東華理工大學(xué)，江西 南昌 330000

一、典型案例實(shí)證分析

（一）案例一：王某、劉某、詹某等案外人執(zhí)行異議之訴

案情概要：2013 年5 月，王某發(fā)起設(shè)立A 公司，王某實(shí)際出資并同詹某簽訂代持協(xié)議，約定屬王某10%股權(quán)由詹某代持，股東會(huì)向王某出具了股權(quán)證書。后詹某與劉某產(chǎn)生借貸糾紛，登記于詹某名下所屬A 公司10%的股權(quán)被法院凍結(jié)。此后，王某以自己為實(shí)際出資人為由向法院提出案外人執(zhí)行異議，請(qǐng)求中止執(zhí)行。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：（1）《公司法》第32 條第3 款中“第三人”是否僅限于交易第三人；（2）股權(quán)代持協(xié)議是否能夠?qū)箓鶛?quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行。

法院裁判：一審法院認(rèn)為，債權(quán)人請(qǐng)求執(zhí)行股權(quán)的行為非股權(quán)交易商事行為，因此不符合外觀主義原則上所稱的第三人。二審法院認(rèn)為，股權(quán)權(quán)屬依據(jù)外觀主義原則判斷，股東之間的代持股關(guān)系不能對(duì)抗強(qiáng)制執(zhí)行。最高院再審認(rèn)為，“第三人”應(yīng)當(dāng)包括名義股東的所有債權(quán)人，最終支持了債權(quán)人劉某的請(qǐng)求。

（二）案例二：西安某支行與上海某投資有限公司執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴

案情概要：中國(guó)銀行西安支行向法院起訴請(qǐng)求西安某經(jīng)貿(mào)公司歸還貸款，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后該公司仍未歸還，該支行申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行該公司名下股權(quán)，此時(shí)，上海某公司以自己為真實(shí)權(quán)利人為由提出異議，請(qǐng)求中止執(zhí)行。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：債權(quán)人是否限于股權(quán)交易之中的第三人

法院裁判：一審法院認(rèn)為，外觀主義原則的根本目的及意義在于維護(hù)交易安全，第三人應(yīng)局限于相關(guān)標(biāo)的交易行為。二審法院認(rèn)為，只有與登記名義人進(jìn)行交易的第三人才能適用股權(quán)善意取得制度。最高王彥川認(rèn)為“實(shí)際經(jīng)過(guò)公司和股東的批準(zhǔn)，投資者可以針對(duì)第三人的情況進(jìn)行交易”

該觀點(diǎn)將問(wèn)題登記在冊(cè)領(lǐng)域，可以借鑒，這一觀點(diǎn)值得探討。此外，有學(xué)者認(rèn)為，“雖然在非交易情形下，債權(quán)人和司法機(jī)關(guān)的信托利益也需要得到保護(hù)，但只要門面主義中存在“自己與原因”的因素，就可以達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)利益的平衡?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為“虛假登記的效力是實(shí)際權(quán)利人故意追求的，法院應(yīng)當(dāng)禁止其反訴”。樓長(zhǎng)卿，樓瑾，金家駒從“事實(shí)”到“登記與公示”的轉(zhuǎn)變，院再審維持一審、二審法院裁判觀點(diǎn)。

二、研究現(xiàn)狀

（一）理論現(xiàn)狀

王彥川認(rèn)為“實(shí)際經(jīng)過(guò)公司和股東的批準(zhǔn)，投資者可以針對(duì)第三人的情況進(jìn)行交易”該觀點(diǎn)將問(wèn)題登記在冊(cè)領(lǐng)域，可以借鑒，這一觀點(diǎn)值得探討。此外，有學(xué)者認(rèn)為，“雖然在非交易情形下，債權(quán)人和司法機(jī)關(guān)的信托利益也需要得到保護(hù)，但只要門面主義中存在“自己與原因”的因素，就可以達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)利益的平衡?！薄Ｒ灿袑W(xué)者認(rèn)為“虛假登記的效力是實(shí)際權(quán)利人故意追求的，法院應(yīng)當(dāng)禁止其反訴”。

（二）司法實(shí)踐

以在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上78 份適格的中級(jí)人民法院以上的裁判文書作為研究樣本，通過(guò)閱讀分析發(fā)現(xiàn)案件涉及的法律關(guān)系類似，因此將案情抽象為，名義股東債權(quán)人以借貸關(guān)系的生效裁判文書為根據(jù)，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人（名義股東）名下登記的股權(quán)，此時(shí)，隱名股東以其股權(quán)代持協(xié)議，主張自己是涉案股權(quán)的實(shí)際權(quán)利人，請(qǐng)停止執(zhí)行。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于商事外觀主義的適用范圍，即具體體現(xiàn)在《公司法》中的“第三人”是否應(yīng)當(dāng)限定在“交易”領(lǐng)域、隱名股東能否阻卻強(qiáng)制執(zhí)行等問(wèn)題，由于缺乏明確的法律規(guī)定和司法解釋的指引，司法實(shí)踐中裁判尺度不統(tǒng)一，因此造成同案不同判的現(xiàn)狀。其中，基于權(quán)利外觀主義保護(hù)名義股東債權(quán)人的案件有59 件，參照善意取得制度保護(hù)名義股東債權(quán)人的案件有5 件，根據(jù)股權(quán)實(shí)際權(quán)屬保護(hù)實(shí)際出資人的有14 件。

