從中國企業(yè)頻繁被加入實體清單事件看美國實體清單出口管制體系及如何應(yīng)對

梁晨晨

(中國核工業(yè)集團有限公司，北京 100822)

1 中國企業(yè)數(shù)次被加入“實體清單”

2019年8月14日，某央企集團及其關(guān)聯(lián)公司共四家單位被美國商務(wù)部工業(yè)和安全局(Department of Commerce,Bureau of Industry and Security,BIS)加入了“實體清單”。其文件稱“根據(jù)《出口管制條例》(Export Administration Regulation,EAR)§§744.11(b)，美國最終用戶審查委員會(The End-User Review Committee,ERC)做出決定增加了17家單位進入實體清單，基于具體有力的事實，這些實體被認(rèn)為有合理理由相信參與或涉嫌對美國國家安全或者外國政策利益構(gòu)成重大威脅或者違反相關(guān)要求的活動中去?！?0月7日，BIS再次將另外28家中國企業(yè)加入實體清單，該28家企業(yè)針對受限于《出口管制條例》的物項均需要獲得相應(yīng)的出口許可證，且任何與這些實體相關(guān)的出口許可證的申請都將被推定為拒絕。同時，該28家實體出口或再出口有關(guān)物項不適用任何許可例外的規(guī)定。BIS實時更新該實體清單，并于2020年3月16日，再次以同樣的理由，BIS增加了2家中國企業(yè)進入實體清單。截至2020年4月，被列入實體清單中的中國企業(yè)和個人共計209個。[1]

2 美國出口管制體系下的“實體清單”

近年來中國企業(yè)頻繁被加入的“實體清單”是規(guī)定在《美國聯(lián)邦法令》第15章第774部分中，由美國商務(wù)部作為執(zhí)法機關(guān)管控出口相關(guān)物項的一種管控手段。該種管控手段包含了一系列外國人的清單，包括公司、研究機構(gòu)、政府、私人機構(gòu)、個人和其他形式的法人等，這些外國人在從美國出口、在出口和/或轉(zhuǎn)讓一些物項時需要特殊的許可證。具體如下：

2.1 關(guān)于主管機構(gòu)和制度背景

美國《出口管制條例》是美國出口管制法律體系中最重要的法律之一，其法律淵源來自執(zhí)行1979年《出口管制法》，并被數(shù)次修訂。2018年8月，出臺了最新的《2018年出口管制改革法案》(Export Control Reform Act,ECRA)。[5]其管轄機構(gòu)為美國商務(wù)部工業(yè)和安全局(BIS)。在判斷一項事宜是否受到該《條例》管轄時，除了關(guān)注擬交易的物項，還需要關(guān)注其交易的主體與交易的目的國。為了使核查工作更順暢地開展，以警示出口商[4]，商務(wù)部最早于1997年發(fā)布了實體清單制度，旨在提醒公眾某些實體參與了出口、再出口或者轉(zhuǎn)讓(國內(nèi))的物項用于大規(guī)模殺傷性武器項目。到目前為止，實體清單的適用范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了其初衷，更廣泛地用于對美國國家安全和/或外交政策利益不利的情形。[2]值得注意的是，除了BIS之外，在出口管制項下還可能涉及其他出口管制部門和機構(gòu)的管轄權(quán)。如某些國家出口和再出口制裁之外涉及進口和金融交易時，由外國資產(chǎn)管制辦公室(OFAC)負(fù)責(zé)管理。

2.2 關(guān)于交易物項

美國商務(wù)部通過《出口管制條例》(15 CFR Part 730-774)管理用于民用用途的但是可能存在軍事用途的出口“兩用”物項，比如電腦、飛行器和病原體。這些物項通過商務(wù)管控清單(Commerce Control List,CCL)的方式(15 CFR Part 774)列明。商務(wù)管控清單包括以下十個分類和五種分組。

分類:

1)核材料、設(shè)施和設(shè)備及其他;

2)材料，化學(xué)制品，微生物和有毒物;

3)材料工藝;

4)電子;

5)電腦;

6)通訊和信息安全;

7)激光和傳感器;

8)導(dǎo)航及航空電子;

9)海事;

10)推進系統(tǒng)、航空器和相關(guān)設(shè)備。

分組:

1)設(shè)備、組件和部件;

2)測試、檢查和生產(chǎn)設(shè)備;

3)材料;

4)軟件;

