王 淼

（安徽省社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，安徽 合肥，230051）

一、問題的提出

近年來，國家行政逐漸從“命令-服從”模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤皡f(xié)商-合作”模式，從單方面強(qiáng)調(diào)政府主導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)調(diào)市場在資源配置中的決定性作用。為實現(xiàn)公共法律服務(wù)均等化，提升公共法律服務(wù)供給多元化，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，是黨的十八屆四中全會做出建設(shè)公共法律服務(wù)體系的重大部署。根據(jù)我國現(xiàn)行《政府采購法》和國務(wù)院《政府采購法實施條例》的規(guī)定，公共法律服務(wù)是政府采購標(biāo)的之一，以簽訂政府采購合同的形式進(jìn)行。政府采購合同中相對人與行政機(jī)關(guān)因行政機(jī)關(guān)購買公共法律服務(wù)產(chǎn)生的糾紛仍未明確納入行政訴訟受案范圍，該種糾紛一般依《政府采購法》的規(guī)定將其定性為民事合同而通過民事訴訟的途徑進(jìn)行救濟(jì)。然而，實踐中越來越多的政府購買公共法律服務(wù)的行為體現(xiàn)出極強(qiáng)的公權(quán)屬性，這不僅因其行為主體是行政法調(diào)整的對象，更因其行為本身所具備的實現(xiàn)行政目的之功能。因此，理論界普遍認(rèn)可的政府采購行為不應(yīng)被看作是行政行為的觀點，在紛繁復(fù)雜的行政實務(wù)面前略顯乏力。立法上將政府購買公共法律服務(wù)行為定性為僅受私法調(diào)整的合同行為事實上造成了法律解釋力的不足，進(jìn)而引發(fā)混亂。因而，本文通過梳理現(xiàn)實中的政府購買公共法律服務(wù)行為，細(xì)致分析不同類型的公共法律服務(wù)購買合同中所體現(xiàn)的行為性質(zhì)和治理邏輯，將政府購買公共法律服務(wù)行為區(qū)分為平權(quán)性質(zhì)的民事行為和高權(quán)性質(zhì)的行政行為，并將二者分別歸入民法和行政法的調(diào)整范圍，從而在激勵社會力量參與公共治理的同時實現(xiàn)對公權(quán)的規(guī)范。

二、實證視角下的政府購買公共法律服務(wù)

單一的政府管理行為在日益復(fù)雜的社會生活中造成了政府和市場的雙重失靈，隨之而來的是治理理念的革新。美國學(xué)者林恩等認(rèn)為，治理是協(xié)調(diào)不同行動者趨向共同目標(biāo)的手段的集合，他認(rèn)為治理包括社會制度、法律、規(guī)則、司法裁決、行政等一系列活動，這些都能夠約束、規(guī)定并保證公共目標(biāo)與服務(wù)的提供[1]。其社會變革體現(xiàn)在政府和公民對法律的供給和需求領(lǐng)域則是政府購買公共法律服務(wù)行為。在我國中央到地方均制定了諸多規(guī)范性文件，仔細(xì)考察可以發(fā)現(xiàn)，我國政府購買公共法律服務(wù)立法方面呈現(xiàn)：立法層級較低、內(nèi)容寬泛、地方先行和中央限權(quán)等特點。

