羅麗娟 陳甬軍

[摘 要]近年來，我國一大批數(shù)字平臺快速崛起。數(shù)字平臺在大幅提高經(jīng)濟運行效率、增進社會福利的同時，也為反壟斷規(guī)制帶來了新的問題和挑戰(zhàn)。文章首先梳理了數(shù)字平臺的特性;其次從相關市場界定、壟斷勢力測度、壟斷行為判定到反壟斷執(zhí)法實踐的反壟斷一般流程，涉及高市場集中度、低于成本定價、殺手型并購、排他性協(xié)議、自我優(yōu)待和大數(shù)據(jù)殺熟等當前數(shù)字平臺反壟斷領域的突出問題，較為完整和系統(tǒng)地分析了數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制面臨的問題和挑戰(zhàn);最后結合我國反壟斷最新案例和國外數(shù)字平臺反壟斷的趨勢，有針對性地提出相關思考和建議。數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制需要創(chuàng)新監(jiān)管工具，側重可競爭性指標，堅持包容審慎的監(jiān)管原則，從而構建競爭公平有序、創(chuàng)新活躍的市場環(huán)境，提高我國數(shù)字平臺企業(yè)的國際競爭力。

[關鍵詞]數(shù)字平臺;反壟斷規(guī)制;競爭政策;平臺競爭

[中圖分類號]F49;D922.294[文獻標識碼] A[文章編號]1673-0461（2021）12-0025-06

一、引 言

近20年來，得益于移動互聯(lián)網(wǎng)和智能手機的快速普及，以及相對寬松包容的監(jiān)管環(huán)境，我國數(shù)字經(jīng)濟快速發(fā)展，一大批數(shù)字平臺快速崛起。數(shù)字平臺憑借數(shù)據(jù)、技術和資本的巨大優(yōu)勢，市場資源加速向頭部平臺集中，市場集中度越來越高。根據(jù)2020年中國上市公司市值排名，前10名中有4家為數(shù)字平臺企業(yè)，分別為騰訊、阿里巴巴、美團和拼多多①。然而，隨著數(shù)字平臺的日益壯大，平臺“二選一”、大數(shù)據(jù)殺熟和自我優(yōu)待等行為被頻頻曝出，損害市場公平競爭，侵害消費者權益，引發(fā)反壟斷擔憂。

2021年2月7日，國務院反壟斷委員會印發(fā)《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，旨在預防和制止平臺經(jīng)濟領域壟斷行為，保護市場公平競爭，促進平臺經(jīng)濟規(guī)范有序創(chuàng)新發(fā)展，維護消費者利益和社會公共利益。隨后，市場監(jiān)管總局深入推進反壟斷執(zhí)法，先后針對阿里巴巴“二選一”和美團“二選一”開出128億元和34億元的天價罰單、禁止虎牙斗魚并購、責令解除騰訊網(wǎng)絡音樂獨家版權。強化數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制從出臺文件到走向?qū)嵺`，充分體現(xiàn)了我國強化數(shù)字平臺反壟斷、規(guī)范數(shù)字平臺競爭秩序的態(tài)度和決心。

然而，相較于傳統(tǒng)領域，數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制面臨更多問題和挑戰(zhàn)。由于數(shù)字平臺具有獨特的發(fā)展規(guī)律，對許多反壟斷的傳統(tǒng)概念和判斷標準進行了顛覆，如果沿用傳統(tǒng)反壟斷的判斷標準，可能會造成判斷錯誤、處罰過輕或過重，重蹈傳統(tǒng)監(jiān)管“一管就死、一放就亂”的治亂循環(huán)，從而影響數(shù)字平臺的公平競爭和健康發(fā)展。由于數(shù)字平臺的復雜性和前沿性，學界針對數(shù)字平臺如何監(jiān)管尚未達成共識，從而無法給予反壟斷實踐中的監(jiān)管機構科學統(tǒng)一的理論支撐。因此，有必要對數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制開展系統(tǒng)化研究，以幫助構建符合中國數(shù)字平臺發(fā)展需要的反壟斷監(jiān)管體系。

本文首先梳理了數(shù)字平臺的特性，結合其特性分析數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制面臨的問題與挑戰(zhàn)，并給出相關的思考與建議。當前有關數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制的研究大多聚焦于某一個問題或現(xiàn)象，本文結合反壟斷規(guī)制的一般流程，從相關市場界定、市場勢力測度、壟斷行為判定到反壟斷執(zhí)法實踐，較為完整和系統(tǒng)地分析了數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制面臨的問題和挑戰(zhàn)。此外，本文結合我國反壟斷最新案例和國外針對數(shù)字平臺的反壟斷趨勢，有針對性地提出了我國數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制的思考和建議。

二、數(shù)字平臺的特性

數(shù)字平臺是一個雙邊或多邊市場（Two-Sided or Multi-Sided Market），連接了兩個或者多個用戶群體，通過一定的價格策略促使不同的用戶群體在平臺上進行互動[1]。與傳統(tǒng)的單邊市場相比，數(shù)字平臺一方面具有傳統(tǒng)平臺的雙邊市場基礎特征，另一方面還具有受到數(shù)字經(jīng)濟影響而產(chǎn)生的一系列特性。

