郝銀鐘 張國(guó)全

（大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連116026）

司法的本質(zhì)是判斷，司法權(quán)的本質(zhì)是判決權(quán)，司法的過(guò)程是一個(gè)以法官為主體，運(yùn)用理性進(jìn)行事實(shí)判斷、價(jià)值衡平和法律適用的認(rèn)識(shí)過(guò)程。這一過(guò)程是以法理為裁判原則，以適用法律為裁判尺度，以實(shí)現(xiàn)公平、公正、公信為客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐過(guò)程。在這一過(guò)程中，法官始終處于主體責(zé)任人的地位，但法官的有限理性決定了司法裁判出現(xiàn)錯(cuò)誤是不可避免的。建立法官職業(yè)豁免制度，能夠保障法官有效地行使裁判權(quán)；通過(guò)司法職業(yè)倫理建設(shè)，能夠有效地規(guī)范法官行使裁判權(quán)。

一、法官的有限理性

法律是一種闡釋性概念，在司法實(shí)踐活動(dòng)中，法理法條實(shí)際上是以文字文本形式出現(xiàn)的。如何運(yùn)用法理去判斷法律事實(shí)的是與非，運(yùn)用適當(dāng)?shù)姆l進(jìn)行公正裁判，最終都是通過(guò)法官來(lái)實(shí)現(xiàn)的。所以，法官是使法律從文字變?yōu)閷?shí)踐的主體?！胺ü俾殬I(yè)是一種必須具備特殊品質(zhì)的專門職業(yè)。”〔1〕“這種品質(zhì)植根于一代一代法律人的努力而積淀，并經(jīng)由長(zhǎng)期的法律學(xué)習(xí)、法律訓(xùn)練和法律實(shí)踐而悟得?！薄?〕法官的實(shí)踐離不開(kāi)法官的認(rèn)知。法官認(rèn)知“指的是法官通過(guò)依據(jù)某類或某些標(biāo)準(zhǔn)（包括法律規(guī)范），對(duì)案件中的各類信息進(jìn)行初步的選擇、判斷與整合，形成社會(huì)推理（而非法律推理）以認(rèn)知案件事實(shí)的過(guò)程”〔3〕。而這一認(rèn)知過(guò)程正是有限理性的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。

（一）理性與有限理性

人的理性假設(shè)是所有社會(huì)學(xué)科的重要前提，即社會(huì)科學(xué)的研究對(duì)象是人及其行為，而人的行為是受人的意識(shí)控制。如果人的意識(shí)不是理性的，客觀上完全沒(méi)有研究的可能性。法律是調(diào)整人與人之間利益關(guān)系的一種規(guī)則，法律調(diào)整人的行為的前提是人的趨利避害的屬性，而這正是人的理性的體現(xiàn)。對(duì)于理性的探討，學(xué)界存在“完全理性”和“有限理性”兩種假說(shuō)。但前者越來(lái)越受到許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會(huì)心理學(xué)家的挑戰(zhàn)。

1.理性與完全理性。對(duì)于理性，西蒙認(rèn)為理性是用評(píng)價(jià)行為后果的某個(gè)價(jià)值體系，去選擇令人滿意的備選行為方案，即在給定條件和約束的限度之內(nèi)適合實(shí)現(xiàn)指定目標(biāo)的方案。博登海默認(rèn)為，“理性乃是人用智識(shí)理解和應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的（有限）能力。他對(duì)事實(shí)、人和事件所作的評(píng)價(jià)，并不是基于他本人的未經(jīng)分析的沖動(dòng)、前見(jiàn)和成見(jiàn)，而是基于他對(duì)所有有助于形成深思熟慮的判決的證據(jù)所做的開(kāi)放性的和審慎明斷的評(píng)斷?！薄?〕

對(duì)于法官與理性的關(guān)系，韋伯認(rèn)為“專業(yè)化的法律職業(yè)者集團(tuán)、階層是法律形式合理性的重要體現(xiàn)，也是形式化法律的推動(dòng)力量。沒(méi)有法律職業(yè)者集團(tuán)，也就不會(huì)有形式合理性的法律”〔5〕。即法官在司法過(guò)程中能動(dòng)地運(yùn)用理性，將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實(shí)結(jié)合到一起，在具體的個(gè)案處理中實(shí)現(xiàn)司法公正。

