黃文生

(中交四航局第二工程有限公司，廣東 廣州 510300)

世界衛(wèi)生組織WHO于2020年1月30日在日內(nèi)瓦宣布，新型冠狀病毒肺炎已經(jīng)構(gòu)成“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，此為世界衛(wèi)生組織傳染病應(yīng)急機(jī)制中的最高等級(jí)。而后又于3月11日，世界衛(wèi)生組織宣布此次肺炎疫情已構(gòu)成全球性大流行,這意味著疫情已在世界上的幾個(gè)不同的地方迅速蔓延。

1 項(xiàng)目概述

沙特政府也相繼迅速地做出反應(yīng)，并采取了相關(guān)措施。在3周內(nèi)，沙特政府不斷提高疫情應(yīng)對(duì)等級(jí)。同時(shí)，項(xiàng)目執(zhí)行的環(huán)境發(fā)生顛覆性的改變，這種情況承包商在簽訂合同時(shí)不能預(yù)見(jiàn)，在執(zhí)行合同時(shí)不能避免和不能克服，這嚴(yán)重影響了承包商以及其在項(xiàng)目執(zhí)行中所構(gòu)建的供應(yīng)鏈，導(dǎo)致了嚴(yán)重的延誤。

本文擬通過(guò)對(duì)沙特阿美石油公司(Saudi Aramco，以下簡(jiǎn)稱“阿美”)項(xiàng)目和沙特當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況的研究，就如何根據(jù)沙特阿美公司的合同形式來(lái)應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒肺炎疫情(以下簡(jiǎn)稱“COVID-19”)或其他情形索賠不可抗力提出建議，以確保權(quán)益受到保護(hù)。

2 阿美合同中的不可抗力

首先，阿美合同在通用條款Schedule A第28.2節(jié)中對(duì)不可抗力有所定義。其中，不可抗力的定義包括致命的流行病。然而，對(duì)于COVID-19來(lái)說(shuō)，這并非障礙或限制，因?yàn)槠湟驯籛HO歸類為全球性大流行。對(duì)此，沙特政府正式發(fā)布了嚴(yán)格的限制性措施，并在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)施了封鎖。

通用條款Schedule A第28.1節(jié)指出，“如果任何一方因不可抗力而無(wú)法全部或部分地履行本合同項(xiàng)下的義務(wù)，則雙方同意，只要該一方受不可抗力影響，則該義務(wù)的履行，從任何此類不可抗力開(kāi)始之時(shí)就應(yīng)被免除，直到糾正或減輕這種無(wú)能為力”。此條款的構(gòu)建，尤其是“呈現(xiàn)出無(wú)能為力”一詞，表明此時(shí)導(dǎo)致當(dāng)事方無(wú)法進(jìn)行合同履約的障礙是不可逾越或不可克服的，即從物理上或法律上不再允許進(jìn)行該工程或該工程的一部分。同時(shí)，該措辭也表明：不受不可抗力影響的那些部分還應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行和執(zhí)行下去。

所以，承包商必須準(zhǔn)確確定哪些活動(dòng)受到了影響。這可能包括因不可抗力事件給分包商和供應(yīng)商造成的延遲和中斷。對(duì)此，承包商必須考慮使用替代分包商和供應(yīng)商是否實(shí)際可行(可執(zhí)行性和經(jīng)濟(jì)性)。

3 阿美合同不可抗力下的工期延長(zhǎng)和費(fèi)用補(bǔ)償說(shuō)明

根據(jù)通用條款Schedule A第9.3節(jié)，如果關(guān)鍵里程碑日期和計(jì)劃的機(jī)械完工日期被延遲，承包商可能會(huì)因不可抗力而要求延長(zhǎng)時(shí)間。本條款規(guī)定：“在遵守承包商第9.2款的前提下，關(guān)鍵里程碑日期和計(jì)劃的機(jī)械完成日期僅在必要時(shí)進(jìn)行調(diào)整，以反映因不可抗力而導(dǎo)致在實(shí)際關(guān)鍵路徑上開(kāi)展工作活動(dòng)的任何實(shí)際延誤，或根據(jù)本合同由SAUDI ARAMCO導(dǎo)致的更改。”

