江晨玲

摘要：司法實踐通常將《合同法》第410條規(guī)定的“損失”理解為直接損失，如此存在對非解除方利益保護不周的缺漏。在區(qū)分無償和有償委托合同的基礎上，《民法典》第933條明定了賠償損失的范圍，但給有償委托合同任意解除權(quán)增添過重的限制。應從交易效率與交易安全的理念出發(fā)，尋找《民法典》第933條為商事合同留下的裁判解釋空間。解除可歸責說和損失可歸責說能同時發(fā)揮限制解除方賠償責任的作用。非解除方的損失必須和解除合同存在相當因果關系。

關鍵詞：商事合同;委托合同;任意解除權(quán);商品房委托代理銷售合同

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A文章編號：1003-2177（2021）21-0030-03

1理念構(gòu)建：在交易效率與交易安全之間

1.1《合同法》第410條的挑戰(zhàn)

《民法總則》的內(nèi)容構(gòu)造與規(guī)范選擇標志著我國民商合一的立法體例模式基本定型，而民法典合同編是擔負著貫徹民商合一體例之使命的主陣地。我國私法體系存在著“名為民商合一、實為民商不分”的突出問題，給民商事審判實踐造成法治障礙，其中便包括了委托合同的民商事區(qū)分問題。針對《合同法》第410條之規(guī)定，主流意見認為，委托合同任意解除的制度要旨在于，委托合同包含信任因素作為基礎和條件;只要合同當事人失去信任基礎，便可無理由、隨時加以解除，無須考慮合同期限問題[1]。但批評意見認為，《合同法》第410條委托合同任意解除規(guī)定沒有對民事法律關系和商事法律關系進行區(qū)分[2]。

從條文表述上看，盡管《合同法》第410條規(guī)定的損失范圍未明確不包括可得利益損失，但學界多數(shù)觀點認為，解除權(quán)人行使法律賦予的權(quán)利具有正當性，故其任意解除委托合同不構(gòu)成違約[3]，該賠償責任與違約賠償責任有別，故應將預期利益損失排除在外[4]。在司法實踐中，多數(shù)法院也認為此處的“損失”不包括可能利益的損失（1）。這招致了學者的批評，因為“在有償委托情形，《合同法》第410條的損害賠償請求權(quán)無法涵蓋受托人本來可期待的報酬利益”[5]。這一意見殊值重視。有償委托合同應同時顧及雙方當事人的利益，若將賠償損失范圍僅限于直接損失，給予任意解除權(quán)過度自由，對非解除方難謂公平、妥適[6]。

1.2《民法典》第933條的得失

在《合同法》第410條的基礎上，《民法典》第933條作出了補充規(guī)定。該條規(guī)定的進步之處在于：基于民商事委托合同的差異，區(qū)分了無償和有償?shù)奈泻贤⑶颐鞫私獬劫r償損失的范圍。盡管如此，卻仍不能消弭學界對該條規(guī)定的批評，原因在于：該條規(guī)定未盡顯民商事合同的差異，因為不應當賦予商事委托合同雙方的任意解除權(quán)[7]。

若依多數(shù)見解，將《合同法》第410條賠償損失范圍限于直接損失，則顯然存在對非解除方利益保護不周的缺漏。倘若依學者對《民法典》第933條的批評意見，排除規(guī)定商事委托合同的任意解除權(quán)，則又未免走得太遠。但是，再反觀《民法典》第933條規(guī)定，有償委托合同任意解除后，解除方應賠償對方直接損失和可得利益損失，其賠償損失范圍等同于解除方違約時的賠償損失范圍，不免給任意解除權(quán)增加了過重的限制，導致任意解除權(quán)行使意愿和可能性大大降低。若依此推論，《民法典》第933條規(guī)定與排除商事合同的任意解除權(quán)無異，任意解除權(quán)的規(guī)范意旨幾乎落空。

有學者從委托人的角度指出，商事委托合同委托人享有任意解除權(quán)的正當性在于，因為主客觀條件發(fā)生變動，委托事務本身對委托人無利可言，或者委托人缺乏對委托事務的事先洞察導致其改變主觀意圖，此時，委托人解除合同利益值得法律保護[8]。商人從事商事營業(yè)經(jīng)營活動，在交易流轉(zhuǎn)中更重視效率而非財產(chǎn)的靜態(tài)的安全[9]。在商事委托合同中，在挑選受托人這一事項上，委托人側(cè)重考慮其營業(yè)能力、商業(yè)信譽等。若委托合同訂立后，受托人的營業(yè)能力、商業(yè)信譽的改變超出原先預期，致使合作關系破裂，受托人將無法繼續(xù)處理委托事務。此時若不允許委托人解除委托合同，勉強維持合同繼續(xù)履行，勢必導致雙方均無法從委托事務中獲得最大利益。

