李小雨　張?！↑S政淇

摘 要 針對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)問(wèn)題，遴選權(quán)威新聞報(bào)道的大量相關(guān)案例，結(jié)合相關(guān)法條，分析此類(lèi)事件形成原因和應(yīng)當(dāng)采取的對(duì)策，發(fā)現(xiàn)《民法典》第34條相關(guān)規(guī)定應(yīng)該進(jìn)一步確認(rèn)相關(guān)部門(mén)的職責(zé)。建議提高監(jiān)護(hù)主體資格，明確監(jiān)護(hù)主體（建議明確監(jiān)護(hù)人資格，提高擔(dān)任監(jiān)護(hù)人資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)）;明確監(jiān)護(hù)人的職責(zé)與監(jiān)護(hù)原則規(guī)定，完善國(guó)家監(jiān)護(hù)制度，切實(shí)提高社會(huì)組織參與程度，強(qiáng)化監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制等解決方式，希望在下一次突發(fā)事件發(fā)生時(shí)，我們?nèi)鐣?huì)能及時(shí)地做出反應(yīng)，更好地保護(hù)無(wú)民事行為能力的人和民事行為能力有限的人（限制民事行為能力人）的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，以期裨益于司法實(shí)踐。

關(guān)鍵詞 未成年人監(jiān)護(hù) 監(jiān)護(hù)監(jiān)督 未成年人權(quán)益

作者簡(jiǎn)介：李小雨，中國(guó)地質(zhì)大學(xué)（北京）法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科生;張睿、黃政淇，中國(guó)地質(zhì)大學(xué)（北京）。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.079

一、暴露出的未成年人監(jiān)護(hù)問(wèn)題

（一） 監(jiān)護(hù)主體資格不完善，監(jiān)護(hù)主體不夠明確，造成了“九龍治水”的局面

關(guān)于監(jiān)護(hù)人資格，現(xiàn)行法中的規(guī)定與我國(guó)當(dāng)時(shí)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)形式有很大聯(lián)系，這類(lèi)規(guī)定有著極其明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的烙印[1]，因?yàn)樗盐闯赡耆烁改傅墓ぷ鲉挝?、村民委員會(huì)和居民委員會(huì)視為（規(guī)定為）未成年人的監(jiān)護(hù)人，基層群眾性的自治組織作為未成年人的監(jiān)護(hù)人，其組成人員不是未成年人監(jiān)護(hù)方面的專(zhuān)業(yè)人士，且組成人員復(fù)雜，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)與法律常識(shí)不足，不能盡好對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，其作為一個(gè)組織該怎樣履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在法律規(guī)定上仍不明確，監(jiān)護(hù)產(chǎn)生的費(fèi)用由誰(shuí)承擔(dān)等一系列難以調(diào)和的問(wèn)題將會(huì)接踵而至，不利于保護(hù)未成年人的權(quán)益。

（二）監(jiān)護(hù)人的職責(zé)與監(jiān)護(hù)目的規(guī)定不夠明確

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第三十四條的有關(guān)規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)的實(shí)質(zhì)是代理被監(jiān)護(hù)人施行民事法律行為，并最大程度上保護(hù)未成年人的合法的人身權(quán)利、合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)利。

監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的權(quán)利受到法律保護(hù)，監(jiān)護(hù)人如果未履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害未成年人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的消極的法律后果。

如果監(jiān)護(hù)人由于緊急情況或其他特別情況暫時(shí)無(wú)法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，并且未成年人的生活無(wú)人照管，未成年人所在地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或民政部門(mén)應(yīng)為未成年人安排必要的臨時(shí)生活照料、護(hù)理。

但上述規(guī)定相對(duì)來(lái)說(shuō)還比較籠統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)加以更加細(xì)致的規(guī)定。

（三）國(guó)家監(jiān)護(hù)制度尚不完善[2]

為未成年人提供穩(wěn)定和安全的成長(zhǎng)環(huán)境是國(guó)家和社會(huì)作為利益共同體的共同責(zé)任。但是，由于責(zé)任社會(huì)化的過(guò)度，造成了各個(gè)部門(mén)“踢皮球”，甚至各部門(mén)往往逃避“接球”，造成“人人負(fù)責(zé)”的負(fù)面影響，即“人人都不負(fù)責(zé)任”。

（四）社會(huì)組織參與程度不高[3]

社會(huì)組織在未成年人的監(jiān)護(hù)中發(fā)揮的作用不容小覷。在實(shí)施未成年人監(jiān)護(hù)時(shí)，必須高度重視和充分發(fā)揮利用社會(huì)組織的強(qiáng)大力量，以完成最大限度地保護(hù)未成年人合法權(quán)益的任務(wù)。

（五）缺乏專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)處理未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)有關(guān)案件

無(wú)論立法多么完善，沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力的保障是毫無(wú)意義的，僅僅依靠立法層面的完善還是不夠的，因此，必須在司法程序中確保立法者原意的實(shí)現(xiàn)，以實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。沒(méi)有專(zhuān)門(mén)處理未成年人監(jiān)護(hù)相關(guān)事項(xiàng)的機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)，訴訟和調(diào)查仍根據(jù)一般、普通的案件進(jìn)行，以至于未成年人在有關(guān)機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)捍衛(wèi)自己的合法權(quán)利時(shí)將遇到巨大障礙。

