澳門科技大學(xué)，澳門 999078

一、網(wǎng)絡(luò)棋牌活動(dòng)的刑法邊界

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融支付技術(shù)和智能手機(jī)應(yīng)用程序的發(fā)展，我國網(wǎng)絡(luò)棋牌活動(dòng)日漸興盛，截止2019 年，僅國內(nèi)手機(jī)棋牌游戲用戶規(guī)模便接近6 億人次，手機(jī)棋牌游戲市場實(shí)際銷售收入達(dá)440 余億元。①與此同時(shí)，假借網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲“外衣”的刑事犯罪也屢見不鮮，甚至不乏團(tuán)伙作案，金額龐大的惡性刑事案件。面對此種矛盾，網(wǎng)絡(luò)棋牌活動(dòng)的合法性邊界亟待探討。

在我國，經(jīng)審批運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)棋牌對局軟件及網(wǎng)絡(luò)棋牌對戰(zhàn)網(wǎng)站這一行為本身有法可依。《國家新聞出版廣電總局辦公廳關(guān)于移動(dòng)游戲出版服務(wù)管理的通知》中，便明確的將棋牌類作為經(jīng)審批后得以合法出版的游戲類型之一。包括國內(nèi)大型網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營企業(yè)在內(nèi)的許多公司都推出了網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件、網(wǎng)站，棋牌游戲的類型涵蓋撲克、麻將、軍棋等，并且吸引了大量用戶進(jìn)行充值。作為合法運(yùn)營的移動(dòng)游戲，用戶在軟件中充值一定的金額，根據(jù)每局棋牌輸贏結(jié)果進(jìn)行金額的扣除和增加往往被視為參與民法上的射幸行為而非賭博，公司從用戶的充值中抽取一部分用于盈利亦被視為正常的經(jīng)營行為。②

然而，除了未經(jīng)審查機(jī)構(gòu)審批運(yùn)營的網(wǎng)站及移動(dòng)軟件之外，在司法實(shí)踐中，一些得到國家出版機(jī)關(guān)合法出版批號(hào)的軟件及網(wǎng)站仍被認(rèn)定為涉及刑事犯罪。③因此，即使依照《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》和相關(guān)行政法律規(guī)范合法運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)棋牌活動(dòng)亦不能認(rèn)為其必然排除刑法規(guī)制，網(wǎng)絡(luò)棋牌對局游戲被廣為接受也不足以證明所有游戲行為的合法性。

判斷網(wǎng)絡(luò)棋牌活動(dòng)是否應(yīng)加以刑法規(guī)制，關(guān)鍵在于考察其經(jīng)營方式是否合法，有無假借棋牌從事賭博或者詐騙活動(dòng)。司法實(shí)踐中，以盈利為目的是網(wǎng)絡(luò)棋牌對戰(zhàn)被認(rèn)定為賭博的要件，但這不代表只要具備盈利目的便屬于賭博活動(dòng)進(jìn)而應(yīng)以刑事犯罪論處，畢竟所有的網(wǎng)絡(luò)棋牌對戰(zhàn)游戲軟件運(yùn)行都是以盈利為目的的；同時(shí)，參與者投入金額高低也不能單獨(dú)決定棋牌游戲的賭博性質(zhì)，因?yàn)樵诟黝惡戏ㄒ苿?dòng)游戲中確實(shí)存在著部分愿意充值極高金額的深度用戶。經(jīng)營行為的主要考察內(nèi)容，必須同時(shí)考量網(wǎng)絡(luò)軟件運(yùn)營者是否得到國家審批、盈利的方式、游戲收益金額比率、能否高額下注、以及“游戲貨幣”是否可以以人民幣返現(xiàn)多項(xiàng)因素。