完全理性是古典決策理論對(duì)于人的基本假設(shè)，即作為主體的經(jīng)濟(jì)人具有完全的認(rèn)知能力以及相應(yīng)的計(jì)算或者推理能力、偏好穩(wěn)定、以追求最大化利益為目的并能夠找到最優(yōu)的方式。顯然，這是一個(gè)理想化的人的假設(shè)。在現(xiàn)實(shí)生活中，人對(duì)特定領(lǐng)域或者事項(xiàng)具有完全理性的情形是非常少的，更不要說(shuō)人在各個(gè)領(lǐng)域都具有完全理性的情形了。

2.有限理性。與完全理性相反，有限理性在承認(rèn)人具有理性的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)人的理性是相對(duì)的而不是絕對(duì)的，即有限理性是行為人“主觀上追求完全理性，但客觀上只能有限地做到這一點(diǎn)”的行為特征〔6〕。

與完全理性相比，有限理性認(rèn)為人的理性是有限的，作為有限理性的決策者，不可能掌握完全的知識(shí)，其掌握的信息和處理信息的能力也是有限的，對(duì)每一方案后果的預(yù)見(jiàn)不可能是完整的和確定的，也并沒(méi)有一套明確的完全一貫的偏好體系。因此，與完全理性追求“最優(yōu)”標(biāo)準(zhǔn)相比，有限理性追求的標(biāo)準(zhǔn)是“滿意”，即達(dá)到一定范圍的即是令人“滿意”的“最優(yōu)”。

需要指出的是，理性與有限理性之間并不是截然分開(kāi)的，人的非理性選擇在很大程度上是由理性選擇轉(zhuǎn)化而來(lái)的〔7〕。許多在結(jié)果上看似好像不理性的行為，從程序或者過(guò)程的角度，恰恰可能是最理性的。因此，判斷個(gè)體特定的決策是否符合理性，應(yīng)該同時(shí)考慮過(guò)程和結(jié)果，而不能單純以結(jié)果作為唯一的因素。

（二）司法過(guò)程中的法官有限理性

司法審判過(guò)程是一個(gè)法官居間對(duì)證據(jù)事實(shí)和價(jià)值分別進(jìn)行判斷與衡平的司法理性活動(dòng)，這一活動(dòng)既涉及訴訟主體的機(jī)會(huì)主義行為，也涉及多元價(jià)值沖突與衡平的選擇問(wèn)題。這些問(wèn)題共同決定了司法過(guò)程中的法官必然是有限理性的。

對(duì)于司法理性這一概念，可以從不同角度加以界定，但在一般意義上指司法者（法官）在司法過(guò)程中運(yùn)用程序技術(shù)進(jìn)行法律推理和判斷、尋求結(jié)論的妥當(dāng)性所體現(xiàn)出的一種睿智和能力〔8〕。這種理性與法官職業(yè)有著密不可分的聯(lián)系，在事實(shí)上構(gòu)成法官這一特定職業(yè)的內(nèi)在要求。在這一層面上，司法理性可以定義為法官的職業(yè)理性。

司法理性既表現(xiàn)為一種法律適用中的形式理性，同時(shí)也包含著實(shí)質(zhì)理性。前者為嚴(yán)格遵守相關(guān)法律程序和法律規(guī)定進(jìn)行司法活動(dòng)，后者為隱含在法律程序背后對(duì)于公平、正義等各種價(jià)值、原則、政策進(jìn)行綜合平衡和擇優(yōu)選擇。換言之，法官在司法過(guò)程中并不以表面化的法律形式為限，更強(qiáng)調(diào)對(duì)法的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵的遵從，只不過(guò)這種遵從是通過(guò)一種正當(dāng)化的形式所展現(xiàn)出來(lái)而已〔9〕。

1.法官自身的有限理性。雖然法官職業(yè)是最接近于神的職業(yè)，但法官是人不是神，其知識(shí)結(jié)構(gòu)必然有短板，其心智結(jié)果必然有缺陷，要求法官無(wú)所不知是不切實(shí)際的幻想。同時(shí)，法官并非事件的經(jīng)歷者，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)不可避免地要受自身經(jīng)歷、其他案件類比等因素的影響，對(duì)于法律適用也有類似的因素。