（一）交叉網(wǎng)絡外部性

平臺最典型的特征是交叉網(wǎng)絡外部性（Cross-Group Externality），指的是不同用戶群體在同一個平臺上進行交易和互動時，一側用戶的效用水平受到另一側用戶數(shù)量影響的效用強度[2-4]。

不同于傳統(tǒng)單邊的市場結構，雙邊市場連接了兩個或兩個以上的用戶群體，例如電商平臺和外賣平臺連接了商家和消費者，網(wǎng)約車平臺連接了司機和乘客，搜索引擎平臺連接了廣告商和使用者，其中一方用戶的效用水平都受到另一方用戶數(shù)量多少的影響。具體而言，消費者在電商平臺上購買商品，平臺上商家數(shù)量越多，為消費者提供的選擇越豐富，消費者的需求尤其是長尾需求被滿足的可能性越大;而使用電商平臺的消費者越多，購買商品的需求越旺盛，平臺上商家的收益越多，就會吸引更多商家入駐平臺。由于平臺的交叉網(wǎng)絡外部性，平臺兩邊的用戶群體相互促進，極易形成贏者通吃（Winner Takes All）、一家獨大的市場格局。

（二）非對稱定價

非對稱定價（Imbalanced Pricing）是平臺獨特的定價方式，指的是平臺對不同用戶群體采取非對稱的定價策略，通常而言，平臺會對一側用戶制定低價（通常是零價格），而對另一側用戶制定很高的價格[5]。

區(qū)別于傳統(tǒng)的單邊市場，由于交叉網(wǎng)絡外部性的存在，平臺需要解決“雞蛋相生”問題（Chicken & Egg），比如為了吸引買家，平臺應該以注冊賣家為基礎，但只有當賣家預期會有很多買家出現(xiàn)時，賣家才愿意注冊[6]。因此，平臺會采取非對稱定價先撬動一側用戶來啟動“雞生蛋、蛋生雞”。研究表明，當賣家認為平臺是無差異的，而買家認為平臺是差異化的時候，將內(nèi)生性地產(chǎn)生競爭性瓶頸（Competitive Bottlenecks），在均衡狀態(tài)下，平臺不會爭奪賣家，而是通過補貼買家來參與競爭[7]。而在現(xiàn)實中，平臺通過補貼、發(fā)放紅包和隨機減免等形式搶占市場的現(xiàn)象也十分普遍。

（三）數(shù)據(jù)關鍵要素

數(shù)字平臺與傳統(tǒng)平臺的最主要區(qū)別在于數(shù)據(jù)是數(shù)字平臺的關鍵要素，數(shù)字平臺對數(shù)據(jù)的收集和利用能力越來越成為數(shù)字平臺的核心競爭優(yōu)勢[8]。隨著人工智能的發(fā)展，數(shù)據(jù)的價值被算法技術深度挖掘和釋放，數(shù)據(jù)能夠為算法訓練提供“原料”，而數(shù)據(jù)量的提升能夠更好地訓練算法模型[9]。數(shù)字平臺能夠收取、儲存數(shù)據(jù)，運用算法模型預測用戶偏好、使用習慣和支付意愿，從而進行個性化定制和差異化定價，充分發(fā)揮數(shù)據(jù)的價值。

由此，圍繞數(shù)據(jù)這一關鍵要素，數(shù)字平臺之間展開激烈的數(shù)據(jù)爭奪和流量之爭，平臺間屏蔽外鏈、相互封禁的現(xiàn)象時有發(fā)生，數(shù)據(jù)封鎖成為當前的突出問題[10]。數(shù)字平臺圍繞數(shù)據(jù)爭奪展開數(shù)據(jù)競爭，是數(shù)字平臺特有的競爭方式之一。

（四）動態(tài)競爭

數(shù)字平臺的競爭呈現(xiàn)出顯著的動態(tài)性。動態(tài)競爭（Dynamic Competition）指的是數(shù)字平臺即使獲得市場勢力也是短暫和不確定的，在位平臺稍有松懈，其潛在競爭對手就會迅速搶占市場。

數(shù)字平臺呈現(xiàn)動態(tài)競爭特性的主要原因，一是數(shù)字平臺技術的虛擬性和可復制性強，平臺之間的模仿成本低，在擁有一定用戶數(shù)量的基礎上，平臺能夠通過增加新產(chǎn)品或者新服務進入新市場，跨界競爭（Crossover Competition）時常發(fā)生;二是數(shù)字平臺的技術迭代十分迅速，顛覆式創(chuàng)新（Disruptive Innovation）頻率高、覆蓋范圍廣，新技術不斷催生新產(chǎn)品、新模式、新業(yè)態(tài)，加劇了競爭的激烈程度，也增強了競爭的動態(tài)性。因此，在位數(shù)字平臺一旦失去創(chuàng)新，其競爭對手很快就會通過跨界競爭或者顛覆式創(chuàng)新的方式將其取代，數(shù)字平臺中的壟斷者并非安享壟斷利潤，相反的是，其面臨著激烈的動態(tài)競爭。

