張 垚

（甘肅政法大學(xué)，甘肅 蘭州730070）

反壟斷指南的制定主體除了反壟斷委員會外，組成該委員會的相關(guān)部委也能在本部門領(lǐng)域內(nèi)制定相關(guān)反壟斷指南。因為組成反壟斷委員會的國務(wù)院部門制定的本領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷指南，其制定主體在我國政府的組織架構(gòu)中擁有合法地位，所以各部門頒布的相關(guān)反壟斷指南可以確定為部門規(guī)章，此種定位也是符合我國《立法法》關(guān)于部門規(guī)章的規(guī)程的。但該委員會制定和發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的法律地位卻不能在我國現(xiàn)行《立法法》中找到合法的支撐依據(jù)。因此，本文主要探究反壟斷委員會制定的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（下文稱為反壟斷指南）的法律性質(zhì)及其功能。

一、我國反壟斷指南的法律地位之規(guī)范分析

國務(wù)院反壟斷委員會雖然有權(quán)依據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定制定公布反壟斷指南，但是對于反壟斷指南的性質(zhì)在我國《立法法》中也沒有明確定位，在適用該指南時便會與現(xiàn)有的國務(wù)院法規(guī)和部門規(guī)章存在法律位階上的沖突，造成適用上的混亂，因此研究厘清反壟斷指南的法律性質(zhì)問題便尤為重要。

（一）我國反壟斷指南法律地位分析

我國《反壟斷法》規(guī)定國務(wù)院下設(shè)的反壟斷委員會承擔(dān)制定、發(fā)布反壟斷指南的職責(zé)。在執(zhí)法實踐方面，各部門也都適用反壟斷指南進行案件的處理，但由于缺乏清晰的法律性質(zhì)與合理的法律地位，反壟斷指南的位階仍然不清不楚。

其一，我國《立法法》中缺乏反壟斷指南的應(yīng)有位置。我國《立法法》規(guī)定我國的法律體系為法律、行政法律、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章以及相關(guān)的法律解釋，其中并沒有關(guān)于指南的規(guī)定。雖然反壟斷委員會能夠依據(jù)我國《反壟斷法》及其配套立法規(guī)定進行制定和發(fā)布反壟斷指南，但其制定的反壟斷指南在我國的法律系統(tǒng)中缺乏準(zhǔn)確規(guī)定，因此反壟斷指南的法律性質(zhì)缺乏法律依據(jù)。

其二，反壟斷指南的法律位階混亂不清。首先，反壟斷指南和相關(guān)行政規(guī)范文件的法律關(guān)系不明。國務(wù)院各部委在擬定其本部門規(guī)章的同時還可以頒發(fā)本部門的指南和規(guī)范性文件，這樣容易導(dǎo)致該指南和國務(wù)院相關(guān)部委制定的規(guī)范性文件之間的關(guān)系混亂不清。其次，該指南和國務(wù)院有關(guān)部門出臺的規(guī)章同樣存在法律關(guān)系不明的狀況。我國反壟斷委員會是由國務(wù)院辦公廳發(fā)文組建的，其成員除了國家發(fā)展與改革委員會、商務(wù)部和國家市場監(jiān)管總局的人員外，還包括其他部委的職員，共有十四個部門成員組成。反壟斷委員會負責(zé)制定和發(fā)布反壟斷指南，從這點看來，其擬定公布的該指南貌似也展現(xiàn)了相關(guān)部門的意見。那么，反壟斷指南的法律位階的界定，我國《立法法》中并沒有做出相應(yīng)規(guī)定。最后，反壟斷指南同我國相關(guān)地方性法規(guī)以及規(guī)章在實踐中的位階關(guān)系在我國《立法法》中同樣缺乏界定區(qū)分。嚴(yán)格意義上講，反壟斷指南并不能作為地方性法規(guī)以及政府規(guī)章的上位法淵源。既然反壟斷指南不屬于上位法，那在地方性立法時是否能夠不遵循反壟斷指南的規(guī)定？到底應(yīng)當(dāng)如何確定反壟斷指南與前兩者之間的法律位階關(guān)系？這些都可能造成該指南在反壟斷具體實踐中法律適用混亂的問題。

