(jìn)口商品進(jìn)行合法性判斷，及時作出應(yīng)對和執(zhí)法措施。

跨境電商視角下平行進(jìn)口商品侵權(quán)風(fēng)險的防范策略

跨境電商是中國未來經(jīng)濟(jì)新增長點，做好跨境電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)至關(guān)重要。因此，針對上述跨境電商發(fā)展中存在的平行進(jìn)口商品侵權(quán)風(fēng)險，本文提出了以下應(yīng)對防范的策略。

（一）建立平行進(jìn)口商品來源信息披露制度

在跨境電子商務(wù)領(lǐng)域涉及商標(biāo)的有關(guān)問題中，由于是平行進(jìn)口模式，且在銷售中屬于采購于國外，銷售于國內(nèi)，所以規(guī)制問題較為突出。而在商品的采購過程中，商品的來源渠道十分復(fù)雜，平行進(jìn)口商品又很難溯源，所以一般消費(fèi)者很難分辨商品的真?zhèn)?。此外，跨境電子商?wù)模式，限制了消費(fèi)者面對面直觀的接觸實際商品，而是只能從平臺或者第三方店家所提供的圖片和描述信息中甄別信息真?zhèn)?，而圖片及描述信息又存在著嚴(yán)重的主觀性，所以消費(fèi)者的知情權(quán)很難得到尊重和保障。對此，要想提高消費(fèi)者的知情權(quán)，提高銷售商品的正品性，就必須從立法角度出發(fā)，用法律完善規(guī)則，建立平行進(jìn)口商品溯源制度，強(qiáng)制信息披露和公開，以此來完善和補(bǔ)充商標(biāo)平行進(jìn)口制度中的不足。在建立和完善有關(guān)平行進(jìn)口商品來源的制度上，要圍繞以下方面著手進(jìn)行：一是明確責(zé)任。即明確規(guī)定，跨境電商的平臺銷售者，跨境電商本身，承擔(dān)平行進(jìn)口商品的來源信息披露責(zé)任，有義務(wù)對商品的采購信息進(jìn)行公開、公示；二是對標(biāo)簽注明信息來源的規(guī)定予以明確。在跨境電子商務(wù)平臺中，進(jìn)行產(chǎn)品銷售的責(zé)任主體或者平臺本身，要負(fù)責(zé)提供平行進(jìn)口商品的有關(guān)信息，同時在頁面顯著的位置，展示該商品的來源地、生產(chǎn)廠商信息、購買渠道、購買憑證等，且銷售者的有關(guān)信息也要明示，包括銷售者的名稱、通訊信息等，以進(jìn)一步提高消費(fèi)者的知情權(quán)，同時凈化跨境電商購物環(huán)境。在懲罰機(jī)制中，要將平臺銷售者的主觀意識即是否主動的進(jìn)行信息披露，和銷售平臺是否積極的進(jìn)行了審核及披露，來作為判定銷售主體是否侵權(quán)的重要依據(jù)，以此來提高平臺本身的督促力和行動力，盡可能的確保消費(fèi)者真正的獲得知情權(quán)，確保交易公平。制度建立后，平行進(jìn)口商在對境外商品進(jìn)行境內(nèi)轉(zhuǎn)售時，要主動的在商品顯眼位置處張貼包含有商品信息、產(chǎn)地信息、營業(yè)地址、商品權(quán)人信息等信息在內(nèi)的信息標(biāo)簽，在進(jìn)行通關(guān)時，海關(guān)要負(fù)責(zé)審核，不符合要求則不予通關(guān)。在建立和完善信息的過程中，可參考和借鑒美國等發(fā)達(dá)國家的有關(guān)制度，對于實質(zhì)性差異商品，實行“標(biāo)簽例外規(guī)則”。通過標(biāo)簽信息，公示產(chǎn)品的有關(guān)信息，盡最大可能的確保消費(fèi)者的知情權(quán)，同時使用標(biāo)簽，對國內(nèi)商品和平行進(jìn)口商品做一差異化處理，幫助消費(fèi)者分辨，同時又確保了商標(biāo)功能的發(fā)揮，保障了商品的自由流通。

（二）政府和平臺應(yīng)嚴(yán)厲打擊平行進(jìn)口商品的侵權(quán)行為

針對跨境電商平臺上存在的假冒商品仿造/偽造平行進(jìn)口證明行為，政府首先要完善立法，有法可依，從嚴(yán)打擊商標(biāo)侵權(quán)行為。同時，在法律上，提高商標(biāo)侵權(quán)的民事賠償上限，必要時實行刑事處罰，對于執(zhí)法主體，要從取證等方面提供便利條件，幫助權(quán)利人依法維權(quán)。此外，政府及有關(guān)行政權(quán)力機(jī)關(guān)，要主動履行審查和監(jiān)督義務(wù)，確保平行進(jìn)口商品符合國內(nèi)相關(guān)的法律法規(guī)，對于發(fā)現(xiàn)或查處的仿造/偽造證明等行為，要予以堅決的嚴(yán)厲打擊，從嚴(yán)處罰，加強(qiáng)社會信息共享機(jī)制建設(shè)，分享商品有關(guān)信息，共同打造良好的市場環(huán)境。進(jìn)一步加強(qiáng)平臺責(zé)任主體建設(shè)，堅決落實“誰進(jìn)口，誰負(fù)責(zé)”原則，督促有關(guān)平臺切實履行審查和監(jiān)督義務(wù)，明確企業(yè)平臺在質(zhì)量安全、售后服務(wù)等為第一責(zé)任人。在實際的經(jīng)貿(mào)活動中，如若平行進(jìn)口商品出現(xiàn)問題，按照法律規(guī)范先行處置，之后再按照銷售合同和其它約定進(jìn)行責(zé)任劃分，按責(zé)追償。