基于上述數(shù)字平臺的特性，由于數(shù)字平臺本身是一個雙邊或多邊市場，具有交叉網(wǎng)絡外部性，極易形成一家獨大、贏者通吃的市場局面，并且數(shù)字平臺具有獨特的非對稱定價策略，圍繞數(shù)據(jù)關鍵要素的爭奪展開數(shù)據(jù)競爭，此外跨界競爭和顛覆式創(chuàng)新也使得數(shù)字平臺的競爭呈現(xiàn)出顯著的動態(tài)性，這些都為傳統(tǒng)單邊和靜態(tài)的反壟斷分析框架帶來了諸多問題和挑戰(zhàn)。

三、數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制面臨的問題和挑戰(zhàn)

數(shù)字平臺的特性為反壟斷帶來了諸多問題和現(xiàn)實挑戰(zhàn)，涵蓋了反壟斷一般流程的各個方面，包括相關市場界定、市場勢力測度（判斷市場支配地位）、壟斷行為判定（濫用市場支配地位判定）以及反壟斷執(zhí)法實踐等。

（一）相關市場界定

在傳統(tǒng)的反壟斷分析框架中，首先需要界定相關市場，明確企業(yè)的競爭對手。相關市場界定的核心原則是可替代性，即相關市場界定依靠的是企業(yè)之間有多么不同、是否可替代。傳統(tǒng)相關市場界定方法主要有產(chǎn)品市場定義和地理市場定義兩種方法。

產(chǎn)品市場定義運用的方法是假想壟斷者測試（SSNIP，Small but Significant Non-Transitory Increase in Prices），即假想的壟斷者將價格永久地提升5%～10%，通過判斷這樣的提價是否有利可圖來界定相關市場。具體做法是，首先尋找假想壟斷者所在的最小產(chǎn)品群，其次判斷假想的壟斷者能否通過提價來獲利，如果提價不能獲利，就將下一個最接近的替代產(chǎn)品加入產(chǎn)品群中，并再次運用SSNIP測試分析，直到假想的壟斷者可以贏利性地施加一個5%的價格上漲為止，這樣得到的最終產(chǎn)品群即構成一個相關市場。地理市場定義是將SSNIP的思想運用到地理市場中，例如考慮北京的出租車市場是否是一個單獨的市場時，需要考察如果北京的出租車提價，消費者是否會選擇乘坐其他城市的出租車。

傳統(tǒng)相關市場界定的分析框架主要基于單邊市場和靜態(tài)競爭。然而，數(shù)字平臺體現(xiàn)了多邊市場、非對稱定價和動態(tài)競爭等特征，這使得傳統(tǒng)相關市場界定方法的適用性降低。一是雙邊或多邊平臺可能涉及不止一個相關市場，因此需要考慮各個市場之間的網(wǎng)絡外部性，這遠比傳統(tǒng)的單邊市場復雜;二是平臺的非對稱定價可能導致假想壟斷者測試失靈，在基準價格為零的免費模式下，價格上漲可能導致免費端用戶的大量流失;三是平臺的創(chuàng)新頻率高，市場急劇變動，新技術、新模式、新業(yè)態(tài)蓬勃發(fā)展，跨界競爭使得市場邊界變得愈加模糊。因此，數(shù)字平臺的相關市場界定具有更多復雜性。

（二）市場勢力測度

在傳統(tǒng)的反壟斷分析框架中，在界定相關市場之后，需要明確企業(yè)的市場勢力，即企業(yè)高于邊際成本定價的能力。從定義出發(fā)，可以運用勒納指數(shù)（Lerner Index）來度量市場勢力，勒納指數(shù)越高，表明企業(yè)的壟斷勢力越大②。然而，在現(xiàn)實中運用勒納指數(shù)來度量市場勢力是比較困難的。首先，度量企業(yè)的邊際成本是很困難的，這甚至對企業(yè)的管理者也具有挑戰(zhàn)性;其次，有時企業(yè)需要付出巨額成本以保持壟斷勢力，導致其計算出的勒納指數(shù)很低，并不能反映真實的市場勢力情況。因此，需要運用其他方法來度量企業(yè)的市場勢力。

傳統(tǒng)度量市場勢力的方法可分為直接途徑和間接途徑兩種。直接途徑是計算殘值需求的彈性，這是因為勒納指數(shù)是需求彈性的倒數(shù)，可以通過估算企業(yè)的需求彈性來計算企業(yè)的市場勢力③。由于直接途徑的實施難度比較大，在實踐中主要用的是間接途徑來衡量市場勢力。間接途徑包括一系列結構性方法，主要包括：一是市場份額和集中度，例如在反壟斷審判中，如果被訴方的市場份額小于40%，事先被認為沒有市場壟斷力量，那么起訴方需要舉證，以證明被訴方具有市場支配地位;如果被訴方的市場份額大于50%，那么被訴方需要舉證，以證明自己沒有市場支配地位。二是市場進入壁壘，用于衡量市場進入的難易程度以及潛在進入者，如果市場進入比較容易，那么市場勢力也比較低。三是買方勢力，如果買方有很強的勢力，賣方想要提價是比較困難的，就不會有很強的壟斷勢力。