（二）我國反壟斷指南的實踐

在行政實踐方面，我國反壟斷委員會在頒布反壟斷指南后，有關(guān)部委隨后公布了本行業(yè)的相關(guān)指南。比如，商務(wù)部根據(jù)該指南頒發(fā)《經(jīng)營者集中反壟斷審查申報表》，同時明確運用該指南審查某些經(jīng)營者集中案件；另外，原國家工商總局也依據(jù)該指南發(fā)布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，其中明確表明依據(jù)該指南對相關(guān)市場進行界定［1］。我國有關(guān)反壟斷工作主要由行政執(zhí)法機關(guān)負責(zé)調(diào)查，在執(zhí)法過程中根據(jù)該指南對相關(guān)市場進行認定。該指南第七條明確規(guī)定，在對相關(guān)市場進行界定時，要根據(jù)商品的價格、用途等特性進行需求替代分析，特殊情況下，還要進行供給替代分析，甚至在市場范圍不清的情況下，可以根據(jù)“假定壟斷者測試”的路徑進行分析。值得注意的是，該反壟斷指南既不是行政法規(guī)，更不是部門規(guī)章，反壟斷執(zhí)法機關(guān)對是不是一定要依據(jù)該指南的規(guī)定界定相關(guān)市場這一問題在認識上存在分歧和疑惑，這就導(dǎo)致了實踐中對于相關(guān)市場如何界定的混亂。例如國家發(fā)展改革委處理順通公司和華新公司壟斷案時卻沒有界定相關(guān)市場；另外，在商務(wù)部審查AB公司被英博集團公司收購一案中同樣也沒有適用該指南對相關(guān)市場進行界定［2］。但是在國務(wù)院發(fā)布的2019年反壟斷執(zhí)法案例中《伊士曼（中國）投資管理有限公司濫用市場支配地位案》《高意股份有限公司收購菲尼薩股份有限公司股權(quán)案》涉及相關(guān)市場界定部分均是據(jù)此指南做出的。

在司法實踐方面，我國法院對于適用反壟斷指南也存在分歧，有的法院會直接援引《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的內(nèi)容進行司法裁判。例如，在廣東粵超體育發(fā)展股份有限公司與廣東省足球協(xié)會、廣州珠超聯(lián)賽體育經(jīng)營管理有限公司壟斷糾紛申請再審一案中，最高人民法院在裁判中，直接援引該指南進行說理并做出裁判；另外，在武漢市漢陽光明貿(mào)易有限責(zé)任公司與上海韓泰輪胎銷售有限公司壟斷協(xié)議糾紛一案的二審判決中，上海市高級人民法院更是明確表述在法律適用方面，該案應(yīng)適用《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》和《反壟斷法》第五十條認定韓泰公司實施了壟斷行為。但有的法院只在法院裁決的說理闡釋中援引相關(guān)內(nèi)容作為裁判說理的根據(jù)。例如，在象山捷達網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)部與白山市人民政府、中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心拒絕交易糾紛一案中，一審的北京知識產(chǎn)權(quán)法院和二審的北京市高級人民法院在援引該指南進行說理時表述為參照適用，說明只是在裁判說理論證中援引了該指南；在高郵市通源油運有限公司與泰州石油化工有限責(zé)任公司、中國石油化工股份有限公司壟斷糾紛二審中，江蘇省高級人民法院在進行相關(guān)市場界定時也僅依據(jù)該指南進行說理論證。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，我國目前依據(jù)《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》分析相關(guān)市場界定問題的司法裁判案件已經(jīng)有127個。

綜合上述行政執(zhí)法實踐和司法實踐可以看出，正是由于反壟斷指南在我國《立法法》中缺乏應(yīng)有的位置，致使其在法律體系中缺乏明確的法律定性，法律效力不清，進而導(dǎo)致反壟斷指南在實踐中的應(yīng)用千差萬別，適用較為混亂。

（三）造成現(xiàn)今反壟斷指南法律地位窘境的原因

1.制定發(fā)布權(quán)限與執(zhí)法實踐相分離。

我國《反壟斷法》第九條規(guī)定，反壟斷委員會可以制訂和公布反壟斷指南。該委員會由國務(wù)院辦公廳組織十四個部委共同組建而成的，以此來領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)有關(guān)反壟斷工作。這樣，該委員會便同時具有了擬定公布反壟斷指南的權(quán)利、領(lǐng)導(dǎo)組織反壟斷工作的權(quán)利和溝通協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法工作的權(quán)利。但該委員會并非我國專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，沒有相應(yīng)執(zhí)法權(quán)，因為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是由國務(wù)院另行設(shè)置規(guī)定的，再由這一另行規(guī)定機構(gòu)負責(zé)相應(yīng)具體實踐工作。這致使我國反壟斷指南的擬定公布權(quán)和執(zhí)法工作相分離。