具體來說，依據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》規(guī)定，對于經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度，非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。棋牌對局游戲均是經(jīng)過依法嚴(yán)格審批或備案上線的，如果沒有審批或者逾越經(jīng)營范圍，則不屬于國家批準(zhǔn)的合法經(jīng)營行為。在盈利模式上，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者如果是采取接受玩家充值并抽取一定金額的模式盈利，一般可視作正常棋牌游戲，如果是根據(jù)每局游戲結(jié)果直接從失敗玩家賬戶中取得資金，或者游戲抽取收益比例過高，則可認(rèn)定為假借游戲模式變形開設(shè)賭局或者詐騙資金；如果每局游戲結(jié)束所有玩家按照預(yù)定的游戲規(guī)則扣除少量的“游戲貨幣”，不能輕易自行選擇每局下注金額和返利倍數(shù)，則是正常游戲，如果可以進(jìn)行高風(fēng)險(xiǎn)高收益的大額下注，則有開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場，觸及刑法之風(fēng)險(xiǎn)；一般的網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲，人民幣可以充值為游戲貨幣，但是游戲貨幣不能輕易兌換為人民幣，如果游戲機(jī)制允許玩家將游戲貨幣直接兌現(xiàn)為巨額人民幣，則有開設(shè)賭場之嫌疑。只有在同時(shí)違背審批制度、賠率額度和返現(xiàn)限制的基礎(chǔ)上，才可能構(gòu)成犯罪。

二、網(wǎng)絡(luò)棋牌犯罪的罪名認(rèn)定

通過對刑法邊界的探索大體可知，網(wǎng)絡(luò)棋牌犯罪即有可能以賭博類犯罪加以規(guī)制，也有可能以詐騙犯罪論處，具體罪名應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法罪狀規(guī)定和犯罪所侵害的具體法益加以確定。

（一）開設(shè)賭場罪

賭博類犯罪在我國刑法分則體系內(nèi)被歸入第六章妨害社會(huì)管理秩序罪下的擾亂公共秩序罪中，此類犯罪所侵犯的法益指向社會(huì)公共管理秩序。在網(wǎng)絡(luò)棋牌犯罪之中，則要求案件中網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲規(guī)則設(shè)置不合理高額利誘，足以使得用戶投入大量金錢參與賭博，使之喪失或衰減通過合法勞動(dòng)盈利的信念或者滋生其他負(fù)面情緒、行為進(jìn)而破壞社會(huì)秩序。但是，犯罪的認(rèn)定必須符合刑法的謙抑性，不能把民法上的射幸行為納入其中。如果不存在上述利誘設(shè)置，則不具有法益侵害性，不應(yīng)以賭博類犯罪論處。④

我國刑法第三百零三條第一款和第二款分別規(guī)定了賭博罪及開設(shè)賭場罪，但二者并非對合犯罪，賭博罪的罪狀要求行為人以盈利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，具有一定的營業(yè)犯特征，而開設(shè)賭場罪則是行為犯，既無參與人數(shù)、規(guī)模、金額要求，也不強(qiáng)調(diào)犯罪主體的營業(yè)性。⑤對于網(wǎng)絡(luò)棋牌運(yùn)營商而言，雖然具有盈利目的，但是用戶均是通過網(wǎng)絡(luò)在線上獨(dú)立參加，不存在現(xiàn)實(shí)意義上的“聚眾”因素，網(wǎng)站和軟件的經(jīng)營也不屬于以賭博為業(yè)，因而并不構(gòu)成賭博罪。而依據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。因此，對于網(wǎng)絡(luò)棋牌活動(dòng)逾越了前文所述刑法邊界的，應(yīng)當(dāng)將棋牌網(wǎng)站、軟件視同為賭博提供空間和工具，以開設(shè)賭場罪加以規(guī)制。需要注意的是，在實(shí)行行為中，如果網(wǎng)絡(luò)棋牌運(yùn)營者不采取莊家和單個(gè)玩家的對賭，而是莊家對陣幾個(gè)玩家，或者莊家操控幾個(gè)玩家之間對局抽去紅利，本質(zhì)上都是為賭博活動(dòng)提供空間和賭博工具，無論直接還是間接組織此種活動(dòng)，均是開設(shè)賭場行為，不應(yīng)做非犯罪化處理。