從中央層面來看，2014年司法部《關(guān)于推進(jìn)公共法律服務(wù)體系建設(shè)的意見》中就對“公共法律服務(wù)”的主要內(nèi)容做了初步規(guī)定，內(nèi)容涵蓋法治宣傳、法律援助、公益性法律服務(wù)和參與調(diào)解等。2017年又制定了《司法部關(guān)于推進(jìn)公共法律服務(wù)平臺建設(shè)的意見》，規(guī)定了公共法律服務(wù)體系的載體，包括地面實體、電話熱線和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)。2018年，司法部正式印發(fā)了《關(guān)于加快推進(jìn)司法行政改革的意見》，確定了“建設(shè)完備的公共法律服務(wù)體系”的任務(wù)。在司法部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法所建設(shè)，努力提高基層公共法律服務(wù)水平的意見（征求意見稿）》中，進(jìn)一步明確了基層公共法律服務(wù)的內(nèi)容，主要包括：法律服務(wù)、化解糾紛、社區(qū)矯正、安置幫教、法治宣傳和依法治理。相較于中央層面，地方層面的政府購買公共法律服務(wù)行為規(guī)范方面顯得相對單薄，大多僅在政府購買服務(wù)目錄中列明了“法律服務(wù)”而并沒有準(zhǔn)確指出所要購買的法律服務(wù)種類。然而，這并非地方實踐缺乏探索。在筆者檢索過程中發(fā)現(xiàn)，在司法部《關(guān)于加快推進(jìn)司法行政改革的意見》出臺之前，許多省市有著多元化的政府購買法律服務(wù)需求，也制定了相當(dāng)數(shù)量的規(guī)范性文件。例如，在2014年的《南京市政府集中采購目錄及限額標(biāo)準(zhǔn)的通知》中就列明其擁有訴訟、援助、代理、咨詢、公證和仲裁的購買權(quán)限；2016年的《上海市2016年政府采購集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)》中列明上海市政府擁有法律咨詢、法律援助、公證、鑒定等公共法律服務(wù)的購買權(quán)限。據(jù)此可知，地方政府購買公共法律服務(wù)的自主權(quán)限正逐步受到限縮，如北京市政府《2018-2019年政府采購集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)》中明確北京市政府有權(quán)購買的公共法律服務(wù)中“不含公證、仲裁、調(diào)解等服務(wù)”。浙江省發(fā)布的2018年度《政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)》中甚至沒有將“法律服務(wù)”納入其中。由此可見，各級政府在前期進(jìn)行了一段時間的探索之后發(fā)現(xiàn)，將政府購買公共法律服務(wù)行為簡單設(shè)定為《政府采購法》所規(guī)定的、適用《合同法》調(diào)整的民事行為無法應(yīng)對現(xiàn)實的復(fù)雜性。實踐中的困境要求學(xué)界盡快科學(xué)界定政府購買公共法律服務(wù)行為的性質(zhì)，從而消弭現(xiàn)實中的混亂和法律適用的不確定性。

三、我國政府購買公共法律行為性質(zhì)的識別

通過實證觀察可以分析得出，政府購買公共法律服務(wù)行為實際上有兩種不同的類型，一種是政府履職所需的輔助性服務(wù)，主要包括政府法律顧問、法律咨詢、代理行政訴訟、立法調(diào)研、合法性論證等；另一種是社會管理性服務(wù)，主要包括法律援助、人民調(diào)解、社區(qū)矯正、安置幫教和法治宣傳等?？梢?，政府購買公共法律服務(wù)的行為不同于一般意義上的政府采購貨物和工程的行為，更多地呈現(xiàn)出一種公共性和行政性。這是因為購買法律服務(wù)行為將產(chǎn)生影響不特定多數(shù)人的法律效果，突破了民事合同的相對性，體現(xiàn)了政府職能和國家責(zé)任的轉(zhuǎn)移。因此，要界定政府購買公共法律服務(wù)行為的性質(zhì)，首要及關(guān)鍵是根據(jù)不同類型的政府購買公共法律服務(wù)行為的本質(zhì)特征構(gòu)建其識別基準(zhǔn)。

（一）現(xiàn)有理論述評

我國政府購買公共法律服務(wù)的混亂主要應(yīng)歸因于理論研究的不足。通過檢索“中國知網(wǎng)”，在“篇名”項下搜索“政府購買公共法律服務(wù)”，可以發(fā)現(xiàn)目前學(xué)界并沒有對我國政府購買公共法律服務(wù)行為的性質(zhì)進(jìn)行專門研究，更多的研究是將政府購買公共法律服務(wù)行為置于政府購買公共服務(wù)行為之下。如有學(xué)者就將政府購買法律服務(wù)定義為：政府將某些原本由自身提供的法律服務(wù)事項，通過購買合同的簽訂，交由具有資質(zhì)的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)來完成，并依據(jù)外包公共服務(wù)數(shù)量、質(zhì)量等來支付費用的活動[2]。除極少數(shù)文獻(xiàn)單獨就政府購買公共法律服務(wù)行為進(jìn)行深入細(xì)致的剖析之外，大多數(shù)學(xué)者更傾向于將研究視閾覆蓋于整個政府購買公共服務(wù)制度上，如有學(xué)者在結(jié)合美國學(xué)界的代表性觀點的基礎(chǔ)上，將我國的政府購買公共服務(wù)行為定義為政府購買公共服務(wù)應(yīng)指政府通過競爭或非競爭的方式選擇社會主體來完成本來由政府承擔(dān)的向社會提供公共服務(wù)的義務(wù)，依據(jù)履行的效果給予社會主體一定報酬或者優(yōu)惠的活動[3]。更多學(xué)者看到政府購買公共服務(wù)中出現(xiàn)的因公權(quán)與私權(quán)交叉而帶來了界限不明、權(quán)責(zé)不清的問題，從而提出要科學(xué)界定何謂公共服務(wù)，并以此為基點通過正當(dāng)程序來對政府購買公共服務(wù)進(jìn)行法治化規(guī)制[4]。