2.證據(jù)判斷的有限理性。法律規(guī)范與證據(jù)事實(shí)是法官司法裁判的基礎(chǔ)。在現(xiàn)實(shí)生活中，除了法官作為人所具有的有限理性外，受制于證據(jù)自身的缺陷、當(dāng)事人的機(jī)會(huì)主義行為、證明標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)性等因素，導(dǎo)致法官對(duì)于證據(jù)判斷呈現(xiàn)有限理性的特征，從而產(chǎn)生法律事實(shí)與生活事實(shí)不一致的情形。

（1）證據(jù)自身的缺陷。訴訟是通過(guò)證據(jù)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行還原并由法官作出司法裁判的過(guò)程。訴訟必然是發(fā)生在事實(shí)之后的司法行為，相應(yīng)的證據(jù)與案件事實(shí)、訴訟之間存在一定的時(shí)差，受制于多種因素的影響，在現(xiàn)實(shí)生活中，存在大量因?yàn)樽C據(jù)不足或證明效力等問(wèn)題導(dǎo)致的案件事實(shí)與法律事實(shí)不一致的情形。雖然法律在此領(lǐng)域通過(guò)賦予法官的自由心證、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移等方式進(jìn)行矯正，但無(wú)法改變?cè)V訟認(rèn)定事實(shí)主要依據(jù)證據(jù)的現(xiàn)實(shí)，這必然導(dǎo)致訴訟結(jié)果的相對(duì)正義。

（2）當(dāng)事人的機(jī)會(huì)主義行為。在訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人基于自身利益最大化的理性考量，必然在訴訟過(guò)程中采取大量的機(jī)會(huì)主義行為，特別在專業(yè)律師的指導(dǎo)下對(duì)證據(jù)進(jìn)行必要加工、取舍等活動(dòng)，導(dǎo)致呈現(xiàn)給法官的證據(jù)在相當(dāng)程度是經(jīng)過(guò)加工了的證據(jù)，不可避免地會(huì)對(duì)法官的判斷產(chǎn)生誤導(dǎo)。

（3）證明標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)性。證據(jù)是法官認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)，但證據(jù)在證明事實(shí)方面僅具有相對(duì)性，而非絕對(duì)性。例如，在民事訴訟領(lǐng)域，西方各國(guó)的民事訴訟制度都確認(rèn)了關(guān)于證據(jù)的蓋然性規(guī)則，用來(lái)回避所謂的“客觀真實(shí)”難題。英美法系采納的是“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的標(biāo)準(zhǔn)，大陸法系采納的是“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，但無(wú)論哪種標(biāo)準(zhǔn)“兩者均不必極端刻求絕對(duì)客觀真實(shí)?！闭绮ㄋ辜{所說(shuō)，“法律尋求的是一種正當(dāng)化的邏輯，而不只是或主要不是尋求一種發(fā)現(xiàn)的邏輯?！薄?0〕