然而，傳統(tǒng)衡量市場勢力的方法對數(shù)字平臺的適用性降低。首先，數(shù)字平臺的高市場份額并不一定與長期市場支配地位相對應，因為科技創(chuàng)新可以很快地改變市場格局，所以市場份額的意義大打折扣;其次，由于數(shù)據(jù)是數(shù)字平臺的核心競爭力，平臺對特定數(shù)據(jù)的控制可能成為潛在新進入者面臨的市場進入障礙，并加速市場支配地位形成，數(shù)據(jù)對市場勢力的復雜影響增加了對數(shù)字平臺市場勢力測度的困難。因此，數(shù)字平臺的市場勢力測度需要在傳統(tǒng)指標的基礎上，綜合考慮平臺的特性。

（三）壟斷行為判定

1.高市場集中度

傳統(tǒng)的反壟斷框架以哈佛學派的SCP范式為主要指導思想，即“結構-行為-績效”，認為市場結構可以決定市場行為，市場行為再決定市場績效[11]?；诖耍瑝艛嗟氖袌鼋Y構將導致壟斷的市場行為，從而影響市場的公平競爭。此外，研究表明，高市場集中度降低市場效率，無法實現(xiàn)福利最大化[12-13]。因此高市場集中度是不被允許的，這為反壟斷規(guī)制提供了理論依據(jù)。

然而，在平臺經(jīng)濟領域中，市場集中度與市場行為的關系更為復雜。一方面，數(shù)字平臺的高市場集中度能夠很大程度利用規(guī)模經(jīng)濟和網(wǎng)絡外部性，有利于資源得到更有效率的配置，從而提升社會福利。另一方面，雖然數(shù)字平臺的市場結構是壟斷的，但市場競爭卻十分激烈。跨界競爭導致數(shù)字平臺之間的競爭空前激烈;技術迅速迭代導致的顛覆式創(chuàng)新使得數(shù)字平臺即使擁有高市場份額也難以長期保持市場力量;用戶多歸屬使得占據(jù)了高市場份額的平臺企業(yè)不敢輕易妄為。因此，數(shù)字平臺的市場集中度與競爭的關系更加復雜，不能以偏概全。

2.低于成本定價

傳統(tǒng)觀點認為，若一家具有市場支配地位的企業(yè)對其產(chǎn)品收取很低的價格（通常低于邊際成本），按照傳統(tǒng)標準就可認定其屬于排擠競爭的掠奪性定價行為（Predatory Pricing）。在反壟斷規(guī)制中，判定企業(yè)實施掠奪性定價的關鍵是企業(yè)之后是否有明顯的提價行為，是否通過排擠競爭對手，然后獲得超額利潤。然而，在平臺經(jīng)濟領域，數(shù)字平臺具有非對稱定價的特性，平臺對一邊用戶低于成本定價甚至收取零價格是很普遍的，這可能并非出于反競爭動機。

目前，對于數(shù)字平臺低于成本定價甚至免費定價，多數(shù)學者認為這并非屬于掠奪性定價行為。有研究認為，將平臺低于成本定價視為掠奪性定價是單邊市場邏輯下的反壟斷規(guī)制思維[14]。在雙邊市場中，平臺的定價策略并不能反映其成本結構，因而，低于成本定價并非掠奪性定價的征兆[15]。因此，反壟斷當局不能輕易將數(shù)字平臺低于成本定價認定為實施掠奪和壟斷價格的直接證據(jù)。

3.殺手型并購

殺手型并購（Killer Acquisition）指的是大型公司并購中小型科技初創(chuàng)公司，并終止其創(chuàng)新項目，以提前制止未來的潛在競爭[16-17]。傳統(tǒng)對于并購（Acquisition）的觀點分為兩派，既有反對并購的理由，也有支持并購的理由。反對并購的理由中，一是如果并購沒有任何效率改進，并購后企業(yè)的市場勢力增加，提高市場價格，會造成消費者福利損失;二是因為并購會降低獨立企業(yè)的數(shù)目，并且并購后資產(chǎn)更加對稱，從而企業(yè)間的合謀更加容易。支持并購的理由中，主要是并購能夠帶來效率提升。因此，是否支持并購要取決于效率和市場勢力之間的權衡取舍，需要看效率提升帶來的福利增加能否抵消市場勢力擴大帶來的福利損失。