5)技術(shù)。

其中技術(shù)包括了技術(shù)數(shù)據(jù)和技術(shù)援助，技術(shù)數(shù)據(jù)可能通過藍(lán)圖、計劃、圖標(biāo)、模型、配方、表格、工程設(shè)計和規(guī)格書、手冊，書面說明或媒體錄制的方式，技術(shù)援助可能通過指導(dǎo)、技術(shù)培訓(xùn)、工作知識和咨詢服務(wù)的方式。

BIS今年的執(zhí)法傾向越來越關(guān)注科學(xué)、工程、技術(shù)研發(fā)和制造領(lǐng)域，這與其希望保障美國在這些領(lǐng)域的領(lǐng)先壟斷地位是分不開的。[5]而新出臺的《改革法案》更是進一步完善了細(xì)節(jié)、強化了對高新技術(shù)領(lǐng)域的管制，更是從美國國家發(fā)展核心戰(zhàn)略和技術(shù)領(lǐng)先角度維護霸主地位。新的《改革法案》里特別對“技術(shù)”做了補充解釋，稱其為“物品的開發(fā)、生產(chǎn)、使用、操作、安裝、維護、修理、大修或翻新所需的信息”和“在其創(chuàng)建的任何階段提供的信息，如基本信息和技術(shù)訣竅”。[5]

2.3 關(guān)于交易主體

對于列入上述CCL清單的貨物或者技術(shù)出口，可能需要特殊的許可，這取決于目的國、接收方和最終用戶，除非獲得了豁免。針對前述交易主體，《出口管制條例》設(shè)置了三類清單，分別是被拒人員清單(Denied Person List)、 未經(jīng)證實清單(Unverified List)和實體清單(Entity List)。被拒人員清單是指自然人和實體單位被拒絕了出口權(quán)利，任何與清單上自然人或?qū)嶓w單位的交易都將違反拒絕令而被禁止；未經(jīng)證實清單上的一方有關(guān)交易都被認(rèn)定為“紅旗”交易，應(yīng)當(dāng)在交易前解決；實體清單會觸發(fā)許可要求，清單中明確規(guī)定了是否需要許可和相關(guān)政策，以及針對每個實體的具體要求。

其中，實體清單由最終用戶審查委員會(ERC，the end-user review committee)負(fù)責(zé)更新與修改。該委員會是由來自商務(wù)部、外交部、國防部、能源部和在適當(dāng)情況下財政部的代表組成，并由商務(wù)部主持。新增企業(yè)，個人或者組織到實體清單中的決定需要委員會成員的多數(shù)決，而移除和修改決定則需要委員會的一致決定。

2.4 關(guān)于EAR99

《條例》還包括一個額外的“兜底”類別，即EAR99，涵蓋了任何《條例》CCL清單所列物項之外的貨物或者技術(shù)。列入EAR99的物項并不需要“基于清單”的許可管控，但是有可能需要取得基于禁運、制裁、接收方或最終用戶的特殊許可。

2.5 關(guān)于實體清單所要求的許可證要求的獨立性

實體清單對每一個列入清單的人或單位提出了獲得許可證的要求，而該等許可證的要求與《出口管制條例》其他條款中的許可要求并不沖突，而是相對獨立。比如，如果希望出口、再出口或者轉(zhuǎn)讓(在國內(nèi))一項EAR99物項給一家在實體清單上的實體，即使EAR99物項是可以不需要許可，即可與不觸發(fā)最終用戶和其他許可要求的目的地進行交易的，仍需要取得實體清單所要求的“所有《出口管制條例》項下的物項”許可證。[2]

此外，還需要注意的是，美國出口管制項下還存在其他通過其他類型清單進行管控的情形。比如，“特殊指定國民清單”管控的措施，是由美國財政部外國資產(chǎn)管控辦公室主管下的，其管轄范圍、觸發(fā)情形和管控模式都與“實體清單”不同。

3 違反“實體清單”管控的法律后果

對于違反《條例》的法律后果區(qū)分了行政處罰和刑事處罰兩類。行政處罰方面，其法律后果包括失去出口權(quán)限、禁止繼續(xù)出口及每次不超過12000美元的罰款，如果罰款涉及了國家安全原因的相關(guān)管控領(lǐng)域，則數(shù)額將變更為每次不超過120000美元。刑事處罰方面，其法律后果包括不超過50000美元或1000000美元(區(qū)分主觀意圖是明知或者故意)罰金，或者五倍出口物項價值。值得特別注意的是，違反《條例》的法律后果還包含了個人刑事責(zé)任，包括不超過50000美元或者250000美元(區(qū)分主觀意圖為明知或者故意)罰金或者五倍出口物項價值，以及不超過5年或10年的監(jiān)禁(區(qū)分主觀意圖為明知或者故意)。