（二）詐騙罪

開設(shè)賭場罪中的網(wǎng)絡(luò)棋牌活動(dòng)，主要是以網(wǎng)絡(luò)為媒介，通過棋牌勝負(fù)計(jì)算實(shí)現(xiàn)參與者的賭博，而此處所指利用棋牌游戲進(jìn)行詐騙犯罪，主要是利用棋牌游戲規(guī)則漏洞，制造高幾率甚至必輸?shù)钠迮凭?，進(jìn)而騙取用戶財(cái)產(chǎn)，本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，是司法實(shí)踐中容易忽略的一種網(wǎng)絡(luò)棋牌犯罪。利用棋牌游戲?qū)嵤┑木W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與一般詐騙犯罪沒有本質(zhì)區(qū)別，在目的上仍是非法占有，在手段上是虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，使得受害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，網(wǎng)絡(luò)棋牌是在其用以使得受害者產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的工具。

認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的運(yùn)營規(guī)則涉及詐騙罪，需要考察兩方面要素，一方面是考察軟件的運(yùn)營者是否采用了虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的方法使得受害者產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即有沒有刻意把自己偽裝成正常的棋牌對局軟件，是否假裝自己得到國家批準(zhǔn)，試圖誤導(dǎo)用戶，讓其產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而充值足夠金額；另一方面，要考察用戶有沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，如果參與者以為是具有射幸行為性質(zhì)的正常棋牌游戲，實(shí)際上進(jìn)行的是賭博行為而不自知，則運(yùn)營者符合詐騙罪犯罪構(gòu)成要求。用戶參與棋牌游戲，娛樂目的應(yīng)大于收益目的，如果參與者對自己所進(jìn)行的活動(dòng)有較為清晰的認(rèn)識(shí)，特別是以盈利而不是游戲娛樂為目的參與，其充值行為并不是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，如果是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則符合犯罪構(gòu)成。

此外，詐騙罪和開設(shè)賭場罪保護(hù)的法益不同，相比于被歸類于擾亂公共秩序犯罪的開設(shè)賭場罪，詐騙罪被歸類于侵犯財(cái)產(chǎn)罪。如果參與者明確知道自己是參與賭博行為，則本案中沒有被騙財(cái)產(chǎn)，所有的財(cái)產(chǎn)流失都是參與者基于自己主觀意愿參與賭博輸?shù)舻?，該行為擾亂公共秩序，應(yīng)納入開設(shè)賭場罪對經(jīng)營者加以規(guī)制；如果參與者不知道自己是在賭博，則本案中財(cái)產(chǎn)是被騙走的，是刑法分則第五章所保護(hù)的公民個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，則網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)營者應(yīng)以詐騙罪論處。因此，在網(wǎng)絡(luò)棋牌犯罪中，首先需要結(jié)合個(gè)案實(shí)際情況，考察具體侵犯的法益是社會(huì)公共秩序還是公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

三、結(jié)論

綜上所述，我國的網(wǎng)絡(luò)棋牌活動(dòng)以國家審批、限制利率、限制返現(xiàn)為刑法規(guī)制邊界，逾越此界限的經(jīng)營者根據(jù)其經(jīng)營行為所侵害的法益為社會(huì)公共管理秩序或公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，可能構(gòu)成開設(shè)賭場罪或者詐騙罪，具體罪名應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為模式及法益侵害性確定，在司法實(shí)踐中，必須堅(jiān)持法律面前一律平等，不能單純追究小軟件運(yùn)營者而忽視大型運(yùn)營者的犯罪行為。

注釋：

①搜狐：2019 年手機(jī)棋牌游戲開發(fā)趨勢，你了解嗎？［EB/OL］.http：//www.sohu.com/a/296082298_100070575，2020-1-2.

②付凡勝.論網(wǎng)絡(luò)棋牌對局游戲與賭博罪的界限［J］.江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2018（3）.

③如山東招遠(yuǎn)“翔瑞山東棋牌”案，參見《招遠(yuǎn)警方跨省追蹤摧毀特大網(wǎng)絡(luò)賭博團(tuán)伙》［N］.中國防偽報(bào)道，2018-10-25.

④廣州市中級(jí)人民法院課題組.網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪審理難點(diǎn)及建議［J］.法治論壇，2018（2）.

⑤張桂林，劉愷.關(guān)于開設(shè)賭場罪的司法適用釋疑［J］.法制博覽，2017（12）.