3.價(jià)值衡平的有限理性。即使通過(guò)證據(jù)能夠確認(rèn)案件事實(shí)，如果案件涉及背后多元甚至沖突的價(jià)值，法官也必須進(jìn)行選擇，這在客觀上必然產(chǎn)生沖突，因?yàn)椴煌膬r(jià)值有不同的理由，但因其沖突，法官的司法裁判不可能采用所有的價(jià)值。例如，在引起廣泛爭(zhēng)議的“瀘州遺贈(zèng)案”中，遺囑自由與公序良俗兩個(gè)法律價(jià)值之間的沖突，時(shí)至今日，學(xué)理上仍存在較大爭(zhēng)議；再如，被稱“偉大的判決”的惠州許霆案《刑事判決書(shū)》，主文中特別增加“最后的說(shuō)明”①參見(jiàn)（2014）惠陽(yáng)法刑二初字第83 號(hào)《刑事判決書(shū)》?！蹲詈蟮恼f(shuō)明》：“在作出本案判決之前，我們對(duì)與本案類似的著名許霆案做了詳細(xì)的研究和對(duì)比，許霆案犯罪金額是十幾萬(wàn)元，終審判決確定的刑期是五年。我們知道，法學(xué)理論界對(duì)許霆案的判決分歧非常大，國(guó)內(nèi)多位頂尖刑法學(xué)教授也各自發(fā)表了論證嚴(yán)密但結(jié)論完全不同的法律意見(jiàn)。這既說(shuō)明本案作為一個(gè)新類型案件有其自身的特殊性，另外也說(shuō)明正義本身具有多面性，從不同的角度觀察和認(rèn)識(shí)會(huì)得出不同的結(jié)論。眾多爭(zhēng)論也說(shuō)明，對(duì)復(fù)雜的新類型案件作出正確的司法判斷是件非常困難的事，對(duì)法官的各項(xiàng)能力甚至抗壓能力要求都非常高，因?yàn)榉僧吘故且婚T應(yīng)對(duì)社會(huì)的科學(xué)，司法判斷面臨的是紛繁復(fù)雜、日新月異的世界，面臨的是利益交織、千差萬(wàn)別的社會(huì)矛盾和價(jià)值取向，面臨的是當(dāng)事人、公眾、媒體、專業(yè)人士等的挑剔眼光和評(píng)價(jià)。因而法律專家也好，法官、檢察官也好，即使法律觀念一致，但也存在不同的倫理觀、道德觀、世界觀，存在不同的思維方式和行為路徑，因此，在追求正義的過(guò)程中，司法官對(duì)案件的判斷經(jīng)常是不一致的但同時(shí)也是正常的。檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)之間，以及不同層級(jí)的審判機(jī)關(guān)之間對(duì)同一案件存在不同的認(rèn)識(shí)和答案是正常的，希望得到社會(huì)各界的理解和尊重”。一段，表述判決盡管充分采納了各種知識(shí)，“對(duì)同一案件的判斷經(jīng)常是不一致的但同時(shí)也是正常的，希望得到社會(huì)各界的理解和尊重”。

二、有限理性與法官職業(yè)倫理

既然法官在司法實(shí)踐中的所有行為都是有限理性行為，那么司法理性和司法行為過(guò)程的有限理性必然對(duì)法官提出職業(yè)素質(zhì)的嚴(yán)格要求和必備的職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)。這是對(duì)法官職業(yè)倫理的定向約束。而法官個(gè)人職業(yè)倫理的文明程度、表現(xiàn)方式、行為軌跡，又直接影響著有限理性的實(shí)現(xiàn)，兩者是相互制約、互為影響、相互作用的關(guān)系。

（一）不完全合同理論

由格羅斯曼、哈特和摩爾所開(kāi)創(chuàng)的不完全合約理論認(rèn)為：由于個(gè)人的有限理性、外在環(huán)境的復(fù)雜性和不確定性等不完全因素的存在，真實(shí)世界的合約（包括刑法等全部法律）都不可能是完全的。受不完備合同理論的啟發(fā)，許成鋼教授和皮斯托教授2000 年提出不完備法律理論。不完備法律理論認(rèn)為：法律是內(nèi)在不完備的。既然法律通常被設(shè)計(jì)為要長(zhǎng)期適用大量的對(duì)象，并且要涵蓋大量迥然不同的案件，那么它必然是不完備的。只有當(dāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)或技術(shù)變革的過(guò)程靜止時(shí)，法律才可能完備。在后農(nóng)業(yè)社會(huì)，這顯然是不切合實(shí)際的幻想。

合同的不完備，不僅僅是說(shuō)字面上客觀上根本寫不清楚或者雖然可以寫清算但成本高于收益而有意放棄。實(shí)際上，更為重要的問(wèn)題是，即使字面上寫得非常清楚，還存在實(shí)施中事件的不可觀察性和第三方無(wú)法確認(rèn)性兩個(gè)問(wèn)題。法律作為合同的一種，也必然存在不完備的問(wèn)題。因此，合同的“空擋”導(dǎo)致了“權(quán)威”的出現(xiàn)，或者說(shuō)權(quán)威就是填補(bǔ)合同中沒(méi)有規(guī)定的東西。顯然，這個(gè)“權(quán)威”就是司法體系和法官。