但是事實上，除了明文的法律后果，相關(guān)企業(yè)的經(jīng)濟行為被迫中斷，從美國采購被處罰前的物項的可能性極低，幾乎可以說不可能。[4]這從根本上嚴(yán)重影響了企業(yè)的正常經(jīng)營，尤其是當(dāng)這些采購物項是企業(yè)的關(guān)鍵需求時。此外，企業(yè)在國際上的商譽、其他企業(yè)與其合作的可能性，都會受到極大沖擊。

4 針對“實體清單”管控的應(yīng)對措施

4.1 對于不在清單上的單位

一般來說，從交易程序上講，對于不在清單上的單位在交易過程中，需要注意交易方及交易物項是否在“實體清單”里，以防控交易風(fēng)險。首先應(yīng)當(dāng)查閱出口管制分類碼(Export Control Classification Number，ECCN)，確認(rèn)擬需要從美國進口的物項是否在《條例》中的分類和分組情形中。其次，查閱管控的原因，確認(rèn)交易物項的出口、轉(zhuǎn)出口或其他行為應(yīng)當(dāng)對應(yīng)的具體出口管制分類或EAR99的許可要求。再次，查閱國家表格，確認(rèn)特殊“X規(guī)則”，如果被標(biāo)注“X”則需要許可手續(xù)；最后，尋找例外情況，如果沒有的話，則該物項的交易必須得到許可。其風(fēng)險因素包括擬進口物項、合規(guī)組織運營和交易主體。

(1)關(guān)于對擬進口物項的關(guān)注

其主要情形包括出口物項沒取得許可證和未授權(quán)釋放敏感信息或者管制技術(shù)。

一是出口物項許可證的問題。在從美國進口物項時，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)擬進口物項的類型，是實物、技術(shù)、軟件還是一項服務(wù)。這些物項可能由于不同的美國出口管制要求需要出口許可證。在進口前，需要確認(rèn)該物項是否需要出口許可證，如果需要的話，要么獲得該項許可證、要么在合法的途徑下獲得該項許可證的豁免。

二是未授權(quán)釋放敏感信息或者管制技術(shù)的問題。有時候單位經(jīng)常意識不到擬進口物項是一些敏感信息或者管制技術(shù)是需要獲得美國出口許可證的，只要該物項是釋放給美國人之外的任何國家的人或者單位，而不論這樣的行為發(fā)生在美國本土還是美國境外。這樣的行為可能發(fā)生在貿(mào)易展會上，也可能通過郵件、展示或者美國國籍之外的雇員參與相關(guān)工作。中國企業(yè)作為敏感信息或者管控技術(shù)的潛在接收方，要避免未獲得相應(yīng)授權(quán)就接受了敏感信息或管控技術(shù)，違反了美國出口管制相關(guān)的法律法規(guī)，對自身造成損害。具體而言，應(yīng)當(dāng)建立技術(shù)管控計劃，分類并識別來自美國的進口物項是否可能涉及相關(guān)的違法事宜，并關(guān)注外聘美國專家時的流程以達(dá)到合規(guī)完成交易目的，組織技術(shù)人員開展系統(tǒng)的美國出口管制培訓(xùn)并由法律人員不時參與了解項目內(nèi)容和進展也是非常必要的。

(2)關(guān)于合規(guī)組織運營

因為并不是所有的物項都需要出口許可證，且判定是否需要獲得出口許可以及獲得該出口許可證其實是出口商的責(zé)任，但是作為具有相對完善合規(guī)體系的出口企業(yè)，不應(yīng)當(dāng)在沒有履行相應(yīng)內(nèi)部控制措施并獲得正式的出口授權(quán)手續(xù)時就出口物項或者釋放技術(shù)。中方企業(yè)作為進口商從美國出口商處購買涉核物項，也更應(yīng)當(dāng)關(guān)注到這一點，具有完善合規(guī)體系的交易方是順利、合規(guī)完成該項進口的關(guān)鍵因素。包括薄弱或者壓根沒有合規(guī)體系、組織內(nèi)部缺少溝通、與出口相關(guān)協(xié)助單位的不良好關(guān)系和沒有或者欠發(fā)達(dá)的出口審查程序。

針對薄弱或者沒有合規(guī)體系的情形。沒有清晰的組織架構(gòu)，合規(guī)體系面臨著缺少內(nèi)控、欠缺溝通和角色不明的問題，只有有力的組織架構(gòu)才能在單位面臨問題時解決問題或者避免出現(xiàn)非授權(quán)的獲得管制物項。比如，如果銷售部門負(fù)責(zé)合規(guī)且級別較低，那么該部門不能有效與監(jiān)管機關(guān)溝通，并且會出現(xiàn)有其他各類部門及銷售部門分別向多個監(jiān)管機關(guān)重復(fù)報告或者報告存在沖突的情形，而將該項職能賦予“法律與運營部“則能夠使得該部門能夠綜合有效地完成合規(guī)運營及與監(jiān)管機關(guān)的統(tǒng)一歸口報告工作。[3]

