周星辰

（湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411100）

一、虛列被告的定義及構(gòu)成要件

（一）虛列被告的定義

如若要對(duì)該行為進(jìn)行一定的規(guī)制，首先應(yīng)該解決問(wèn)的題就是如何識(shí)別、如何定性虛列。若將該動(dòng)詞拆開(kāi)分析，會(huì)有以下解釋。“虛”字做形容詞用，表不真實(shí)的，不符合真實(shí)情況之意；“列”則做動(dòng)詞用，表安排到某類(lèi)事物中去的一種行為之意。由此，結(jié)合兩者之意，“虛列”則意味著不真實(shí)地作出安排的行為。因?yàn)榱⒎ㄉ喜](méi)有對(duì)何為虛列被告作出過(guò)明確的定義，學(xué)術(shù)界的專(zhuān)門(mén)研究也是乏善可陳，基本上只是在探討規(guī)避管轄的表現(xiàn)形式時(shí)一筆帶過(guò)，并沒(méi)有做過(guò)多的論述與探討。有的也只出現(xiàn)在兩篇期刊以及一篇碩士論文中，且都集中在探討網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件管轄問(wèn)題中。對(duì)何為虛列被告，有學(xué)者將虛列被告的行為歸為惡意訴訟之列，認(rèn)為將與案件的主要法律關(guān)系無(wú)任何聯(lián)系的當(dāng)事人列為被告，使得案件在自己希望管轄法院的審理，達(dá)到規(guī)避管轄規(guī)定的目的。如果說(shuō)選擇收獲地址有法院管轄規(guī)避法律之嫌，那么虛列被告從某著意義上來(lái)說(shuō)就是惡意訴訟。[1]另有學(xué)者從探究該行為的實(shí)質(zhì)出發(fā)，將虛列被告的行為理解為一種惡意增加管轄連接點(diǎn)的行為，原告為了達(dá)到選取最有利于自己的管轄法院審理或者是最不利于被告的法院審理，常常將與案件的主要法律關(guān)系沒(méi)有任何聯(lián)系的當(dāng)事人虛列為共同被告，從而達(dá)到完美規(guī)避管轄的目的?；蛘?，原告選取與主要法律關(guān)系沒(méi)有聯(lián)系的當(dāng)事人虛列為被告，以達(dá)到建立管轄連接點(diǎn)的目的。[2]浙江省高院課題組則直接在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中總結(jié)，并歸納出了虛列被告的外在表現(xiàn)形式，認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中，有些原告將住所地的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者或者提供鏈接、搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者列為共同被告，但對(duì)這些被告卻沒(méi)有具體的訴訟請(qǐng)求，以達(dá)到由該被告住所地法院管轄的目的。[3]在筆者看來(lái)，虛列被告規(guī)避管轄并不是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的典型類(lèi)型，其他糾紛中同樣存在。以特殊案件統(tǒng)一普遍類(lèi)型，可能有失偏頗。雖然以上三種觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)不同，側(cè)重不同，但歸根到底也只是存在表述的不同而已，于虛列被告的特點(diǎn)而言，學(xué)者的看法已接近一致。所謂虛列被告，就是原告出于規(guī)避管轄的目的以及自身利益的保護(hù)，而在起訴時(shí)故意將不是被告或者與案件沒(méi)有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的第三人列為被告，以此為自己創(chuàng)造有利管轄選擇對(duì)象的行為。可以作為虛假訴訟某一種類(lèi)別，但又區(qū)別于虛假訴訟，往往是原告單方面故意為之，虛列被告不等同于虛假訴訟，但虛假訴訟中一定包含有虛列被告這一類(lèi)型。