（二）不完全合同理論與法官職業(yè)倫理

法官的職業(yè)倫理可以分為三個(gè)層次：一般法官職業(yè)倫理、適當(dāng)法律職業(yè)倫理、公正法官職業(yè)倫理。所謂一般法律職業(yè)倫理，為該職業(yè)最基本的倫理底線，表現(xiàn)在《法官法》中規(guī)定的法官的職責(zé)、義務(wù)、任職回避以及最高人民法院發(fā)布的有關(guān)禁止法官某些行為的規(guī)定；適當(dāng)法官職業(yè)倫理，是指法官能夠按照法律程序的要求嚴(yán)格履行相應(yīng)職責(zé)，這是絕大多數(shù)法官可以通過(guò)自身努力達(dá)到的層次的，如保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉潔、遵守司法禮儀、加強(qiáng)自身修養(yǎng)和約束業(yè)務(wù)活動(dòng)等規(guī)定在《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》①參見(jiàn)2010 年12 月15 日修改并生效的《中華人民共和國(guó)法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》。中的內(nèi)容；公正法官職業(yè)倫理是指法官通過(guò)自己的職業(yè)活動(dòng)最大限度地實(shí)現(xiàn)法律正義，其核心是公正倫理，是法官在運(yùn)用法律裁判案件的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)了程序公正與實(shí)體公正的高度統(tǒng)一，是對(duì)法官職業(yè)倫理的最高要求，表現(xiàn)在法官通過(guò)自己的審判實(shí)踐活動(dòng)，定紛止?fàn)?，最大程度維護(hù)社會(huì)的公平正義，提高司法公信力。

不完全合同理論可以很好地解釋法官職業(yè)倫理與有限理性間的關(guān)系。由于有限理性具體到每個(gè)主審法官身上的不完全、不確定性，在司法實(shí)踐中就產(chǎn)生了法官職業(yè)倫理與司法公正公平的重大而現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。也就是說(shuō)，要實(shí)現(xiàn)司法行為的有限理性目標(biāo)，提高司法在大眾中的公信力，必須重視和解決好法官職業(yè)倫理道德的問(wèn)題。

1.法官倫理（及相應(yīng)的形象）是制約司法公信力的重要因素。對(duì)于司法公信力與司法之間的關(guān)系，“摧毀了公眾對(duì)法院的信任，也就摧毀了法治的基礎(chǔ)”的論斷已經(jīng)得到一致認(rèn)同。但近年來(lái)，一方面人民法院公正司法保持著較高的水準(zhǔn)，另一方面，人民群眾對(duì)于司法的公信力并沒(méi)有同步增長(zhǎng)，典型表現(xiàn)是法院內(nèi)生案件量大，涉訴信訪問(wèn)題激烈等。兩者之間巨大的差異，說(shuō)明司法公正并不是制約司法公信力的關(guān)鍵因素。對(duì)于中國(guó)司法公信力的現(xiàn)狀，四川省高級(jí)人民法院課題組2007 年曾在全省范圍內(nèi)進(jìn)行了大規(guī)模的專題研究，其調(diào)研結(jié)果為：（1）33.64%的人認(rèn)為法官職業(yè)與其他機(jī)關(guān)工作人員差不多，評(píng)價(jià)“一般”，17.13%的人評(píng)價(jià)“較差”，高達(dá)70.09%的人認(rèn)為破壞法官職業(yè)公信力的最大因素在于“法官的違法亂紀(jì)”，59.55%的法官坦言在辦案過(guò)程中曾受到當(dāng)事人的謾罵、侮辱甚至毆打；在裁判效率方面，46.9%的被調(diào)查者認(rèn)為“一般能接受”法院的辦案效率；裁判結(jié)果方面，246 名被調(diào)查者中58.54%的人認(rèn)為“比較公正”，12.20%的人認(rèn)為“基本不公正”，1.63%的認(rèn)為“不公正”，還有12.60%的表示“不好評(píng)判”；司法程序公信力方面，20%以上公眾認(rèn)為“官民官司”老百姓基本不能贏，48.49%的法官表示日常與律師有接觸，尤其在基層法院的比例達(dá)53.24%，庭審過(guò)程中當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)得到法官批準(zhǔn)的比例僅為27.24%〔11〕。顯然，法官職業(yè)形象是制約司法公力的重要因素。