針對組織內(nèi)部缺少溝通的情形。這種情形既包括內(nèi)部部門和同事之間溝通不暢，也包括企業(yè)內(nèi)部認(rèn)為合規(guī)是阻礙業(yè)務(wù)發(fā)展的因素，以及普遍對合規(guī)的消極態(tài)度，公司的競爭本質(zhì)也導(dǎo)致了合作溝通更加困難。[3]打破這些障礙并不簡單，合規(guī)工作人員需要組織管理支持會議或者培訓(xùn)來處理這些問題，并且通過定期的郵件或者公告宣傳合規(guī)體系等手段來創(chuàng)造溝通的方式從而改變溝通不暢的現(xiàn)狀。

關(guān)于與出口相關(guān)協(xié)助單位的不良好關(guān)系和沒有或者欠發(fā)達(dá)的出口審查程序的情形。這兩種情形都是由于進口商和出口商對于該程序所經(jīng)受人員和流程本身的不重視引起的，而往往這樣會導(dǎo)致出現(xiàn)涉嫌違反出口管制的問題。與出口協(xié)助單位保持良好的關(guān)系并有完整的評估機制、對進出口管制流程有相對規(guī)范的控制，都能很好地避免單位陷入不應(yīng)當(dāng)遇到的困境。

(3)關(guān)于對交易主體的關(guān)注

針對交易主體，企業(yè)面臨著未知最終用戶或最終用途、缺乏對兩用物項擴散風(fēng)險的意識和違反美國現(xiàn)行反經(jīng)濟抵制法幾種風(fēng)險。[3]由于出口管制實際上是出口商的責(zé)任，中國企業(yè)作為進口商而言應(yīng)當(dāng)是被調(diào)查的對象，但是實際中我們經(jīng)常作為進口商而言，需要對我們進口物項的最終用戶企業(yè)和最終用途做好盡職調(diào)查，以防止在簽署合同后執(zhí)行階段才發(fā)現(xiàn)我們不能夠滿足該等要求，造成損失。尤其需要注意不能自我蒙蔽或者明示及暗示下一環(huán)節(jié)的交易商對信息進行屏蔽，因為根據(jù)美國出口管制的相關(guān)要求，采取相關(guān)政策來避免獲取“不利”信息并不能使得本單位免除責(zé)任，且往往構(gòu)成執(zhí)法從嚴(yán)加重責(zé)任的理由。而如果出現(xiàn)相對無法判斷的情形時，主動詢問美國BIS或者暫停交易并將相關(guān)全部信息提交BIS以做判斷也是美國政府鼓勵的做法。

4.2 對于在清單上的單位

一是向ERC提出申請，要求將本單位從實體清單上修改或者移除。企業(yè)可以書面向ERC提出上訴，提供認(rèn)為可以被移除的理由，ERC會在30天內(nèi)做出決定，該決定是終局決定，且在申請期間繼續(xù)執(zhí)行實體清單管控措施。雖然這樣的程序看起來清晰，但是具體評價標(biāo)準(zhǔn)和條件卻非常模糊，美國政府更多基于國家安全利益和外交政策去考量刪減的問題。[4]而且即使是清晰的程序中，刪除實體所需要的最終用戶委員會全體成員一致同意，也是非常嚴(yán)格和苛刻的。

二是與BIS進行和解。該等和解可能涉及罰金和特殊監(jiān)管措施的對價，且需要完整并如實履行和解協(xié)議的有關(guān)要求。

三是全面梳理本單位及關(guān)聯(lián)企業(yè)合規(guī)法律體系，自我檢測和防控類似物項交易的合規(guī)風(fēng)險。這包括建立完整的管理層和工作層的合規(guī)體系的共識、建立一個安全的合規(guī)環(huán)境、鼓勵發(fā)現(xiàn)問題時的內(nèi)部報告溝通渠道和采取相應(yīng)的糾正措施等。[3]關(guān)聯(lián)公司應(yīng)當(dāng)在開展類似業(yè)務(wù)時引以為戒，防止從事類似業(yè)務(wù)同樣被列入實體清單，甚至因為規(guī)避行為導(dǎo)致主觀故意加重責(zé)任，甚至引起刑事處罰。