（二）虛列被告的構(gòu)成要件

首先，原告必須具有虛列被告的主觀故意。虛列被告中的故意，是指原告明知自己的虛列行為會(huì)使原本不具有被告資格的第三人成為被告，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因?yàn)樵斐闪嗽婵梢赃x擇有利于自身法院管轄的結(jié)果。其次，原告實(shí)施了虛列的客觀行為。其外在表現(xiàn)形式有：要么是在起訴書(shū)中單純予以列名該被告，而沒(méi)有提出任何實(shí)質(zhì)性的具體的訴訟請(qǐng)求；要么在訴訟的進(jìn)行過(guò)程中，對(duì)虛列的被告提出撤訴；再或者是沒(méi)有證據(jù)能夠證明該被告與該案的實(shí)質(zhì)聯(lián)系。再者，必須達(dá)到規(guī)避管轄的效果。在實(shí)施立案登記制的背景下，只要案件進(jìn)入法院，原告虛列被告規(guī)避管轄的目的就已然達(dá)成。最后，目的與行為之間具有因果聯(lián)系。虛列被告有致使法院管轄錯(cuò)誤，原告成功規(guī)避管轄的充分的客觀可能性，而法院管轄錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)是虛列被告行為合乎邏輯的最為可能的結(jié)果。

二、虛列被告的成因分析

（一）原告出于自身利益的考量

從訴訟成本的角度考慮，虛列被告的成本非常低昂，無(wú)論是訴訟費(fèi)用成本還是違法成本，相較于虛列被告之后獲得受益而言，對(duì)于原告而言，都是可觀且在可接受范圍之內(nèi)。故而原告出于自身利益的考量，往往會(huì)選擇這種與法律打擦邊球的方式，虛列被告選擇有利的法院管轄。在司法實(shí)踐中，原告一般會(huì)選擇所在地法院管轄，目的顯而易見(jiàn)，節(jié)約訴訟成本，方便訴訟的進(jìn)行，甚至，還有可能利用某些便利條件，賄賂法官等案件審理人員，造成司法腐敗。于被告而言，更是不利于自身利益的維護(hù)。自身利益的驅(qū)使以及低投資、高回報(bào)的利益誘惑，是原告選擇虛列行為的內(nèi)在動(dòng)因。

（二）立法上對(duì)虛列行為規(guī)制的缺失

民事訴訟法以及司法解釋中，對(duì)虛列被告的識(shí)別與規(guī)制并未作出規(guī)定，加之在學(xué)術(shù)界也鮮有人討論與研究，兩者疊加，共同造成了雖然在司法實(shí)務(wù)中虛列被告現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮的出現(xiàn)，卻沒(méi)有法律進(jìn)行識(shí)別與規(guī)制的尷尬局面，無(wú)法可依，沒(méi)有法律適用，也就難以起到預(yù)防并遏制此現(xiàn)象頻發(fā)的效用。一方面是立法者的不重視，另一方面則是司法實(shí)踐的不給力，給了相當(dāng)一部分人濫用訴權(quán)的機(jī)會(huì)以及動(dòng)力。

（三）虛列行為的難以識(shí)別

第一，對(duì)于何為虛列，如何識(shí)別虛列，并沒(méi)有一部權(quán)威的法律或者法律文件作出指導(dǎo)與指示。法院也僅僅只是在法律允許的框架下，依照審判原則以及法理規(guī)定，摸索解決途徑，但終究不是長(zhǎng)久之計(jì)。缺乏統(tǒng)一的識(shí)別機(jī)制，預(yù)防機(jī)制，懲治機(jī)制，處理方面又欠缺經(jīng)驗(yàn)，是造成司法實(shí)踐中虛列行為頻發(fā)，而法院疲于識(shí)別的根本原因。