然而，委托人和受托人在合同訂立時畢竟都期待合同關系的穩(wěn)定性，信賴交易能夠順利進行[6]。由此，在委托關系終止前受托人為履行委托合同投入了一定的人財物成本，委托合同的終止將導致受托人的成本投入付諸東流。而委托合同終止后委托人仍可享受受托人先前努力所產(chǎn)生的利益，且無需再向受托人支付傭金。這就涉及在委托人不受合同絕對拘束的利益和受托人繼續(xù)履行合同所享有利益之間應如何平衡的問題[8]。這一利益平衡的本質(zhì)系交易效率與交易安全之間的矛盾。

委托合同任意解除權(quán)的限制不加區(qū)分地統(tǒng)一適用于民事合同與商事合同，忽視了商人的認知能力和風險偏好，導致了實質(zhì)上的不公平。因為這會將使得相應立法既沒有很好地體現(xiàn)普通民眾的實際生活要求，也沒有很好體現(xiàn)商人交易便捷與交易安全保障的要求。當我們嘗試理解商事合同任意解除權(quán)，并去回答由此而生的諸多問題時，目光便應當在交易效率和交易安全之間往返流轉(zhuǎn)[8]。沒有理論的實踐是盲目的，沒有實踐的理論是空洞的。在理念構(gòu)建的基礎上，本文將選以委托人解除商品房委托代理銷售合同為例，試圖展開商事合同任意解除權(quán)的規(guī)范調(diào)整過程，以期使交易效率和交易安全的理念更趨鮮活生動。即使目前商法尚無獨立立法，但至少需要為商事裁判留足解釋空間。本文另一出發(fā)點正在于尋找《民法典》第933條為商事合同留下的裁判解釋空間[10]。

2適用范圍：商品房委托代理銷售合同的名實之辨

2.1商品房委托代理銷售合同的性質(zhì)認定

只有委托合同才有《民法典》第933條規(guī)定的適用余地。雖然民法典對委托合同作出定型化規(guī)定（2），但是合同法畢竟奉行類型自由的原則，當事人完全可能根據(jù)交易需要對法律定型化的合同模式進行調(diào)整、混合，或者新設法律未規(guī)定模式。主流學者認為，當一個合同同時包括委托要素和其他合同要素時，不應適用委托合同任意解除制度。[11]對此，最高人民法院持同樣見解（3）。某一合同糾紛雖以“商品房委托代理銷售合同糾紛”為案由，但系爭合同性質(zhì)上未必為純粹的委托合同，因此可能無《民法典》第933條適用之余地。根據(jù)筆者檢索發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中法院對商品房委托代理銷售合同的性質(zhì)存在包銷合同、買賣合同、委托合同三種不同的認定。

2.2商品房委托代理銷售合同的法律適用

若商品房委托代理銷售合同在性質(zhì)上屬于買賣合同，由于《民法典》買賣合同章中沒有規(guī)定買賣合同當事人享有合同任意解除權(quán)，因此除非當事人另有約定，否則雙方當事人均不享有任意解除權(quán)。就包銷合同而言，包銷期間內(nèi)屬于委托合同關系，包銷期外屬于買賣合同關系（4）。雖然包銷合同具備買賣合同的特征，但其同時具備了委托合同的特征，能否依據(jù)《民法典》第467條規(guī)定（5），參照適用《民法典》第933條規(guī)定？有學者指出，委托合同系委托人保有較高程度的控制力，但受托人亦非全無裁量空間，不保證達成特定結(jié)果，處理純粹的他人事務的合同。據(jù)此，包銷合同包銷人負有購買包銷期滿未銷售的房屋的義務，不符合“不保證達成特定結(jié)果”這一利益特征，故包銷合同不能參照適用《民法典》第933條規(guī)定。此外，商品房委托代理銷售合同約定當事人不享有任意解除權(quán)的，系當事人對自身權(quán)利的處分，應予肯認。

3構(gòu)成要件：可歸責于解除方的事由和因果關系

3.1可歸責于解除方的事由

依據(jù)《民法典》第933條規(guī)定，解除方任意解除委托合同的，只有存在可歸責于解除方的事由，非解除方才有權(quán)請求解除方承擔損害賠償責任。對于可歸責于解除方的事由，有兩種可能的解釋路徑：（1）“解除可歸責說”，即解除方對于合同的解除須存在過錯;（2）“損失可歸責說”，即解除方對于損失的產(chǎn)生存故意或者過失。在筆者看來，解除可歸責說和損失可歸責說都以限制解除方的損害賠償責任為目的，兩種學說能夠分別在不同階段發(fā)揮限制解除方的賠償責任的作用以保障其任意解除權(quán)。