在平臺經(jīng)濟領域，由于中小平臺很容易通過新技術和新產(chǎn)品顛覆市場，為此大型平臺會先發(fā)制人地并購這些不起眼的小平臺。由于從市值、利潤等傳統(tǒng)指標來看，這種并購不足為奇，難以被反壟斷機構識別和監(jiān)管，但是殺手型并購很可能損害競爭、扼殺創(chuàng)新、造成數(shù)據(jù)壟斷和損害消費者利益。數(shù)字平臺并購的特殊性在于需要注意網(wǎng)絡外部性和規(guī)模經(jīng)濟的作用。一方面，大型平臺并購初創(chuàng)平臺以阻止?jié)撛谕{可能會損害競爭;另一方面，這樣也可能迅速實現(xiàn)跨界競爭，賦能新行業(yè)，實現(xiàn)效率提升。由此可見，數(shù)字平臺的殺手型并購為反壟斷機構提出了新議題、新挑戰(zhàn)。

4.排他性協(xié)議

排他性協(xié)議（Exclusive Dealing）指的是數(shù)字平臺通過簽訂協(xié)議的方式使得用戶單歸屬（Single-Homing）于該平臺，不能在其他平臺上進行交易或相互作用。目前，有關排他性協(xié)議對競爭的影響在學界尚存在爭議。一方面，排他性協(xié)議有促競爭效應，可以解決搭便車問題;另一方面，排他性協(xié)議也有反競爭效應，限制用戶的選擇，阻礙更有效率的競爭對手進入市場，造成競爭無效率[18-19]。此外，對于排他性協(xié)議所產(chǎn)生福利效果的實證研究也尚未有統(tǒng)一意見。例如，有研究表明沒有證據(jù)能證明視頻游戲行業(yè)的排他性協(xié)議會損害競爭和福利，而也有研究表明如果禁止排他性協(xié)議，美國視頻游戲行業(yè)軟件和硬件銷售都將增加，消費者福利也將增加[20-21]。

在平臺經(jīng)濟領域，為解決“雞蛋相生”問題，最大化交叉網(wǎng)絡外部性，數(shù)字平臺簽訂排他性協(xié)議的現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，例如阿里被控訴利用排他性協(xié)議使得賣家只能進駐其電商平臺，谷歌被控訴利用排他性協(xié)議以擴大其搜索壟斷地位。關于排他性協(xié)議的核心爭議是其屬于強制性排他還是自愿性排他，即平臺到底是威脅還是激勵用戶簽訂排他性協(xié)議，激勵性排他在反壟斷審查中的接受度更高，而如果是強制性排他，這可能是平臺濫用市場支配地位的表現(xiàn)。因此，反壟斷審查對數(shù)字平臺的排他性協(xié)議不能“一刀切”，要根據(jù)排他性協(xié)議的性質(zhì)及產(chǎn)生的影響進行綜合判斷。

5.自我優(yōu)待

自我優(yōu)待（Self-Preferencing）指的是當數(shù)字平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者存在競爭時，平臺對自己的產(chǎn)品或服務給予優(yōu)惠待遇[22]。例如，谷歌將自己的產(chǎn)品放在搜索結果中更顯著靠前的位置，亞馬遜使用其平臺零售商的數(shù)據(jù)為自己產(chǎn)品的設計和定價所服務，反觀國內(nèi)，天貓、京東等電商平臺也同時兼具提供第三方平臺和自營商品的“市場-企業(yè)”二重性。

目前，學界對“自我優(yōu)待”性質(zhì)上的判定存在很大差異。有學者認為自我優(yōu)待是對自身競爭優(yōu)勢的合理運用，而不是濫用市場支配地位，如果對自我優(yōu)待行為進行干預，可能導致平臺丟失獲取競爭優(yōu)勢的動力，而只有當平臺掌握的競爭優(yōu)勢是必要設施（Essential Facility）時，才有必要對該行為進行干預[23]。而另一學者對該觀點進行反駁，認為自我優(yōu)待違反了公平交易的條件，因而只有存在必要設施才進行干預的觀點存在狹隘性[24]。因此，對待數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為，反壟斷監(jiān)管機構應該溫和包容，還是嚴格激進，這又是對反壟斷規(guī)制的一個挑戰(zhàn)。

6.大數(shù)據(jù)殺熟

大數(shù)據(jù)殺熟指的是數(shù)字平臺利用其數(shù)據(jù)和算法優(yōu)勢，根據(jù)消費者的歷史購買記錄，對“熟客”收取較高的價格，為吸引新來的“生客”而收取較低的價格。有學者認為大數(shù)據(jù)殺熟本質(zhì)上屬于價格歧視（Price Discrimination），而價格歧視在經(jīng)濟學上往往是合理和有效率的，因其能夠讓支付意愿較低的消費者的效用也能得到滿足[25]。更具體地，如果數(shù)字平臺對價格不敏感的消費者群體收取較高的價格，對價格敏感的消費者群體收取較低的價格，這屬于三級價格歧視;而如果數(shù)字平臺的數(shù)據(jù)和算法技術能夠支撐其實現(xiàn)“千人千面”的個性化定價，則屬于一級價格歧視④。