第二，司法實(shí)務(wù)中，法官通常都是在進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查之前現(xiàn)進(jìn)行形式審查，即符合《民事訴訟法》第一百十一九條的起訴條件的，予以立案。而對(duì)于虛列被告而言，往往涉及被告是否適格等一系列實(shí)質(zhì)審查問(wèn)題，法官會(huì)拘于審查原則——先形式后實(shí)質(zhì)，不會(huì)在立案時(shí)主動(dòng)審查原告所列被告是否實(shí)屬，是否有虛列之嫌。甚至，在被告以“原告虛列被告”為由提出管轄權(quán)異議之后，法官依舊會(huì)以“被告是否適格，屬于實(shí)質(zhì)審查，而并非管轄權(quán)異議審查的范圍”為由駁回被告的異議。雖然涉及案件實(shí)體的問(wèn)題需要雙方當(dāng)事人舉證質(zhì)證、辯論等庭審階段才能審查，更加符合民事訴訟法的基本原則，從辯論主義以及當(dāng)事人主義角度看，似乎也更加符合保護(hù)當(dāng)事人雙方合法權(quán)益的立法初衷，為解決平等主體的民事?tīng)?zhēng)議提供更為完美和諧的條件。但就目前實(shí)踐中頻發(fā)的虛列被告而言，似乎這種做法卻從根本上阻絕了法院識(shí)別以及制止的可能性，這對(duì)無(wú)辜的被告的來(lái)說(shuō)，又何嘗不是一種對(duì)其自身權(quán)益的侵害。

三、法院有效識(shí)別及規(guī)制措施的構(gòu)建

無(wú)論是出于保護(hù)“被虛列”被告合法權(quán)益的目的,還是立足于肅清訴訟環(huán)境、節(jié)約司法資源的高度，對(duì)于虛列被告的有效識(shí)別以及預(yù)防、懲治，都急需立法、司法予以解決。立法有作為，法院更需要主動(dòng)作為。

（一）法院有效識(shí)別機(jī)制的建設(shè)

一是法院的主動(dòng)識(shí)別。在實(shí)行立案登記制的今天，在立案階段就要求法官審查被告的資格是不現(xiàn)實(shí)的，“明確的被告”是原告得以將案件送進(jìn)法院，必須跨越的第一道門(mén)檻，相較于需要識(shí)別的被告法律資格，“明確”更加凸顯形式審查的特性。然而，被告的確定與案件的管轄權(quán)確定密不可分，為保證當(dāng)事人訴權(quán)方便有效的行使，為解決多種多樣的民事糾紛，將立案登記制恢復(fù)到之前的立案審查制顯然有悖于民事訴訟法的基本原則，與我國(guó)依法治國(guó)的基本國(guó)策也背道而馳，故在接收案件時(shí)，就力求排除虛假被告的做法顯然無(wú)法運(yùn)作。但在案件進(jìn)入立案后，法官則有權(quán)審查被告資格與管轄地之間的聯(lián)系，是否為實(shí)質(zhì)聯(lián)系，這種聯(lián)系是否有相關(guān)證據(jù)作為支撐。案件移交審判庭法官之后，在初步了解當(dāng)事人的訴求以及所提交的證據(jù)基礎(chǔ)上，熟悉案情；在庭前審查階段，法官應(yīng)該就當(dāng)事人的主體資格進(jìn)一步進(jìn)行審查，特別是有多個(gè)被告，而原告能夠選擇在自己所在地法院起訴的情形下，能夠依據(jù)案情以及原告提交的現(xiàn)有證據(jù)，證明該被告與原告所述的案情不存在任何實(shí)際聯(lián)系，則應(yīng)該告訴原告撤回起訴，另向有管轄權(quán)的法院提起訴訟；若原告堅(jiān)持不撤訴的，則以裁定的形式不予受理。倘若依據(jù)原告提交的證據(jù)無(wú)法得出原告虛列被告選擇管轄的結(jié)論，但發(fā)現(xiàn)存在虛列的嫌疑，則應(yīng)該要求原告提交能夠證明被告資格的證據(jù)，或者要求其說(shuō)明被告與案件的聯(lián)系，若原告既無(wú)法證明被告與案件的聯(lián)系，又無(wú)法向該被告提出任何的訴求，則可以認(rèn)定該被告系虛列，本法院沒(méi)有管轄權(quán)，應(yīng)該裁定駁回起訴，移送有管轄權(quán)的法院審理。若法官在庭審過(guò)程中發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤，原告虛列被告以獲管轄地，則依舊采取上述做法，以裁定的形式駁回原告起訴并移送管轄。