在法學(xué)界，對“政府購買公共法律服務(wù)的行為是行政協(xié)議還是民事協(xié)議”的爭論由來已久，并隨著社會生活的發(fā)展和政府治理職能的轉(zhuǎn)變而日益激烈。與立法表達(dá)恰恰相反，在學(xué)界，政府購買公共法律服務(wù)行為因其一方主體是公權(quán)力機(jī)關(guān)而被絕大多數(shù)學(xué)者定性為行政行為中的“行政協(xié)議”行為，似乎只要有行政機(jī)關(guān)參與就天然地成為行政行為。大量的行政協(xié)議理論研究成果既為分析政府購買公共法律服務(wù)行為的性質(zhì)積累了經(jīng)驗，同時也使得某些抽象層面的概念在遇到實際問題時出現(xiàn)無法周延的情況。政府購買公共法律服務(wù)行為是眾多政府購買公共服務(wù)行為的一種，其性質(zhì)是否是行政協(xié)議注定不能簡單界定。筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前政府購買公共法律服務(wù)行為是一種以簽訂協(xié)議為主要表現(xiàn)形式的行為，按其不同的簽訂的目的可以分為兩大類型：一種是民事協(xié)議行為。這種購買行為以平等協(xié)商和意思自治為主要特征，屬于我國現(xiàn)行《政府采購法》中規(guī)定的政府采購行為，應(yīng)受民事法律調(diào)整。另一種是行政協(xié)議行為。這種購買行為具備行政行為的特征，目的是使有關(guān)個人和組織承接原本屬于政府職能的行政協(xié)議。

（二）民事合同性質(zhì)的政府購買公共法律服務(wù)行為

法治政府建設(shè)的不斷推進(jìn)要求各級政府及其工作部門保證其各項行為的合法性。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出，健全依法決策機(jī)制，把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定等確定為重大行政決策法定程序，這就要求各級政府及其工作部門應(yīng)當(dāng)運用法學(xué)專家、律師等法律專業(yè)人士的智慧和力量為自身的依法行政保駕護(hù)航。為此，越來越多的行政機(jī)關(guān)通過公開的招投標(biāo)程序與符合條件的律師、律師事務(wù)所簽訂了購買公共法律服務(wù)協(xié)議。上述的政府購買服務(wù)合同與政府采購貨物合同、政府采購工程合同性質(zhì)一樣，屬于民事協(xié)議，招標(biāo)文件即為政府發(fā)出的要約，服務(wù)提供方做出的投標(biāo)行為即為承諾，合同標(biāo)的即為公共法律服務(wù)提供者的勞務(wù)。從這種類型的政府購買公共法律服務(wù)合同的效力角度來看，權(quán)利義務(wù)僅存在于采購方與提供方之間。原因在于，無論是行政機(jī)關(guān)發(fā)出的要約還是之后合意的達(dá)成，其間并沒有產(chǎn)生任何行政法律關(guān)系，行政行為的效力分為公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政機(jī)關(guān)為保障自身履職合法性而實施的要約發(fā)出行為并非一經(jīng)做出就立刻生效，沒有立即同主體之外的第三人產(chǎn)生效力；并且招投標(biāo)過程本身就是給政府和法律服務(wù)提供方進(jìn)行協(xié)商的平臺，同時也就給予雙方變更撤銷合同條款的機(jī)會，在協(xié)議最終達(dá)成之前，行政機(jī)關(guān)的要約行為不具備行政行為應(yīng)當(dāng)具有的執(zhí)行力協(xié)議最終達(dá)成、履行的內(nèi)容也不是行政機(jī)關(guān)的單方意向，而是雙方協(xié)商的結(jié)果。因此，這種類型的政府購買公共法律服務(wù)行為不具備行政行為的任何一種效力。行政機(jī)關(guān)和法律服務(wù)提供者之間是平權(quán)主體的關(guān)系，應(yīng)適用民事法律規(guī)范雙方權(quán)利義務(wù)。

（三）“行政協(xié)議”的政府購買公共法律服務(wù)行為

政府購買公共服務(wù)是屬于現(xiàn)代行政治理模式，政府出資購買的客體并不是由市場所提供的私人服務(wù)，而是本應(yīng)由政府提供的公共服務(wù)，其作為行政任務(wù)的一種有其特殊性，政府購買公共服務(wù)在立法理念、立法目的和立法體系上均應(yīng)與《政府采購法》有所不同[5]。此種協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)社會管理職能而簽訂的，將本屬于政府自身職能的法律服務(wù)事項通過協(xié)議的形式轉(zhuǎn)移給符合條件的個人或組織的協(xié)議，是一種行政行為。