關(guān)于因不可抗力事件而導(dǎo)致承包商可能承受的額外費(fèi)用，通用條款Schedule A第28.3節(jié)規(guī)定：“除第23節(jié)(阿美主張的停工)和24節(jié)(阿美主張的合同終止)中特別規(guī)定的內(nèi)容，任何一方均不應(yīng)對(duì)另一方因不可抗力而造成的任何延誤或不履行行為所造成的費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任”。也就是說(shuō)，由于不可抗力事件，一方無(wú)法從另一方索回任何成本。

根據(jù)第28.1節(jié)的規(guī)定：“聲稱無(wú)法履行義務(wù)的一方應(yīng)在發(fā)生不可抗力事件后立即以書(shū)面形式將不可抗力事件的性質(zhì)，開(kāi)始日期和預(yù)期持續(xù)時(shí)間以及在多大程度上它將阻止發(fā)出此類通知的一方履行本合同規(guī)定的義務(wù)。”

第20.1節(jié)提前通知條款(Early Notification)為承包商提供了進(jìn)一步有利和相對(duì)寬松的條件：“承包商應(yīng)在發(fā)生或發(fā)現(xiàn)任何可能會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目整體或部分延期或根據(jù)合同有費(fèi)用補(bǔ)償發(fā)生的事件之后的30天內(nèi)，以書(shū)面形式通知沙特阿美現(xiàn)場(chǎng)代表。同時(shí)，沙特阿美和承包商應(yīng)盡力地解決此事。”

雖然很難準(zhǔn)確確定COVID-19開(kāi)始影響承包商履約能力的具體時(shí)間，但承包商也應(yīng)盡早通知沙特阿美公司，并定期發(fā)出通知，告知COVID-19的持續(xù)影響，以確保其索賠不受時(shí)間限制。不僅如此，承包商還應(yīng)指出不可抗力索賠歷來(lái)因不遵守通知規(guī)定可被駁回、由此可見(jiàn)，及時(shí)、有效且持續(xù)地通知和告知，可有助于后續(xù)索賠的成功。

4 阿美合同下針對(duì)不可抗力承包商的應(yīng)對(duì)方式

4.1 采取的措施

條款Schedule A第28.1節(jié)規(guī)定：“聲稱無(wú)法履行義務(wù)的一方應(yīng)在發(fā)生不可抗力事件后立即以書(shū)面形式將不可抗力事件的性質(zhì)，開(kāi)始日期和預(yù)期持續(xù)時(shí)間以及在多大程度上它將阻止發(fā)出此類通知的一方履行本合同規(guī)定的義務(wù)。”

由此，承包商必須妥善記錄和存儲(chǔ)與分包商和供應(yīng)商有關(guān)COVID-19影響的所有證據(jù)，包括制造和交付狀態(tài)以及與履約困難有關(guān)的問(wèn)題。

值得一提的是，承包商應(yīng)盡最大可能采取措施來(lái)減輕不可抗力事件的影響。例如。將資源重新分配給其他項(xiàng)目，從供應(yīng)商撤回勞工、材料和設(shè)備等。這些措施必須適當(dāng)記錄在案，因?yàn)槠鋵⒊蔀槌邪趟髻r的一部分。

4.2 關(guān)注索賠待命和閑置時(shí)間

條款Schedule A第15.3節(jié)規(guī)定：“所有待命和閑置時(shí)間補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求必須由承包商記錄的每日工作時(shí)間表加以證明，并說(shuō)明原因，并在不遲于下一個(gè)工作日提交阿美公司現(xiàn)場(chǎng)代表確認(rèn)。只有在計(jì)劃中的工作日且經(jīng)過(guò)驗(yàn)證的，阿美才會(huì)補(bǔ)償待命和閑置時(shí)間?！币虼?，承包商必須每天準(zhǔn)備并向沙特阿美公司的代表相關(guān)資料。