其次是被告提出管轄權(quán)異議之后的被動(dòng)識(shí)別。被虛列的被告只要不是事先別有用心地與原告串通的情況下，被虛列的被告在無(wú)辜接到訴訟后，都會(huì)在提交答辯狀期間向法院提出管轄權(quán)異議，聲明自身并非本案的適格被告；另外，案件的主要被告人也會(huì)以此為由提出異議，認(rèn)為原告所列的用以確定管轄地的被告屬于虛列，請(qǐng)求法院將案件移送至自己住所所在地的法院審判。一旦被告提出異議，法院即立刻進(jìn)入異議審查程序，并要求被告提出相應(yīng)的證據(jù)予以證明。第一，若被告提交的證據(jù)經(jīng)法院審查，能夠證明被告與本案沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系，甚至沒(méi)有任何關(guān)系，則可以認(rèn)定為虛列，作出支持被告異議，移送管轄的裁定；若被告與案件有實(shí)際聯(lián)系，但經(jīng)法院審查，不屬于實(shí)體法上的違法行為，則說(shuō)明確定管轄的依據(jù)錯(cuò)誤，被告屬于虛列，應(yīng)該移送管轄。第二，在被告無(wú)法提交證據(jù)或難以提供的情況下，法院可以依職權(quán)主動(dòng)審查被告的資格。原告未提出具體的訴請(qǐng)的，則明顯屬于虛列；盡管提出訴訟請(qǐng)求，但沒(méi)有證據(jù)能夠證明案件所訴行為指向被告的，屬于虛列。法院應(yīng)該裁定移送管轄。

（二）法律上的規(guī)制措施構(gòu)建

法官要在司法實(shí)踐中加強(qiáng)虛列被告的識(shí)別力度，做到盡可能維護(hù)訴訟公正。但不可否認(rèn)的是，立法更應(yīng)該有所作為。筆者以為，立法應(yīng)該從兩個(gè)層面入手，一是事先預(yù)防措施的建構(gòu)，即在立案階段、庭審階段做到及時(shí)發(fā)現(xiàn)、立即移送的正確且有效的應(yīng)對(duì)決策。二是事后救濟(jì)以及懲治措施的雙機(jī)制建設(shè)，力爭(zhēng)通過(guò)完善的救濟(jì)途徑、嚴(yán)格的懲罰措施，從側(cè)面起到威懾原告慎重選擇虛列被告規(guī)避管轄的作用。

1.事前防范措施的建構(gòu)

在庭前準(zhǔn)備階段，立法可以增加相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，制定識(shí)別步驟與處理方法。首先需要識(shí)別案件是否符合虛列被告的形式要件，即案件中是否存在多個(gè)被告；至少有一個(gè)被告的住所地與原告在同一個(gè)轄區(qū)內(nèi)，而其他的被告住所地與原告的不一致；原告選擇了向自己所在地的法院起訴。若案件明顯符合以上特點(diǎn)，則要求法官需要仔細(xì)慎重的審查該被告與案件之間的聯(lián)系，與其他被告之間有無(wú)聯(lián)系，該被告是由此確定案件管轄法院的依據(jù)。在此賦予法官審查被告資格的義務(wù)，因?yàn)橐陨蠁?wèn)題的查明可能會(huì)涉及對(duì)整個(gè)案件的全面審查，必須確保當(dāng)事人辯論權(quán)的行使，庭前會(huì)議可以承擔(dān)其整個(gè)程序的運(yùn)行。