（六）監(jiān)督監(jiān)護(hù)力度不夠[4]

監(jiān)護(hù)權(quán)這一對(duì)未成年人來(lái)說(shuō)如此強(qiáng)力的權(quán)力，如果不被監(jiān)督，就很有可能被濫用，未成年人被各方拋棄，反映了我國(guó)在未成年人監(jiān)護(hù)監(jiān)督方面的薄弱，當(dāng)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，甚至是嚴(yán)重侵害未成年人的利益時(shí)，很少有政府機(jī)關(guān)介入，進(jìn)行有效干預(yù)，保障未成年人的權(quán)益。行使監(jiān)護(hù)權(quán)必須接受公權(quán)力和公眾的監(jiān)督。

（七）未成年人涉及監(jiān)護(hù)、財(cái)產(chǎn)的訴訟流程操作性不強(qiáng)

目前，我國(guó)未成年人監(jiān)護(hù)的法律程序適用于一般民事訴訟程序。但是，我國(guó)未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)引起的糾紛各有其特殊性。 例如，它們涉及監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的地位關(guān)系，未成年的被監(jiān)護(hù)人沒(méi)有訴訟資格，其他相關(guān)人員也沒(méi)有訴訟資格。 而且，若第三人發(fā)現(xiàn)了未成年人的監(jiān)護(hù)問(wèn)題，第三人無(wú)權(quán)救濟(jì)、保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。 由于未成年被監(jiān)護(hù)人的自身特點(diǎn)，由于其權(quán)利保護(hù)意識(shí)薄弱，在這種特殊情況下繼續(xù)采用一般程序顯然是不合理的，對(duì)未成年人是顯失公平的。

二、未成年人監(jiān)護(hù)問(wèn)題的思考

（一）完善監(jiān)護(hù)主體資格規(guī)定、明確監(jiān)護(hù)主體

首先，明確哪些人、哪些機(jī)構(gòu)、哪些社會(huì)組織可以成為未成年人的適格的監(jiān)護(hù)人，以及增加政府也可以成為監(jiān)護(hù)人，這樣，國(guó)家就具有了監(jiān)護(hù)的主體資格;其次，刪去過(guò)時(shí)的、不適格的監(jiān)護(hù)主體，如村委會(huì)、居委會(huì)、父母所在單位等，如父母均不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，由民政部門(mén)指定監(jiān)護(hù)人，若有其親屬自愿擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人的，可以?xún)?yōu)先考慮，凡是有能保障未成年人利益的，經(jīng)過(guò)相關(guān)評(píng)估程序，經(jīng)民政部門(mén)批準(zhǔn)后方可擔(dān)任。

還可以設(shè)立成為未成年人監(jiān)護(hù)人的積極條件和消極條件。

積極的條件可以包括：健康、一定的經(jīng)濟(jì)條件、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任、受教育程度等。

消極條件可以包括：身體狀況較差，經(jīng)濟(jì)條件差，不愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)，道德敗壞，曾犯侵害未成年人有關(guān)權(quán)益的罪等。

還應(yīng)當(dāng)加入，在擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人前，被指定人（即將成為監(jiān)護(hù)人的人）有權(quán)拒絕指定的或法定的監(jiān)護(hù)，但須有法定的拒絕理由如高齡、已經(jīng)撫養(yǎng)兩個(gè)及以上子女無(wú)暇顧及等。

（二）明確未成年人監(jiān)護(hù)人的職權(quán)、職責(zé)與監(jiān)護(hù)原則規(guī)定

監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)以未成年人利益最大化為原則，尊重未成年被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)的意思表達(dá)，其有義務(wù)照顧、管理、教育被監(jiān)護(hù)人，使被監(jiān)護(hù)人健康（包括生理和心理健康）成長(zhǎng)。在個(gè)人照顧方面，父母和其他監(jiān)護(hù)人有義務(wù)和權(quán)利照顧、教育、監(jiān)督子女并決定其住所，充分尊重有表達(dá)能力的未成年人的真實(shí)意思表示。

在教育過(guò)程中，父母及其他未成年人的監(jiān)護(hù)人應(yīng)充分考慮、慎重考慮、識(shí)別被監(jiān)護(hù)人的才能、特點(diǎn)和愛(ài)好，不得剝奪之。在任何情況下均不得使用暴力，凡是使用暴力的監(jiān)護(hù)人，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，均應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)其監(jiān)護(hù)人資格，重新由民政部門(mén)指定監(jiān)護(hù)人，強(qiáng)制其接受法律法規(guī)教育，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)予以合理限度內(nèi)最嚴(yán)厲的懲罰。

（三）完善未成年人的財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)