解除可歸責說首先對解除發(fā)生的原因進行評價，判斷解除是否可歸責于解除方、非解除方、第三人或者不可抗力。若非解除方存在不構(gòu)成根本違約的違約行為，那么解除方不享有法定解除權(quán)，但是解除方可以行使任意解除權(quán)來解除合同（6），由此使任意解除權(quán)同樣發(fā)揮了救濟功能[12]。若解除方解除的原因是由于非解除方的違約行為，則此難謂可歸責于解除方。若解除的原因不可歸責于非解除方、第三人或者不可抗力，則解除方無從依據(jù)解除可歸責說免責，但其并不必然對非解除方承擔損害賠償責任。此時，便應依據(jù)損失可歸責說接著考慮解除方對損失是否有過錯，即解除時間是否不當和解除方主觀上是否對損失有故意或過失。

3.2因果關系

若解除方解除商品房委托代理合同是由于可歸責于自身的事由，而且其解除時間不當，對受托人的損失主觀上亦存在故意或者過失，則應當對受托人的直接損失和可得利益損失承擔賠償責任。但是不可忽略的是，《民法典》第933條適用的前提是“因解除合同造成對方損失的”，也就是損失必須和解除合同存在相當因果關系，相當因果關系起到限制賠償數(shù)額的作用。

首先，就直接損失而言，受托人須證明其為履行商品房委托代理銷售合同花費了必要的成本和費用，而合同解除導致此前花費成本和費用的目的落空，還可能導致受托人為主張賠償而支出相關費用，這些均屬于給受托人造成的直接損失。例如，受托人在簽訂商品房委托代理銷售合同后為項目宣傳策劃和推廣等支出的相關費用，屬于為代理銷售房屋而支出的必要費用，委托人應當予以賠償（7）。

其次，就可得利益損失而言，繼續(xù)履行商品房委托代理銷售合同所帶來的利益受到商品房預售合同或者銷售合同能否訂立和履行的影響，然而商品房能否被銷售出去具有很大的不確定性，因此合同解除與可得利益損失之間常常被認為不存在因果關系。在前民法典時代，法院通常以商品房尚未具備預售條件、受托人尚未實際參與銷售或者尚未簽訂認購書等理由駁回受托人請求委托人賠償可得利益的主張。與之相對的是，若在商品房委托代理銷售合同解除時，受托人已經(jīng)代理委托人與購房人簽訂認購協(xié)議，那么此后商品房預售或者銷售合同的簽訂和履行具有較大的可預見性。因此，法院通常認為此時合同解除與受托人可得利益的損失之間存在因果關系（8）。

在商品房委托代理銷售合同中，委托人與受托人訂立商品房委托代理銷售合同的目的就在于借助委托人的知識、技能和渠道擴展商品房銷售市場，當受托人已經(jīng)代理委托人與購房人簽訂認購協(xié)議，意味著穩(wěn)定的銷售市場已經(jīng)形成。委托人任意解除合同的，應當承認合同解除與可得利益損失之間的因果關系，以避免出現(xiàn)委托人為實現(xiàn)利潤最大化損害受托人利益的投機行為[13]。雖然委托人任意解除合同不構(gòu)成合同法上的違約，不應直接適用《民法典》第584條規(guī)定，但其賠償范圍中可得利益賠償與這一規(guī)定相同。在計算委托人任意解除合同造成的可得利益損失時，應當參照適用第584條規(guī)定的損益相抵規(guī)則，扣除受托人因無需履行代理銷售合同而節(jié)省的成本。

注釋

（1）參見最高人民法院（2013）民申字第1891號民事裁定書;山東省高級人民法院（2014）魯民提字第5號民事判決書。

（2）《民法典》第919條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同?！?/p>

（3）參見最高人民法院（2013）民申字第1413號民事裁定書。

（4）參見廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06民終4524號民事判決書。

（5）《民法典》第467條規(guī)定：“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定?！?/p>

（6）參見江蘇省連云港市中級人民法院（2014）連民初字第00041號民事判決書。

（7）參見山東省高級人民法院（2014）魯民提字第5號民事判決書。

（8）參見河南省駐馬店市中級人民法院（2018）豫17民終1319號民事判決書。

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（責編：王錦）