對(duì)于存在多個(gè)被告，而需要據(jù)此選擇管轄地的情形，現(xiàn)行管轄制度應(yīng)該進(jìn)行適度調(diào)整，分情況予以區(qū)別對(duì)待。依據(jù)民事訴訟的規(guī)定，案件有多個(gè)被告的，原告可以選擇任何之一的住所地法院起訴，雖然此項(xiàng)規(guī)定設(shè)立的初衷是方便原告，充分尊重原告的意愿，賦予原告選擇權(quán)。但欲速不達(dá)，物極必反，誰(shuí)曾想到，正是該原則為原告虛列被告提供了可趁之機(jī)。筆者以為，對(duì)于存在多個(gè)被告的特殊案件管轄，優(yōu)先適用法律規(guī)定的除被告住所地以外的管轄地，若原告依舊選擇向被告所在地法院起訴的，理應(yīng)提交相應(yīng)的證明材料。對(duì)于一般案件，則將在現(xiàn)有法條中增加一段，放在最后，即原告在存在多個(gè)被告的情形下，應(yīng)該首先向主要被告所在地法院起訴，有特殊原因只是起訴困難的，才可以向次要被告所在地法院起訴，予以區(qū)分主要、次要被告的標(biāo)準(zhǔn)，以被告與案件所爭(zhēng)議的法律關(guān)系的主次來(lái)判斷。在此情況下，原告也需要提交證據(jù)予以證明。當(dāng)然，當(dāng)事人協(xié)議管轄、應(yīng)訴管轄的不受此項(xiàng)規(guī)則的限制。

2.事后救濟(jì)措施的完善

當(dāng)案件的被告發(fā)現(xiàn)原告濫用管轄規(guī)則，故意制造管轄連接點(diǎn)，將本不屬于受訴法院管轄的案件提交到法院時(shí)，通常可以通過(guò)管轄權(quán)異議制度獲得相應(yīng)的救濟(jì)，且可以上訴，甚至可以到達(dá)審判監(jiān)督程序。例如上文提到的案例，因?yàn)橐粚彿ㄔ旱墓茌牂?quán)取決于被告是否適格，是否與另一被告構(gòu)成共同侵權(quán)，最高院最終認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明兩被告構(gòu)成共同侵權(quán)，該被告不是適格被告，一審法院以其住所地來(lái)確定本案管轄權(quán)錯(cuò)誤。最高院以“原審裁定適用法律錯(cuò)誤”作為啟動(dòng)再審的法定理由。由此可見(jiàn)，被告擁有三次救濟(jì)機(jī)會(huì)。但不是所有案件都能夠成功的出現(xiàn)在再審法院的審理清單中，法律出于防止被告濫用管轄異議權(quán)，拖延訴訟的目的，而將管轄異議裁定從再審理由中剔除，有其合理性。因?yàn)榇蠖鄶?shù)的異議案件，被告都不是出于合理的目的，也不是真正存在管轄錯(cuò)誤的情況，單純只是被告以此拖延訴訟的合法途徑。在考慮原告權(quán)益保護(hù)、訴訟資源維護(hù)的同時(shí)，也無(wú)法做到完全忽略司法實(shí)踐中頻發(fā)的原告隨意虛列被告規(guī)避管轄的情況，似乎現(xiàn)有的異議救濟(jì)措施無(wú)法完全杜絕此種現(xiàn)象的發(fā)生。就目前的法律以及司法解釋的規(guī)定而言，被告只有管轄權(quán)異議這一方式表達(dá)自身的不滿(mǎn)，它所達(dá)到的效果也僅僅只是將被告從訴訟泥潭中拉出來(lái)，對(duì)于被告是否遭受損失，是否需要進(jìn)一步救濟(jì)則在所不問(wèn)。是否可以將虛列被告的行為定義為侵權(quán)行為，還有待商榷。被虛列的被告可否依此向原告提出侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟，筆者以為，可以作為被告事后向法律尋求救濟(jì)的另一大途徑，原告理應(yīng)賠償無(wú)關(guān)涉被告為參加訴訟所支付的各項(xiàng)成本，以及造成的損失。法院應(yīng)該告知被告需另案起訴，獲得賠償。