（三）加強(qiáng)跨境平臺上平行進(jìn)口商品的商標(biāo)權(quán)的審查

由于跨境電商平臺具有一定的虛擬性，所以在商標(biāo)的使用上，存在著較多的濫用和侵權(quán)行為。作為平臺，要從現(xiàn)在起，切實履行嚴(yán)格審查平行進(jìn)口商品商標(biāo)的職責(zé)和義務(wù)。按照商標(biāo)權(quán)用盡原則，對平行進(jìn)口商品中涉及的外文商標(biāo)進(jìn)行侵權(quán)審查，防范商標(biāo)風(fēng)險。售賣平行進(jìn)口商品的商家和平臺，要主動尊重中文商標(biāo)所有人的各項權(quán)利。必要時，可通過行業(yè)協(xié)會或者企業(yè)團(tuán)體，對某一中文商標(biāo)進(jìn)行聯(lián)合申請，以獲得授權(quán)，從而避免商標(biāo)侵權(quán)，同時降低商標(biāo)的維護(hù)成本。政府及有關(guān)行政機(jī)構(gòu)，可通過立法或者其它法律認(rèn)可的形式，明確規(guī)定這一商標(biāo)與平行進(jìn)口商品存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。面對商標(biāo)權(quán)被屢次侵犯的難題，解決的關(guān)鍵離不開嚴(yán)監(jiān)管。因此，跨境電商平臺作為商家的實際服務(wù)者、管理者，對于入駐平臺的商家，要依法履行商標(biāo)權(quán)監(jiān)管，從根源做起。對于違規(guī)商家，要予以嚴(yán)懲，扣除積分直至關(guān)停店鋪。對于商標(biāo)侵權(quán)情形嚴(yán)重的商家，僅關(guān)閉店鋪可能起不到相應(yīng)的懲罰效果，因此，建議跨境電商平臺建立協(xié)作機(jī)制，對嚴(yán)重違規(guī)店鋪實行行業(yè)禁入。

（四）完善平行進(jìn)口商品臨時過境合法性的法律規(guī)制

跨境電子商務(wù)在快速發(fā)展中所遇到的倉儲難題，在自貿(mào)區(qū)和保稅區(qū)等的發(fā)展下得到了有效緩解，但與此同時也帶來了新的問題，即平行進(jìn)口商品僅在此處進(jìn)行臨時過境時的合法性問題。近年來，跨境電商迅猛發(fā)展，但法律體系建設(shè)相對滯后，中國對于商標(biāo)平行進(jìn)口商品在臨時過境時是否合法的問題沒有進(jìn)行明確闡述，是當(dāng)前的法律真空。但是在TRIPS 協(xié)議第 51 條及腳注 13 的規(guī)定中，成員國在進(jìn)口境外商品時，商標(biāo)平行進(jìn)口商品臨時過境在法律上是許可的。但以下情況另行對待，即按照進(jìn)口國法律，商品是假冒偽劣產(chǎn)品或者盜版，那么成員國有權(quán)利和義務(wù)對涉事商品進(jìn)行處置。但在此時的合法性論述僅是參照進(jìn)口國法律，而非中國。按照國際其它國家的通行做法，在平行進(jìn)口商品和假冒偽劣、盜版商品的看法上是區(qū)別看待的，前者與后者在性質(zhì)上是不同類別的兩類，因此一般情況下，商標(biāo)平行進(jìn)口商品臨時過境在法律上是沒有問題的，特殊情況下如出口國因強(qiáng)制許可而生產(chǎn)和售賣商品的，且按照進(jìn)口國的法律查實該商品屬于假冒偽劣或者盜版商品的，那么中國海關(guān)在清查時應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)措施。此外，商標(biāo)平行進(jìn)口商品當(dāng)被中國海關(guān)充分認(rèn)定可能會進(jìn)入中國且有極大概率發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)行為的，那么中國海關(guān)可根據(jù)需要在邊境采取必要措施。按照規(guī)定，這種情況下，中國在法律上的地位與進(jìn)口國地位同等，所以中國可依據(jù)國內(nèi)法對該平行進(jìn)口商品在邊境采取措施，且擁有法理支持。但在實際中，關(guān)于“充分”的條件，并無律法進(jìn)行說明，因此，“充分”條件在目前為止，只是一種主觀判斷，給實際執(zhí)行帶來了一定難度?！俺浞帧敝傅氖钱?dāng)中國海關(guān)有充足證據(jù)表明，臨時過境的平行進(jìn)口商品所有人有意欺瞞中國海關(guān)，即目的國表述不清、對于中國海關(guān)審查不予配合、采取繞行等方式企圖進(jìn)入中國市場銷售的，即商品所有人向海關(guān)表述與其實際商業(yè)目的不符時，中國海關(guān)便可采取邊境措施，包括不予放行等。