其實，該委員會在實踐中更多的是作為相關(guān)反壟斷工作的咨詢與調(diào)和機構(gòu)，它既不屬于國務(wù)院的直屬事業(yè)單位，也不屬于國務(wù)院的部委或其他行政機關(guān)。但是該委員會卻可以擬定和公布反壟斷指南，這便與國務(wù)院各部委及直屬事業(yè)單位擬定的部門規(guī)章或規(guī)范性文件存在沖突問題。最重要的是，雖然我國《反壟斷法》規(guī)定反壟斷委員會可以擬定公布反壟斷指南，但在我國《立法法》中卻并未明確規(guī)定其地位，這使得該指南與部門規(guī)章間的法律性質(zhì)和法律位階更加混亂。

2.反壟斷委員會與國務(wù)院部門間的矛盾突出。

由于歷史的原因，我國的相關(guān)執(zhí)法工作被劃分為三個部分，根據(jù)職責(zé)分工，分別由商務(wù)部、國家市場監(jiān)管總局下的反壟斷局、國家發(fā)展改革委負責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。雖然目前這三部分工作都被統(tǒng)一于國家市場監(jiān)管總局，但各部門仍然在履行各自工作范疇內(nèi)的職責(zé)，并擬定和公布相關(guān)規(guī)范性文件和指南，這就使得三個部門發(fā)布的規(guī)范文件、指南甚至規(guī)章與反壟斷委員會發(fā)布的反壟斷指南發(fā)生沖突。因為該委員會只是負責(zé)協(xié)調(diào)相應(yīng)執(zhí)法工作，不屬于國務(wù)院的正式部門，并沒有實權(quán)，所以導(dǎo)致其發(fā)布的有關(guān)指南與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)布的規(guī)章、指南以及規(guī)范性文件之間的法律位階不清晰。

另外，國家出臺《反壟斷法》的目的是打擊和規(guī)制壟斷行為，促進市場經(jīng)濟能夠平穩(wěn)健康發(fā)展，激發(fā)市場競爭活力，充分的市場競爭能夠促進市場各要素的自由流動，促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。同時我國還存在眾多產(chǎn)業(yè)規(guī)制部門，例如工業(yè)和信息化部、科學(xué)技術(shù)部、交通運輸部、住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部等多個產(chǎn)業(yè)規(guī)制部門統(tǒng)領(lǐng)各行業(yè)領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)建設(shè)發(fā)展，其目的同樣是為了促進國家經(jīng)濟的平穩(wěn)健康發(fā)展，激發(fā)市場活力。由此可知，其實國家反壟斷機構(gòu)與產(chǎn)業(yè)規(guī)制部門的最終目的是一樣的，只是對經(jīng)濟發(fā)展管理的方式不同。但各產(chǎn)業(yè)規(guī)制部門為了鼓勵本部門產(chǎn)業(yè)發(fā)展，出臺的各項規(guī)章政策反而可能會造成本產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)壟斷行為，這就為反壟斷機構(gòu)的執(zhí)法工作帶來了挑戰(zhàn)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在界定壟斷行為時會以反壟斷委員會發(fā)布的指南為依據(jù)，但行業(yè)的行為卻是依據(jù)各自產(chǎn)業(yè)規(guī)制部門的規(guī)章政策開展的，兩種行為全部是依照相關(guān)規(guī)定進行的合法行為，究竟以指南為準(zhǔn)還是以部門規(guī)章政策為準(zhǔn)？另外，反壟斷委員會在國務(wù)院機構(gòu)設(shè)置中缺乏法律依據(jù)，但其成員又是由國務(wù)院十四個部委成員組成的，此時反壟斷指南與部門規(guī)章和政策間的矛盾就顯得尤為突出且不易解決。