在財(cái)產(chǎn)管理方面，父母及其他未成年人的監(jiān)護(hù)人必須按照有效財(cái)產(chǎn)管理的原則進(jìn)行財(cái)產(chǎn)管理。不得為非未成年人的利益處分財(cái)產(chǎn)，更不得將未成年人的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有;涉及未成年人財(cái)產(chǎn)數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)編制未成年人財(cái)產(chǎn)目錄，不得隱匿財(cái)產(chǎn)，并由居住地民政部門(mén)備案。未經(jīng)民政部門(mén)批準(zhǔn)，不得轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。任何監(jiān)護(hù)人非法處分未成年被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，都由當(dāng)?shù)孛裾块T(mén)、公安部門(mén)予以有效規(guī)制。

如果監(jiān)護(hù)人是父母以外的人，則可以作出類(lèi)似《德國(guó)民法典》第1789條的規(guī)定和《意大利民法典》第349條的規(guī)定，盡最大努力督促監(jiān)護(hù)人勤勉盡責(zé)地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，履行好管理人、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。

（四）完善國(guó)家監(jiān)護(hù)制度

國(guó)家的監(jiān)護(hù)責(zé)任是保護(hù)未成年人的最大利益。國(guó)家作為監(jiān)護(hù)人的形式多種多言，比如，國(guó)家出資設(shè)立專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)或機(jī)關(guān)來(lái)救濟(jì)和救助未成年人，幫助受傷的未成年人，收容即將成為或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)人的未成年人，成為最后一個(gè)同時(shí)也是最可靠的監(jiān)護(hù)人。

縱觀各國(guó)立法，公權(quán)力對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)的介入已經(jīng)成為共識(shí)，未成年人需要安全和穩(wěn)定，盡可能在任何情況下，政府都應(yīng)當(dāng)參與未成年人的監(jiān)護(hù)，并為未成年人提供必要的兜底保障。

無(wú)論國(guó)家面臨多大困難，都要肩負(fù)起保護(hù)未成年人的責(zé)任，履行作為國(guó)家的義務(wù)，切實(shí)保護(hù)未成年人被監(jiān)護(hù)人的一切合法權(quán)益。無(wú)論國(guó)家面臨多大困難，切實(shí)保護(hù)未成年人的合法權(quán)益一直都是國(guó)家和社會(huì)最重要的任務(wù)之一。

（五）切實(shí)提高社會(huì)組織參與程度[5]

社會(huì)組織是完善未成年人監(jiān)護(hù)制度不可或缺的力量。共青團(tuán)、婦聯(lián)等社會(huì)組織參與未成年人監(jiān)護(hù)制度價(jià)值實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

目前，社會(huì)組織通常在干預(yù)未成年人的監(jiān)護(hù)活動(dòng)時(shí)十分無(wú)力，將社會(huì)組織隔離在監(jiān)護(hù)活動(dòng)之外，我們現(xiàn)在亟需改變這一形勢(shì)，建立主要職責(zé)包括報(bào)告監(jiān)護(hù)人侵犯監(jiān)護(hù)人的權(quán)益的社會(huì)機(jī)構(gòu)，并在未成年人救援領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)下為監(jiān)護(hù)人進(jìn)行心理咨詢(xún)，教育和咨詢(xún)。在新形勢(shì)下，有能力的社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)行動(dòng)起來(lái)，配合政府，必要時(shí)可以由主管部門(mén)指定，直接擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人。

（六）強(qiáng)化監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制[6]

我們認(rèn)為，針對(duì)當(dāng)前的監(jiān)護(hù)缺位現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)明確設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督員，形成對(duì)監(jiān)護(hù)人的有力監(jiān)督，設(shè)置民政部門(mén)或新設(shè)立部門(mén)作為監(jiān)護(hù)監(jiān)督的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，可以指派專(zhuān)人進(jìn)行監(jiān)督。鑒于我國(guó)現(xiàn)行的未成年人監(jiān)護(hù)制度存在的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、傳統(tǒng)等諸多因素，有必要對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)的資格限制、選擇、行為規(guī)范等作出規(guī)定。由當(dāng)?shù)孛裾块T(mén)評(píng)估后指定，也可以根據(jù)《日本民法典》第851條的規(guī)定由人民法院指定。

同時(shí)，公權(quán)力機(jī)構(gòu)也應(yīng)該發(fā)揮它們的監(jiān)督作用。

在公權(quán)力監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，可以由人民檢察院行使該職權(quán)，按照我國(guó)憲法，人民檢察院是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，因此由所在地人民檢察院未成年人檢察部監(jiān)督監(jiān)護(hù)人更好地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，正是我國(guó)公權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督監(jiān)護(hù)制度運(yùn)行的體現(xiàn)。

（七）調(diào)整未成年人涉及監(jiān)護(hù)、財(cái)產(chǎn)的程序法

同時(shí)，優(yōu)化民事訴訟法中關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)的相關(guān)規(guī)定。我們應(yīng)該改變一些涉及未成年人切身利益的民事訴訟的相關(guān)制度。對(duì)于民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行優(yōu)化，為未成年人設(shè)置更多、更合理的訴訟代理人，讓未成年人的聲音走進(jìn)法庭，讓未成年人表達(dá)自己，更好的保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。例如，考慮到未成年人心智尚不成熟、法律意識(shí)淡薄、證據(jù)提供能力不足，應(yīng)當(dāng)適用舉證倒置規(guī)則。

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