然而，也有學者認為數(shù)字平臺的大數(shù)據(jù)殺熟不能簡單套用經(jīng)濟學上的價格歧視定義，因其結果常常造成不必要的消費者轉(zhuǎn)換，降低了市場效率，甚至可能構成價格欺詐行為[26-27]。由于數(shù)字平臺的大數(shù)據(jù)殺熟是建立在利用歷史數(shù)據(jù)進行用戶畫像的基礎上的，因此還要考慮平臺是否涉及侵害消費者隱私，而數(shù)字平臺的大數(shù)據(jù)殺熟行為往往具有隱蔽性和技術性。由此可見，數(shù)字平臺的大數(shù)據(jù)殺熟為反壟斷規(guī)制帶來了難以定性、反競爭效果難以衡量、消費者難以舉證等一系列難題和挑戰(zhàn)。

（四）反壟斷執(zhí)法實踐

數(shù)字平臺區(qū)別于傳統(tǒng)市場的特殊性及其壟斷行為的前沿性、技術性和復雜性，不僅在理論層面為反壟斷規(guī)制提出了許多待解決的新議題，也在實踐層面為反壟斷執(zhí)法帶來了諸多挑戰(zhàn)。

一是調(diào)查取證難度大。由于數(shù)字平臺市場競爭行為的隱蔽性很強，這為反壟斷調(diào)查取證工作增加了很大難度。一方面，數(shù)字平臺的算法合謀通過算法達成和實施，通過后臺定價隱蔽地和對手互動，而非傳統(tǒng)的文字、會談、口頭協(xié)商等形式，反壟斷機構很難掌握有效證據(jù);另一方面，平臺基于掌握的海量數(shù)據(jù)進行算法歧視或者自我優(yōu)待，反壟斷機構很難察覺，反壟斷調(diào)查也需要投入大量人力物力。

二是執(zhí)法力度難確定。選擇克制執(zhí)法還是嚴格執(zhí)法，一方面，由于數(shù)字平臺存在動態(tài)競爭的特征，創(chuàng)新頻率高，可以依靠行業(yè)競爭進行自我規(guī)范，因而可以選擇克制執(zhí)法;另一方面，隨著數(shù)字平臺的發(fā)展日趨成熟，反壟斷執(zhí)法需要扮演重要角色，對不正當競爭行為進行規(guī)制，促進數(shù)字平臺規(guī)范、有序和健康發(fā)展。因此，如何在維護數(shù)字平臺公平競爭的同時，又不損害平臺創(chuàng)新潛能，有待權衡取舍，是當前數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制面臨的難題。

三是執(zhí)法隊伍要求高。數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制對執(zhí)法隊伍的要求很高，一方面，數(shù)字平臺發(fā)展迅速，新技術、新模式、新業(yè)態(tài)不斷迭代，新問題層出不窮，需要執(zhí)法隊伍與時俱進，實時跟進平臺發(fā)展的最新動態(tài);另一方面，反壟斷執(zhí)法隊伍需要法律和經(jīng)濟背景的復合型人才，不僅要有深厚的法律知識，還要有經(jīng)濟學理論知識，才能更好理解數(shù)字平臺的運作和規(guī)制，以進行客觀和科學的評判。

四、對數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制的思考和建議

（一）創(chuàng)新反壟斷監(jiān)管工具，運用經(jīng)濟學分析，增強反壟斷規(guī)制的適應性和科學性

針對當前數(shù)字平臺競爭中的新技術和新模式，反壟斷規(guī)制需要與時俱進，創(chuàng)新監(jiān)管工具。由于數(shù)字平臺的競爭行為更具隱蔽性，反壟斷監(jiān)管機構也要充分運用好技術力量，借助大數(shù)據(jù)、人工智能和算法等先進技術來提高反壟斷規(guī)制的穿透性和適應性。采取多種手段和利用創(chuàng)新工具，對數(shù)字平臺的限制競爭行為進行綜合判斷和評估。

此外，在反壟斷案件中引入更多經(jīng)濟學分析，借助經(jīng)濟學的實證和計量方法為反壟斷規(guī)制提供更多依據(jù)和參考，增強反壟斷規(guī)制的客觀性、科學性和可信度。例如2021年4月，上海市市場監(jiān)管局針對英文外賣平臺實施“二選一”開出的《行政處罰決定書》中，綜合運用了經(jīng)濟學中的替代分析、假想壟斷者測試來定義相關市場，再確定企業(yè)的市場支配地位，論證企業(yè)存在濫用市場支配地位行為，并給出清晰明確的處罰結果，邏輯清晰，有理有據(jù)，說服力強⑤。這是經(jīng)濟學分析在我國數(shù)字平臺反壟斷案件中的一次有益嘗試，也將啟發(fā)和激勵經(jīng)濟學分析在反壟斷規(guī)制中的廣泛實踐和應用。