二、關(guān)于反壟斷指南法律性質(zhì)的理論爭議

關(guān)于反壟斷指南的法律性質(zhì)問題，國內(nèi)外學(xué)者存在很多理論爭議，大致可以劃分為四類。

（一）反壟斷指南的性質(zhì)為行政解釋

全國人大常委會在1981年通過的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中第三條規(guī)定，在具體執(zhí)法實踐中，國務(wù)院及其主管部門可以解釋不屬于司法檢察工作中其他法律法令。因此，我國規(guī)范性行政解釋的法律依據(jù)也來源于此條規(guī)定。由于我國反壟斷指南是國務(wù)院下設(shè)的壟斷委員會發(fā)布以彌補《反壟斷法》規(guī)則漏洞的，因此有學(xué)者認為該指南的性質(zhì)是行政解釋，他們認為“反壟斷行政解釋理論上包括兩種情形：一是擁有解釋權(quán)的行政機關(guān)對具體應(yīng)用《反壟斷法》問題所作的具有普遍約束力的規(guī)范性解釋；二是反壟斷執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中憑借自身擁有的執(zhí)法權(quán)對具體案件應(yīng)用《反壟斷法》時所做出的個別性解釋，這種解釋缺乏明確的法律依據(jù)，但在實踐中卻成為了執(zhí)法機關(guān)理解和掌握法律規(guī)范并運用相應(yīng)法律規(guī)范裁判案件的具體保障?！保?］持此種看法的學(xué)者認為“反壟斷行政性解釋是行政行為與反壟斷實踐相結(jié)合的產(chǎn)物，在法治社會中，市場經(jīng)濟國家進行反壟斷實踐工作的前提依據(jù)和重要環(huán)節(jié)便是行政解釋。”［4］另外，部分美國學(xué)者認為“由于行政工作中的語言涵義常常具有模糊性、抽象性和不確定性的特征，在行政實踐中，為了彌補這些不足，方便行政工作的開展，就需要行政解釋對行政工作進行具體細化以彌補此類漏洞?！保?］因為《反壟斷法》具有模糊性、原則性的規(guī)范特征，導(dǎo)致缺乏較強的實踐操作性，因此需要更加詳盡的行政解釋加以明晰，從而為反壟斷執(zhí)法工作提供更加具體的依據(jù)。

（二）反壟斷指南的性質(zhì)為實施細則

現(xiàn)在有多數(shù)學(xué)者認為美國的《謝爾曼法》是反壟斷法的起源，產(chǎn)生隨后的世界各國立法也多采用美國關(guān)于反壟斷法的立法模式，即反壟斷法規(guī)定的多為原則性的條款，然后再由相關(guān)部門出臺實施細則加以細化。由于反壟斷法采取原則性的立法模式，其不確定性較強，因此該法本身的可操作性不足。因此，有學(xué)者認為“在反壟斷工作實踐中，各國在頒布了反壟斷法之外還擬定發(fā)布了眾多實施細則來彌補反壟斷法的模糊性和不確定性，因此，反壟斷法的實施細則才是評價一國反壟斷執(zhí)法工作開展好壞的關(guān)鍵所在。”［6］從這部分學(xué)者的理論表述中可以看出，他們認為該指南的法律性質(zhì)屬于行政機關(guān)關(guān)于《反壟斷法》的實施細則。

（三）反壟斷指南的性質(zhì)為軟法

歐盟競爭法學(xué)者的主流觀點是認為反壟斷指南的法律性質(zhì)屬于“軟法”，這與歐盟的區(qū)域公共治理的理念有關(guān)。在歐洲一體化體制下，歐盟想通過制定強有力的法律規(guī)范來平衡歐洲各國利益是很難做到的，為了歐盟整體利益，不得不根據(jù)歐洲各國的合意制定缺乏強制力的規(guī)范文件來解決國家交往中的矛盾糾紛，這也是歐盟極其重視軟法的原因。歐盟在區(qū)域公共治理過程中，采取大量的軟法措施來解決區(qū)域內(nèi)國家間的問題，雖然多是以通告、準(zhǔn)則、指南、公告、意見等名稱出現(xiàn)，但不得不承認這些是屬于歐盟軟法范疇的。另外，歐盟的反壟斷指南在實際運用中只是不斷向各國國內(nèi)公法語境靠近，同時各國對歐盟委員會制定發(fā)布的指南也有保留的權(quán)利。有學(xué)者指出，在歐盟學(xué)者關(guān)于歐盟地區(qū)軟法的著述中有關(guān)于歐盟頒發(fā)的軟法規(guī)范在歐盟國家內(nèi)部法院審理時的如何適用的案例，在該案中歐盟法院指出，歐盟頒發(fā)的軟法規(guī)范不影響歐盟民眾的權(quán)利義務(wù)的前提下，可以不發(fā)布歐盟成員國語言的版本，但如果根據(jù)歐盟發(fā)布的軟法規(guī)范制定本國政策并對國內(nèi)民眾的權(quán)益產(chǎn)生影響，則必須要公布［7］?；跉W盟的現(xiàn)實需要，歐盟有學(xué)者認為“歐盟委員會發(fā)布的反壟斷指南只具有指導(dǎo)作用，并不能約束歐洲企業(yè)、歐洲法院、歐盟成員國執(zhí)法機關(guān)和法院的行為?？墒?，這些反壟斷指南對歐盟委員會自身會適用歐盟競爭法具有約束力，因此歐洲企業(yè)多將其視為“軟法”，以減少自身經(jīng)營的違法風(fēng)險?！保?］有部分國內(nèi)學(xué)者也采用歐盟學(xué)者的觀點，將反壟斷指南、指導(dǎo)意見、咨詢指引規(guī)范等視為“軟法”［9］。