三、分析和討論

（一）司法困境的原因

關(guān)于隱名股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題，造成司法實(shí)踐中出現(xiàn)大量類似案件不同判決的主要原因主要有以下三點(diǎn)：（1）我國(guó)法律體系中缺乏明確的法律規(guī)定和司法解釋的指引。（2）最高人民法院連續(xù)兩年對(duì)類似案件作出裁判觀點(diǎn)相反的判決（3）對(duì)于商事外觀主義的適用范圍，以及“第三人”的適用領(lǐng)域，在理論界具有較大分歧，未能形成主流觀點(diǎn)。

（二）分析與討論

針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，第三方應(yīng)限于“交易”領(lǐng)域，商業(yè)外部性適用的前提應(yīng)是交易中心因信托利益而產(chǎn)生的行為。降低交易成本，維護(hù)交易安全是外部性原則的要求，但也可能損害實(shí)際投資者的利益。此外，根據(jù)善意取得股權(quán)的要求，應(yīng)當(dāng)將第三人限制在交易范圍內(nèi)。公司法中受本條保護(hù)的第三人，包括債權(quán)人，認(rèn)為商事外觀主義原則保護(hù)第三人的權(quán)利，只要符合這三個(gè)條件，就可以正式適用外觀主義原則。（二）因權(quán)利人的過(guò)錯(cuò)造成登記不真實(shí)的；（三）第三人對(duì)登記外觀的信賴。

關(guān)于你提到的第二個(gè)問(wèn)題，可以查看的代持股協(xié)議，對(duì)股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行參與物權(quán)屬于實(shí)際的投資者，享受股權(quán)投資收益的權(quán)利是類似于物權(quán)，從借款，所享有的債權(quán)被執(zhí)行人的錢，不執(zhí)行所涉及的投資權(quán)利的目標(biāo)為一個(gè)特定的對(duì)象。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)確立的權(quán)利對(duì)抗制度，只要排除人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，就足以確定隱藏股東對(duì)相關(guān)投資權(quán)享有的實(shí)體權(quán)利優(yōu)先于債權(quán)人的貨幣債權(quán)。相信委托持股協(xié)議雖真實(shí)有效，但僅具有內(nèi)部約束力，不應(yīng)影響第三方。

當(dāng)實(shí)際投資者的權(quán)利與名義股東的債權(quán)人的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)根據(jù)商業(yè)外部性原則將債權(quán)人納入對(duì)第三人的保護(hù)。還是站在實(shí)際投資者的角度，結(jié)合物權(quán)法上善意第三人的規(guī)定，限制債權(quán)人的“交易”（股權(quán)交易）而排除對(duì)債權(quán)人的保護(hù)?法官應(yīng)當(dāng)遵循什么樣的判斷依據(jù)，才能做出符合法律原則、尊重商業(yè)慣例的判斷。筆者認(rèn)為，《公司法》第32 條第3 款的“第三人”不限于股權(quán)交易的第三人。結(jié)合《公司法解釋三》第27 條和《執(zhí)行異議司法解釋》第24 條、第25 條可以發(fā)現(xiàn)：（1）商事主義原則保護(hù)的是第三人的權(quán)利，從形式上看只要符合三個(gè)條件就可以適用外觀主義原則。一是公司登記公示之外觀與真實(shí)外觀不符。二是造成這種登記外觀非真實(shí)原因是權(quán)利人的過(guò)錯(cuò)。三是第三人信賴被登記之外觀。（2）公司法中的登記公示和物權(quán)法上的登記對(duì)抗是兩種不同的制度，物權(quán)法之規(guī)定不適合套用在公司法上。并且商事裁判有自己的特殊性，債權(quán)人基于對(duì)工商登記之公信力的信賴同登記股東之間為或不為一定的法律行為，因此具有信賴?yán)妫彩艿椒杀Ｗo(hù)。（3）根據(jù)商事外觀主義原則，工商登記的權(quán)利外觀具有最強(qiáng)公示力和公信，即使不真實(shí)，只要第三人因此登記產(chǎn)生信賴?yán)妫删捅仨殞?duì)其加以保護(hù)。（4）股權(quán)善意取得制度要求發(fā)生下交易領(lǐng)域，但第三人強(qiáng)制執(zhí)行并非是為了取得股權(quán)，并且其前提也并非是名義股東的無(wú)權(quán)處分行為。（5）商事登記所反映的公信力是國(guó)家行政行為的公信力，若其信賴?yán)娌荒艿玫奖Ｗo(hù)，不僅是對(duì)國(guó)家公信力的質(zhì)疑，同時(shí)使債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況受到質(zhì)疑，從而阻卻債權(quán)債務(wù)關(guān)系的構(gòu)建。

同時(shí)，即使隱名股東能夠證明自己是真實(shí)權(quán)利人，其也不能以股權(quán)代持協(xié)議排除債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行。（1）股權(quán)代持協(xié)議屬于名義股東和隱名股東之間內(nèi)部協(xié)議，對(duì)外不具有約束力。債權(quán)人對(duì)工商登記的內(nèi)容具有信賴?yán)?，?shí)際出資人不具有公示地位。（2）實(shí)際出資人享有的是以債權(quán)方式向顯名股東主張返還投資權(quán)益，并不存在物權(quán)優(yōu)于債權(quán)之說(shuō)。