2.法官倫理是完善法官形象的核心路徑。對(duì)于人際交流，據(jù)有的學(xué)者研究，高達(dá)93%的溝通是非語(yǔ)言的，其中55%是通過(guò)面部表情、形體姿態(tài)和手勢(shì)傳遞的，38%通過(guò)音調(diào)傳遞。人的姿態(tài)、表情、手勢(shì)經(jīng)不同的組合后，能表達(dá)出近70 萬(wàn)種不同的信息，比任何一種語(yǔ)言所能表達(dá)的意思都要豐富。顯然，這些極為豐富的內(nèi)容是任何法律文件都無(wú)法予以詳細(xì)規(guī)定的。

對(duì)于當(dāng)事人和社會(huì)公眾而言，司法意味著一種化身為公平、正義的穩(wěn)定預(yù)期，法官即是這種穩(wěn)定預(yù)期的載體。但對(duì)于如何塑造載體，單純依靠有限的法律顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。更為重要的是，即使有了規(guī)定，這些規(guī)定也只能是原則性的、對(duì)外在行為的規(guī)定，而“走心”的非語(yǔ)言溝通則根本無(wú)法予以細(xì)化。對(duì)此，法官職業(yè)倫理從法官職業(yè)特征出發(fā)，將法官職業(yè)實(shí)踐中形成的比較穩(wěn)定的倫理觀念、行為規(guī)范進(jìn)行明確，并賦予倫理層面的強(qiáng)制性，逐步確立了它的重要地位。因此，在司法實(shí)踐中，不僅要注重司法裁判本身的公正公平，更要注重培養(yǎng)法官的倫理道德信仰，使之真正忠實(shí)于法律、崇尚公平正義。工作實(shí)踐中，要堅(jiān)持改革創(chuàng)新，全面推進(jìn)司法隊(duì)伍正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化建設(shè)，逐步建立起分類科學(xué)、結(jié)構(gòu)合理、職責(zé)明晰、管理規(guī)范的制度體系，有效激發(fā)法官的職業(yè)榮譽(yù)感。司法是憲法法律賦予的神圣職責(zé)，法官是光榮的職業(yè)，法官應(yīng)樹(shù)立強(qiáng)烈的職業(yè)責(zé)任性和榮譽(yù)感，提高自身的免疫力。同時(shí)法官的職業(yè)，也理應(yīng)受到社會(huì)的尊重。

三、法官職業(yè)倫理與法官職業(yè)豁免

法官職業(yè)豁免和法官職業(yè)倫理從表面看并沒(méi)有必然的聯(lián)系。但是，作為法官制度中的法官職業(yè)豁免與法官職業(yè)倫理的形成和發(fā)展，卻存在直接的影響。從某種意義上說(shuō)法官是一種特殊職業(yè)，忠誠(chéng)于法律、捍衛(wèi)法律神圣的權(quán)威，是法官職業(yè)倫理的顯著特征。在司法實(shí)踐中，要真正做到捍衛(wèi)法律權(quán)威，提高司法公信力，并不是一件易事，需要排除許多干擾和阻力。作為主體責(zé)任的法官承擔(dān)著雙重的責(zé)任和壓力，而法官職業(yè)豁免正是法官維護(hù)法律尊嚴(yán)的保證和利器。它不僅能夠幫助解除法官思想上的障礙和顧慮，也給了法官實(shí)現(xiàn)職業(yè)倫理、職業(yè)操守的“護(hù)身符”“定心丸”。當(dāng)然，法官職業(yè)豁免并不是無(wú)限制的，它只能是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有效適用。

（一）有限理性與法官職業(yè)豁免制度

“法律尋求的是一種正當(dāng)化的邏輯，而不只是或主要不是尋求一種發(fā)現(xiàn)的邏輯?！薄?2〕從概率的角度來(lái)講，必然存在認(rèn)識(shí)不適當(dāng)?shù)囊约罢J(rèn)識(shí)是不完全的可能，這是法官有限理性必然導(dǎo)致的結(jié)果。例如，美國(guó)俄亥俄州檢察總長(zhǎng)吉姆·佩特羅在《冤案何以發(fā)生——導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的八大司法迷信》一書(shū)中通過(guò)對(duì)錯(cuò)案的研究得出結(jié)論：“警察部門和檢察官所認(rèn)定的強(qiáng)奸犯發(fā)生錯(cuò)誤的幾率是25%?！薄?3〕