3.懲治措施的構(gòu)建

事實(shí)證明，管轄權(quán)異議措施無(wú)法做到完全阻止原告作出虛列行為，相較于不相干被告受到的訴累，原告為此所付出的代價(jià)簡(jiǎn)直微乎其微。故而，有必要從原告方出發(fā)，一方面增加原告虛列被告的訴訟成本，另一方面用法律制裁手段嚴(yán)懲此種行為，以此起到示范、威懾的作用。

在增加原告訴訟成本方面，可行的辦法有：一是要求原告在起訴時(shí)提供足夠的證據(jù)，證明以確定管轄權(quán)的被告與案件存在聯(lián)系，或者能夠說(shuō)明合理的原因；若無(wú)法提供或說(shuō)明，主審法官就有合理的理由懷疑原告確定管轄的依據(jù)可能存在問(wèn)題。二是經(jīng)過(guò)審理，發(fā)現(xiàn)原告虛列被告規(guī)避管轄的，可以要求原告繳納相應(yīng)的罰款，具體數(shù)額由主審法官根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重、影響大小決定。但筆者以為，應(yīng)該適當(dāng)提高罰款數(shù)額，參照妨害民事訴訟法的強(qiáng)制措施，予以罰款。

在懲治措施方面，可以參照《民事訴訟法》第一百一十二條對(duì)虛假訴訟的規(guī)定予以規(guī)制，原告虛列被告規(guī)避管轄的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，移送管轄，并根據(jù)情節(jié)輕重予以訓(xùn)誡、罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。法官根據(jù)所掌握的證據(jù)材料，發(fā)現(xiàn)原告存在虛列被告規(guī)避管轄情形的，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行訓(xùn)誡和批評(píng)教育，向其講明虛列被告的危害性及后果，責(zé)令其改正，不得再犯，并錄入其誠(chéng)信檔案。對(duì)認(rèn)定為虛列被告的原告，建議應(yīng)向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位提出記過(guò)以上紀(jì)律處分的司法建議，并明確要求受建議單位必須在6個(gè)月內(nèi)向法院書(shū)面反饋處理結(jié)果。

凡是虛列被告是經(jīng)過(guò)庭審發(fā)現(xiàn)并認(rèn)定的，就屬于可予以制裁的范疇，都應(yīng)當(dāng)對(duì)參與者采取罰款等強(qiáng)制措施，情節(jié)嚴(yán)重的，必要時(shí)予以拘留。另外，罰款數(shù)額應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)前虛列被告的原告違法成本太低，甚至可以說(shuō)是無(wú)需任何成本，筆者建議在不突破《民事訴訟法》規(guī)定范圍的基礎(chǔ)上，統(tǒng)一按照訴訟案件標(biāo)的額的1倍以上5倍以下執(zhí)行，罰款數(shù)額取決于虛列被告案件的標(biāo)的額大小。拘留措施可以與罰款措施并用，建議法院作出罰款決定的時(shí)候明確告知將拘留確定為法院對(duì)不及時(shí)繳納罰款的原告補(bǔ)充強(qiáng)制措施，對(duì)于拒不繳納罰款者依法采取拘留措施。

虛列被告規(guī)避管轄，損害的不僅是無(wú)辜被告被迫參與訴訟的金錢(qián)利益與名譽(yù)利益，更是對(duì)訴訟資源的合理利用、訴訟公平環(huán)境的營(yíng)造的踐踏。唯有通過(guò)立法、司法并行，要求法官在審理案件時(shí)能夠及時(shí)、有效識(shí)別，并予以糾正、懲治，才能改變現(xiàn)有識(shí)別虛列被告疲軟的現(xiàn)狀，遏制此種行為的發(fā)生。顯然一個(gè)管轄異議機(jī)制無(wú)法根本改變現(xiàn)狀，但立法有所作為也僅僅只是假設(shè)而已，司法也急需更為積極的作為，依舊任重道遠(yuǎn)。