1.學(xué)理推演

明晰何謂行政協(xié)議，行政協(xié)議的特征實質(zhì)是什么，是判斷政府購買公共法律服務(wù)協(xié)議性質(zhì)的前提條件。對于這種行政機(jī)關(guān)與社會資本、社會力量之間的合意行為，其名稱的確定在新《行政訴訟法》通過之前有過一段時間的爭議，主要包括行政合同、行政協(xié)議和行政契約，雖然稱謂有別，但實質(zhì)相同，大部分學(xué)者都認(rèn)為，這種行政行為兼具公法上的職權(quán)法定精神又具備私法上的意思自治色彩，是行政法與民法的交界地帶。江必新認(rèn)為，行政合同是設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的合意[6]。余凌云認(rèn)為，行政契約是以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意[7]。

相較于我國大陸地區(qū)尚處于初步探索階段的行政協(xié)議立法，域外的立法和理論極具借鑒價值。法國的行政契約立法同樣區(qū)分私法契約和行政契約，若被認(rèn)為是行政契約應(yīng)當(dāng)符合如下標(biāo)準(zhǔn)：①締約一方必須是公共法人；②契約含有或超出普通法范圍的條款，或者契約的目的在于履行公共服務(wù)本身[8]。在德國行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)是：①合同的客體是公法上的權(quán)利和義務(wù)；②行政機(jī)關(guān)對合同的內(nèi)容具有行政管理或者提供公共服務(wù)的相應(yīng)職責(zé)；③訂立的合同實際上替代了行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出的具體行政行為[9]。

綜上可知，行政協(xié)議性政府購買公共法律服務(wù)行為在服務(wù)購買方（即法律規(guī)定的有權(quán)行政主體）和服務(wù)提供方之間形成的是行政法上的法律關(guān)系而非民事法律關(guān)系。此種協(xié)議具有如下特征：①行政性和公益性。作為以協(xié)議形式存在的行政行為，雖然因為將民事行為中的相對人合意要素納入自身的特征當(dāng)中而迥異于傳統(tǒng)行政行為的單方性，但從協(xié)議主體、協(xié)議簽訂所花費的財政來源和協(xié)議簽訂的目的來看，行政協(xié)議的一方主體為行政機(jī)關(guān)或者承擔(dān)公共利益的組織，由財政性資金保障，且簽訂協(xié)議非為實現(xiàn)購買主體本身的自身利益，而是涉及不特定大多數(shù)人的公共利益。②合法性。依法行政原則同樣適用于行政協(xié)議行為，原本專屬于行政機(jī)關(guān)的職責(zé)能否通過行政機(jī)關(guān)與相對人簽訂協(xié)議的方式來實現(xiàn)，需要法律的明確授權(quán)。③行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)。行政協(xié)議不同于民事協(xié)議的地方還在于，行政協(xié)議雖然在簽訂之時打破了行政機(jī)關(guān)專屬的對相對人的命令和管理，吸納了協(xié)議另一主體的意見，但在行政協(xié)議實際執(zhí)行的過程中，行政機(jī)關(guān)和另一方協(xié)議主體間并非平等關(guān)系，行政機(jī)關(guān)享有因高權(quán)行政理論和公共利益維護(hù)者身份而產(chǎn)生的優(yōu)益權(quán)，包括單方解除權(quán)和因此產(chǎn)生的監(jiān)管職責(zé)。

2.實踐例證

在明確上述理論標(biāo)準(zhǔn)后，還應(yīng)比照此標(biāo)準(zhǔn)對現(xiàn)實中社會管理性的政府購買公共法律服務(wù)協(xié)議進(jìn)行行政法證成，以保證概念內(nèi)涵和外延的統(tǒng)一?，F(xiàn)實中，存在較為廣泛的、具有社會管理性質(zhì)的政府購買公共法律服務(wù)協(xié)議，主要包括法律援助、調(diào)解、參與信訪、社區(qū)矯正、法治宣傳，以它們?yōu)槔?，可以清晰地看到其中?qiáng)烈的行政性、管理性和公益性。

首先，根據(jù)我國《法律援助條例》《信訪條例》《刑法》《刑事訴訟法》《社區(qū)矯正實施辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，我國的公共法律服務(wù)原本是屬于政府的法定職能，其主體是公權(quán)力主體，其行為的目的是為了保障和實現(xiàn)公共利益。因此，政府和相對人簽訂的以法律援助、信訪服務(wù)、社區(qū)矯正等為客體的協(xié)議是行政協(xié)議，合同的標(biāo)的是原本專屬于政府的行政職權(quán)。