與有限理性相對(duì)應(yīng)①需要指出的是，有限理性只是解釋法官職業(yè)豁免的一個(gè)理由，其他諸如司法權(quán)威等也可以有效解釋法官職業(yè)豁免。，法官享有“審判責(zé)任”的豁免，即對(duì)法官在執(zhí)行職務(wù)中對(duì)事實(shí)的認(rèn)定、對(duì)法律的解釋及在此基礎(chǔ)上對(duì)案件的裁決責(zé)任豁免。

裁判責(zé)任豁免原則發(fā)端于西方，世界各國(guó)都不同程度地建立了法官責(zé)任豁免制度，并且已經(jīng)為聯(lián)合國(guó)相關(guān)文件所肯定。例如，德國(guó)《法官法》第26 條第1 款規(guī)定：“法官只在不影響其獨(dú)立性的范圍內(nèi)接受職務(wù)監(jiān)督。”法官有權(quán)針對(duì)一項(xiàng)監(jiān)督措施向紀(jì)律法院起訴，以判定其獨(dú)立性是否受到侵害。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Bradley v. Fisher 一案確立：只要法官?zèng)]有在“明顯缺乏司法管轄權(quán)”的情況下行事，即使法官采取的行為是“錯(cuò)誤的，惡意做出的，或者是超越其權(quán)限的”，法官就應(yīng)該享有責(zé)任豁免，而不能被追究民事或者刑事責(zé)任。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為這一原則將會(huì)使得法官根據(jù)他們自己的確信來(lái)行為，而不考慮對(duì)個(gè)人的后果。如果法官擔(dān)心會(huì)因?yàn)樽约旱男袨槎馐芸鄲?，這將會(huì)摧毀司法獨(dú)立，司法也將沒(méi)有尊嚴(yán)和用處。〔14〕聯(lián)合國(guó)《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》肯定了法官的“民事豁免權(quán)”，即“在不損害任何紀(jì)律懲戒程序或者根據(jù)國(guó)家法律上訴或要求國(guó)家補(bǔ)償?shù)臋?quán)利情況下，法官個(gè)人應(yīng)免于其在履行司法職責(zé)時(shí)的不行為或不當(dāng)行為而受到要求賠償金錢損失的民事訴訟。”

對(duì)于其效用，沒(méi)有跡象表明，法官責(zé)任豁免的地方產(chǎn)生了更多的冤案；相反，可以看到的是，那里的冤假錯(cuò)案要比實(shí)行前現(xiàn)代的嚴(yán)格法官責(zé)任的地方少得多，特別重要的是，洗冤程序的運(yùn)作要有效得多，因?yàn)樗畲笙薅鹊叵梭w制內(nèi)對(duì)洗冤的對(duì)立情緒?！?5〕

（二）司法職業(yè)倫理與司法豁免

人必須要為自己的行為負(fù)責(zé)，法官同樣也必須要為自己的司法行為負(fù)責(zé)。但基于上述論證的有限理性等因素，為了平衡維護(hù)法官職業(yè)與激勵(lì)法官工作效能之間的微妙關(guān)系，對(duì)于司法責(zé)任問(wèn)題，世界各國(guó)通行的基本模式是：案件審判過(guò)程中發(fā)生的差錯(cuò)問(wèn)題交由訴訟程序解決；法官不能正當(dāng)履行職務(wù)的職業(yè)倫理問(wèn)題交由法官懲戒程序解決；法官正向激勵(lì)問(wèn)題交由法官績(jī)效考評(píng)程序解決〔16〕。三種程序彼此分立，互不相屬，功能各異，協(xié)調(diào)運(yùn)作，共同維護(hù)法官獨(dú)立，提高司法效能。