對(duì)于此次COVID-19或此類不可抗力的影響，承包商可采取的有效措施歸有以下幾點(diǎn)：

(1)保留以下記錄(如果適用)，并每天將其提交給沙特阿美公司現(xiàn)場(chǎng)代表。

(2)被阻止返回項(xiàng)目所國(guó)家的項(xiàng)目工作人員(姓名，訪問(wèn)國(guó)家和日期)。

(3)返回項(xiàng)目后進(jìn)行隔離或接觸了COVID-19感染者的工作人員(姓名和日期)。

(4)進(jìn)口受阻或無(wú)法進(jìn)口(材料/設(shè)備信息，船舶名稱，港口，裝運(yùn)日期，檢疫日期和期限)。

(5)被迫停止的項(xiàng)目活動(dòng)，如人員、設(shè)備調(diào)遣，材料采購(gòu)，分包調(diào)遣和工作等。

5 業(yè)主現(xiàn)場(chǎng)管理團(tuán)隊(duì)潛在的應(yīng)對(duì)方式

5.1 采取的措施

條款Schedule A第28.3節(jié)允許沙特阿美暫停工程或終止合同或工程的一部分：“如果由于一次不可抗力而導(dǎo)致工程延誤45天以上，沙特阿美可以根據(jù)第23節(jié)條款選擇中止進(jìn)行的工程，或者根據(jù)第24節(jié)條款終止本合同或工程的一部分。”

如果根據(jù)第23節(jié)條款暫停工作或根據(jù)第24節(jié)條款終止工作，則承包商可能有權(quán)獲得賠償。對(duì)此，承包商應(yīng)與沙特阿美密切溝通，并提前做好損失減免措施，盡可能減少損失。

根據(jù)第28.3節(jié)的措詞描述，承包商似乎無(wú)權(quán)因不可抗力而暫?；蚪K止，這些合同權(quán)利僅屬于沙特阿美。那么，承包商則只可能有權(quán)依法終止合同。而為了探索這一途徑，承包商應(yīng)在采取行動(dòng)之前獲取專業(yè)的法律意見(jiàn)。

5.2 不可抗力結(jié)束之后的相關(guān)措施

一旦不可抗力事件停止，承包商必須立即恢復(fù)履約職責(zé)。值得注意的是，盡管隨后沙特政府放寬了限制或解除了限制性措施，但COVID-19的流行周期可能在世界各地處于不同階段，在其他地區(qū)的影響可能繼續(xù)影響承包商的履約能力。因此，當(dāng)承包商可采取的措施有以下方面：

(1)在逐步恢復(fù)其工程不同部分的履約義務(wù)時(shí)，就COVID-19對(duì)于沙特內(nèi)部或外部的既有影響或未消除影響與沙特阿美公司達(dá)成協(xié)議。

(2)在告知沙特阿美時(shí)，承包商應(yīng)牢記其供應(yīng)鏈將需要時(shí)間和資源來(lái)恢復(fù)其運(yùn)營(yíng)，并清除各自的積壓。

(3)承包商還應(yīng)繼續(xù)每天保存并提交現(xiàn)場(chǎng)閑置記錄表，直到所有影響都停止為止，并將這些記錄表或資料納入到承包商的延期索賠中。

6 結(jié)術(shù)語(yǔ)

綜上所述，通過(guò)對(duì)沙特阿美合同中不可抗力相關(guān)條款的整理和分析，并結(jié)合當(dāng)前COVID-19的疫情影響和沙特政府采取的一系列措施，探討了在沙特阿美項(xiàng)目中，企業(yè)面對(duì)不可抗力時(shí)應(yīng)采取的一系列措施。因此，沙特阿美合同在不可抗力中不過(guò)于保護(hù)沙特阿美自身，沙特阿美也適當(dāng)?shù)刭x予了承包商申訴及索賠的權(quán)利，以保證承包商這部分權(quán)利保持有效。