其次，政府購買社會管理類公共法律服務(wù)行為遵循依法行政原則。依法行政原則又稱法律保留，是行政法的基本原則之一，政府購買公共法律服務(wù)行為的行政法屬性主要體現(xiàn)在《政府采購法》中對于購買程序和采購形式的規(guī)定。此外，公權(quán)領(lǐng)域的“法無明文規(guī)定即禁止”也是指導(dǎo)行政協(xié)議行為的基本理念，有權(quán)機(jī)關(guān)簽訂社會管理性質(zhì)的政府購買公共法律服務(wù)協(xié)議的權(quán)力和權(quán)力的行使范圍均有正式法源。例如，《法律援助條例》對可以申請法律援助的事項進(jìn)行了規(guī)定，換言之，在政府購買社會力量進(jìn)行法律援助服務(wù)的時候，不得就清單以外的事項購買該種語境下的法律援助服務(wù)，而應(yīng)交由法律服務(wù)市場，通過市場機(jī)制進(jìn)行調(diào)節(jié)。

最后，行政機(jī)關(guān)在社會管理性公共法律服務(wù)購買協(xié)議中享有行政優(yōu)益權(quán)。根據(jù)《法律援助條例》第六條的規(guī)定，律師在提供法律援助時，并不享有完全的合同自由，除需履行法律援助合同規(guī)定的義務(wù)外，還需接受律師協(xié)會和司法行政部門的監(jiān)督。因此，行政機(jī)關(guān)雖通過簽訂政府購買公共法律服務(wù)協(xié)議的方式將原屬于自身的法律援助職責(zé)轉(zhuǎn)嫁由律師行使，但仍較律師一方而言具有優(yōu)勢地位，享有監(jiān)管和處罰的權(quán)力，律師與行政機(jī)關(guān)之間并不因簽訂了協(xié)議而成為平權(quán)主體。同時，根據(jù)《法律援助條例》二十九條規(guī)定，律師在辦理法律援助案件時，若違反協(xié)議的規(guī)定，其所負(fù)擔(dān)的義務(wù)也非《民法》或《合同法》上的義務(wù)，而是具有明顯管理色彩的《律師法》上的義務(wù)。除此之外，根據(jù)《法律援助條例》在職責(zé)主體上的規(guī)定，若公共法律服務(wù)協(xié)議因律師原因無法履行，行政機(jī)關(guān)仍無法豁免其最終的法定義務(wù)，需作為法律服務(wù)提供者在公法上的擔(dān)保主體，對被援助人另行指派律師進(jìn)行法律援助。

四、結(jié) 語

政府購買公共法律服務(wù)既是我國不斷轉(zhuǎn)變政府職能、維護(hù)人民群眾切身利益的有力舉措，更是行政行為理論在中國的生動實踐。正如霍姆斯法官所言：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”。我國政府以協(xié)議的形式進(jìn)行的購買公共法律服務(wù)的行為究竟是一種民事協(xié)議還是行政協(xié)議，不能先入為主地按照現(xiàn)行《政府采購法》中的描述將其一律界定為民事協(xié)議，而要分析其真正的法律性質(zhì)，將帶有濃厚公權(quán)色彩的行政協(xié)議性質(zhì)的政府購買公共法律服務(wù)行為和以意思自治為主要特征的民事協(xié)議性質(zhì)的政府購買公共法律服務(wù)行為區(qū)分開來，并以之為基本邏輯起點，納入法治軌道。實際上，在本文撰寫之時，財政部公布了《政府購買服務(wù)管理辦法（征求意見稿）》，明確法律規(guī)定的貨物和工程、服務(wù)與工程打包的項目等，不得作為政府購買服務(wù)的內(nèi)容并列入指導(dǎo)性目錄，通過該《征求意見稿》第22條之規(guī)定的分析可知，作為政府購買服務(wù)的事項應(yīng)以原屬于政府職責(zé)范圍為前提[10]。這實際上已經(jīng)意味著，政府購買公共法律服務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)屬于行政行為，所行使的協(xié)議行為只能是行政協(xié)議而非民事協(xié)議。但由于該《征求意見稿》系《政府采購法》之下位法，且尚在征求意見階段，現(xiàn)實中民行交織的政府購買公共法律服務(wù)行為的邏輯厘清和法律修改仍需一段時間的探索和論證，但法律的變動表明，將政府購買公共法律服務(wù)行為進(jìn)行類型化區(qū)分有其實踐和理論的必要性，這也是本文寫作的初衷所在。