（二）降低相關市場界定的重要性和高市場集中度的嚴重性，側重可競爭性指標

傳統(tǒng)的反壟斷分析框基本是單向的，即“結構-行為-績效”范式，從市場結構，到市場行為分析，再到相關行為在相關市場中的具體績效分析。考慮到這種“結構主義”范式很大程度上忽視了不同步驟間的相互作用，各國越來越多的反壟斷執(zhí)法機構采取“行為主義”或“策略行為主義”的規(guī)制范式，即更加關注經(jīng)營者是否存在濫用市場支配地位。

由于數(shù)字平臺相關市場界定的復雜性和模糊性，在反壟斷實踐中應該降低相關市場界定的重要性;此外，數(shù)字平臺往往表現(xiàn)出贏者通吃、一家獨大的市場格局，市場集中度普遍比較高，但“大不是原罪”，高市場集中度一定程度上有利于提高資源配置效率，純粹的市場結構性指標不足以成為反壟斷和不正當競爭的理由，因此應當降低高市場集中度的嚴重性。在實踐中，應該側重可競爭性相關指標和限制競爭行為，如市場壁壘的存在，只要行業(yè)進入壁壘沒有被行政干預或壟斷濫用行為大幅抬高，大部分數(shù)字平臺始終面臨激烈的競爭壓力，壟斷地位往往是短暫的。

（三）堅持包容審慎監(jiān)管原則，鼓勵技術創(chuàng)新，增強我國數(shù)字平臺的國際競爭力

從全球范圍來看，歐盟反壟斷重視保護中小企業(yè)來追求公平競爭，忽視了對新技術和新工藝的投資，抑制了正當競爭和創(chuàng)新，結果是歐盟缺乏本土的大型數(shù)字平臺，缺乏國際競爭力。相反，美國以經(jīng)濟效率作為反壟斷的目標，促使數(shù)字經(jīng)濟獲得較大發(fā)展，以蘋果、谷歌、微軟、亞馬遜、臉書為代表的超大型數(shù)字平臺擁有強大的國際競爭力，技術變革和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)也很活躍。

反壟斷保護的是競爭而不是競爭者，反壟斷能夠促進事前公平，但不能保證事后公平，市場運行的規(guī)律是優(yōu)勝劣汰。反壟斷雖能夠為中小平臺創(chuàng)造更廣闊的空間，但只有通過不斷創(chuàng)新，平臺企業(yè)才不會被市場所淘汰。因此，針對數(shù)字平臺的反壟斷要保護競爭、促進競爭、營造公平競爭的市場環(huán)境，激發(fā)中小型企業(yè)創(chuàng)新活力;又不能過度強調(diào)追求絕對公平，要堅持包容審慎的監(jiān)管原則，防止對大型平臺企業(yè)“一刀切”，應當以經(jīng)濟效率為目標，尊重產(chǎn)權和知識產(chǎn)權，尊重創(chuàng)新成果。由此，才能塑造中國數(shù)字平臺的國際競爭優(yōu)勢，使得中國數(shù)字平臺企業(yè)不僅在國內(nèi)能迅速成長壯大，也能在國際舞臺上大放異彩。

[注 釋]

①

數(shù)據(jù)來源：http：//finance.eastmoney.com/a/20210102175935 0573.html。

② 勒納指數(shù)，即p-MCp，其中p是價格，MC是邊際成本，（p-MC）是價格高于邊際成本的超額利潤，超額利潤再除以價格p標準化之后，使得比值具有可比性。

③ 推導過程如下：由于均衡時邊際成本等于邊際收益，MR=MC=d（pq）dq=p+qdpdq=p1+qp×dpdq=p1+1E，其中E是需求彈性，因此勒納指數(shù)p-MCp=1-MCp=1-1+1E=-1E。

④ 價格歧視可分為三級：一級價格歧視即完全價格歧視，廠商知道每一個消費者的最高支付意愿，依此制定價格并獲取全部消費者剩余，這在現(xiàn)實中是比較少見的;二級價格歧視是廠商提供一系列價格不同的產(chǎn)品，讓消費者自我選擇，例如高鐵的商務座、一等座和二等座;三級價格歧視是廠商針對不同類型的消費者區(qū)別定價，例如景區(qū)的兒童票、學生票和老年票。

⑤ 資料來源：http：//www.samr.gov.cn/xw/df/202104/t20210412_327765.html。

[參考文獻]

[1]RYSMAN M. The economics of two-sided markets[J]. Journal of economic perspective， 2009， 23（3）：125-143.

[2]ROCHET J C， TIROLE J. Platform competition in two-sided markets[J]. European economic association， 2003， 1（4）：990-1029.

[3]ROCHET J C， TIROLE J. An economic analysis of the determination of interchange fees in payment cars systems[J]. Review of network economics， 2003， 2（2）：69-79.

[4]ARMSTRONG M. Competition in two-sided markets[J]. The RAND journal of economics， 2006， 37（3）：668-691.

[5]ROCHER J C， TIROLE J. Two-sided markets： a progress report[J]. The RAND journal of economics， 2006， 37（3）：645-667.