對(duì)于我國(guó)的法官責(zé)任模式，陳瑞華教授認(rèn)為包括結(jié)果責(zé)任模式、程序責(zé)任模式和職業(yè)倫理責(zé)任模式三種模式〔17〕。其中，在職業(yè)倫理責(zé)任模式下，以職業(yè)倫理責(zé)任取代法官的結(jié)果責(zé)任和程序責(zé)任，其實(shí)質(zhì)就是確立法官的辦案責(zé)任豁免權(quán)〔18〕。

需要指出的是，法官職業(yè)豁免與司法責(zé)任制并不沖突，而是司法責(zé)任制的重要組成部分。中共十八屆四中全會(huì)確定將“司法責(zé)任制”等四項(xiàng)改革作為司法改革的重點(diǎn)。一方面，完善司法責(zé)任制，應(yīng)以法官獨(dú)立審判為前提。讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)，法官獨(dú)立審判是法官承擔(dān)責(zé)任的前提。完善法官責(zé)任豁免制度，保證法官在審理案件時(shí)心無(wú)旁騖，也是法官獨(dú)立審判的題中應(yīng)有之意。另一方面，建立健全法官責(zé)任豁免制度，并不是意味著要免除法官的所有責(zé)任，更不意味著要減少或者放棄對(duì)法官的審判監(jiān)督，而是明確對(duì)法官進(jìn)行監(jiān)督的范圍和角度，從而保證法官在責(zé)任范圍之外不承擔(dān)責(zé)任。

2015 年，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱“《司法責(zé)任制意見(jiàn)》”）第25 條第2 款規(guī)定了法院應(yīng)對(duì)審判過(guò)程中故意違反法律法規(guī)或者因重大過(guò)失導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤并造成嚴(yán)重后果的情形，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法審判責(zé)任。依此規(guī)定，法官承擔(dān)違法審判責(zé)任的條件是主觀故意或重大過(guò)失加裁判錯(cuò)誤并造成嚴(yán)重后果。

需要注意的是，《司法責(zé)任制意見(jiàn)》規(guī)定的責(zé)任名稱為“違法審判責(zé)任”而不是“錯(cuò)案追究責(zé)任”。從這個(gè)層面上講，我國(guó)現(xiàn)行法律并沒(méi)有規(guī)定錯(cuò)案責(zé)任制度。對(duì)此問(wèn)題，最高人民法院的觀點(diǎn)是：“《司法責(zé)任制意見(jiàn)》用的是違法審判責(zé)任的概念，沒(méi)有直接采用錯(cuò)案責(zé)任的概念。我們認(rèn)為，這兩個(gè)概念之間有交叉。換言之，錯(cuò)案不滿足其他要件不能追究錯(cuò)案責(zé)任，但是裁判結(jié)果正確卻有故意違法審判行為依然可以追究其司法責(zé)任”〔19〕，即兩個(gè)是平行的概念。

此外，2015 年2 月，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見(jiàn)》，明確規(guī)定要在國(guó)家和省一級(jí)分別設(shè)立法官懲戒委員會(huì)。顯然，后續(xù)需要進(jìn)行相關(guān)專門立法予以細(xì)化，并明確法官懲戒委員會(huì)機(jī)構(gòu)獨(dú)立和法官懲戒程序司法化兩個(gè)基礎(chǔ)原則，防止懲戒委員會(huì)淪為法院內(nèi)行政控制的工具，并保障法官免受任意的懲罰。2015 年8 月，最高人民法院出臺(tái)《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究規(guī)定》和《司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員過(guò)問(wèn)案件的記錄和責(zé)任追究規(guī)定》，加強(qiáng)了對(duì)法官的審判獨(dú)立權(quán)的支持。這些規(guī)定對(duì)我國(guó)法官職業(yè)豁免完善和職業(yè)倫理建設(shè)有了本質(zhì)性的改變和提高。但我們?nèi)匀灰逍训卣J(rèn)識(shí)到，我國(guó)與德國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)關(guān)于法官職業(yè)豁免和職業(yè)倫理責(zé)任還處于研究探討的起步階段，要走的路還很長(zhǎng)，但是作為司法改革的制度模式，已經(jīng)是箭在弦上，隨著司法體制改革的不斷深入，會(huì)逐步得以形成和完善〔20〕。