[6]CAILLAUD B， JULLIEN B. Chicken & egg： competition among intermediation service providers[J]. The RAND journal of economics， 2003， 34（2）：309-328.

[7]ARMSTRONG M， WRIGHT J. Two-sided markets， competitive bottlenecks and exclusive contracts[J]. Economic theory， 2007， 32（2）：353-380.

[8]田小軍，曹建峰，朱開鑫.企業(yè)間數(shù)據(jù)競爭規(guī)則研究[J].競爭政策研究，2019（4）：5-19.

[9]李安.人工智能時代數(shù)據(jù)競爭行為的法律邊界[J].科技與法律（中英文），2019（1）：61-70.

[10]孫晉.數(shù)字平臺的反壟斷監(jiān)管[J].中國社會科學，2021（5）：101-127.

[11]WEISS L W. Structure-conduct-performance paradigm and antitrust[J]. University of pennsylvania law review， 1979， 127（4）：1104-1140.

[12]BERGER A N， HANNAN T H. The efficiency cost of market power in the banking industry： a test of the “quite life” and related hypotheses[J]. The review of economics and statistics， 1998， 80（3）：454-465.

[13]BROCK J W， OBST N P. Market concentration， economic welfare， and antitrust policy[J]. Journal of industry， competition and trade， 2009， 9（1）：65-75.

[14]WRIGHT J. One-sided logic in two-sided markets[J]. Review of network economics， 2004， 3（1）：44-64.

[15]岳中剛.雙邊市場的定價策略及反壟斷問題研究[J].財經(jīng)問題研究，2006（8）： 30-35.

[16]CUNNINGHAM C， EDERER F， MA S. Killer acquisitions[J]. Journal of political economy， 2021， 129（3）：649-702.

[17]陳弘斐，胡東蘭，李勇堅.平臺經(jīng)濟領域的反壟斷與平臺企業(yè)的殺手并購[J].東北財經(jīng)大學學報，2021（1）：78-85.

[18]DOGANOGLU T， WRIGHT J. Exclusive dealing with network effects[J]. International journal of industrial organization， 2010， 28（2）：145-154.

[19]CHOWDHURRY S M， MARTIN S. Exclusivity and exclusion on platform markets[J]. Journal of economics， 2016， 120（2）：95-118.

[20]PRIEGER J E， HU W. Applications barrier to entry and exclusive vertical contracts in platforms markets[J]. Economic inquiry， 2012， 50（2）：435-452.

[21]LEE R S. Vertical integration and exclusivity in platform and two-sided markets[J]. American economic review， 2013， 103（7）：2960-3000.

[22]CARO DE SOUSA P. What shall we do about self-preferencing[EB/OL]. （2020-06-23）. https：//ssrn.com/abstract=3659065.

[23]VESTERDORF B. Theories of self-preferencing and duty to deal-two sides of the same coin[J]. Competition law & policy debate， 2015， 1（1）：4-9.

[24]PETIT N. Theories of self-preferencing under article 102 TFEU： a reply to Bo Vesterdorf[EB/OL]. （2015-04-29）. https：//ssrn.com/abstract=2592253.

[25]梁正，曾雄.“大數(shù)據(jù)殺熟”的政策應對：行為定性、監(jiān)管困境與治理出路[J].科技與法律（中英文），2021（2）：8-14.

[26]杜創(chuàng).平臺經(jīng)濟反壟斷：理論框架與若干問題分析[J].金融評論，2021（4）：12-22.

[27]鄒開亮.大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律定性及其規(guī)制——基于“算法”規(guī)制與消費者權益保護的二維視角[J].金融經(jīng)濟，2020（7）：51-57.

Antitrust and Regulation of Digital Platforms： Challenges and Suggestions

LuoLijuan1，ChenYongjun1，2

（1. Renmin University of China， Beijing 100872， China; 2. Guangdong University of Finance & Economics， Guangzhou 510320， China）

Abstract：A large number of digital platforms in China have risen rapidly in recent years. Digital platforms not only improve economy efficiency and social welfare greatly， but also bring new problems and challenges to antitrust regulation. This paper firstly lists the features of digital platform . Secondly， following the general antitrust process from market definition， monopoly power measurement， monopoly behavior judgment to antitrust law enforcement practice， this paper analyzes the problems and challenges faced by the antitrust regulation of digital platforms， which covers the current prominent problems such as high market concentration， below-cost pricing， killer acquisition， exclusive dealing， self-preferencing and big data-enabled price discrimination. Finally， combined with the latest antitrust cases in China and the antitrust trend of foreign digital platforms， this paper puts forward relevant thoughts and suggestions. The antitrust regulation of digital platforms needs innovative regulatory tools， focusing on competitiveness indicators and adhering to the inclusive and prudent regulatory principle， so as to build a fair and orderly market environment with active innovation and enhance the competitiveness of China’s digital platforms on the world stage.

Key words：digital platform; antitrust regulation; competition policy; platform competition

（責任編輯：李 萌）