（四）反壟斷指南的性質(zhì)為行政執(zhí)法政策

有學(xué)者認為“反壟斷工作的重心是反壟斷執(zhí)法實踐問題，而不是反壟斷立法實踐問題?！保?0］持此種觀點的學(xué)者會采納美國某一代表性觀點，將反壟斷指南視為“行政執(zhí)法政策的表述”。有美國學(xué)者認為“雖然反壟斷指南是對反壟斷機構(gòu)關(guān)于行政執(zhí)法政策的表述形式，但歷經(jīng)多年發(fā)展，該類指南已經(jīng)成為了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制定法律規(guī)范的常規(guī)形式，并且法院也逐漸遵循此類規(guī)范裁判案件?！保?1］這種觀點意識到反壟斷工作的難點在于《反壟斷法》的規(guī)定過于原則化，缺乏實踐的可行性，因此反壟斷工作改進重點應(yīng)集中在執(zhí)法政策的具體細化以適應(yīng)實踐工作的需要。執(zhí)法機構(gòu)在實踐中的方法、重點、程序和標(biāo)準(zhǔn)等對于形成反壟斷法的具體規(guī)則具有重要價值，此類執(zhí)法機構(gòu)在實踐中的具體舉措便是反壟斷執(zhí)法政策，該指南因此成為了將行政執(zhí)法政策外化給社會公眾的表述形式。此外，反壟斷執(zhí)法政策具備顯著的實驗特征，因此存在試錯性和變易性，同時市場經(jīng)濟形式瞬息萬變，受相關(guān)經(jīng)濟學(xué)理論和實證經(jīng)驗的影響，執(zhí)法政策經(jīng)常處于動態(tài)演進、動態(tài)平衡之中［12］。這樣，國家制定的正式法律便不能成為行政政策的表現(xiàn)形式，其原因在于國家制定的正式法需要具有一定的穩(wěn)定性，不能夠朝令夕改，這樣會增加法律的不確定性，有損法律權(quán)威。因此，作為非正式立法機關(guān)制定的法律規(guī)范，該指南成為了相應(yīng)執(zhí)法政策的表述方式［13］。

總之，根據(jù)以上學(xué)界主要理論爭議可知，關(guān)于反壟斷指南的法律性質(zhì)和位階在理論界并沒有達成共識，國內(nèi)外學(xué)者也多是結(jié)合本國實踐來對反壟斷指南的法律性質(zhì)和位階進行理論上的研究和探討。

三、反壟斷指南法律性質(zhì)之應(yīng)然

根據(jù)前文關(guān)于反壟斷指南性質(zhì)理論研究的梳理可以看出，反壟斷指南的法律性質(zhì)在理論上存在諸多分歧。但考慮到我國反壟斷指南錯位授權(quán)的特殊制度設(shè)計，結(jié)合我國目前實踐而言，關(guān)于該指南的法律性質(zhì)，采用規(guī)范性行政解釋這一觀點更為合理。就其法律地位而言，據(jù)我國當(dāng)前現(xiàn)狀，傾向于其法律地位高于部門規(guī)章，低于法律法規(guī)，介乎于法律法規(guī)與規(guī)章的過渡位置。理由如下：

（一）反壟斷委員會可被視為準(zhǔn)行政機關(guān)

反壟斷委員會雖然在我國的政府部門制度設(shè)計中并沒有一席之地，但不可否認其發(fā)布的反壟斷指南對于規(guī)則設(shè)計偏模糊性、原則性的《反壟斷法》有較強的補充和完善作用。同時，《反壟斷法》的實施很大程度上依靠反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政執(zhí)法工作來實現(xiàn)，該指南能夠為此執(zhí)法機構(gòu)的實踐工作提供明確具體的法律遵循，促進《反壟斷法》的有效實施。通常情況下，行政機關(guān)并沒有解釋國家法律的權(quán)利，但是全國人大常委會在1981年通過的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第三條規(guī)定，國家行政機關(guān)便可以在涉及相關(guān)法律的具體應(yīng)用中擁有部分解釋權(quán)限。該委員會作為國務(wù)院下設(shè)領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)反壟斷相關(guān)工作的機構(gòu)，負責(zé)協(xié)調(diào)指導(dǎo)國家反壟斷執(zhí)法工作。盡管反壟斷委員會在我國《國務(wù)院組織法》中既缺乏制度安排的法律依據(jù)同時又沒有得到國務(wù)院或者其他部委的授權(quán)，但結(jié)合其在國務(wù)院中的設(shè)立初衷與其實踐工作內(nèi)容來看，反壟斷委員會主要統(tǒng)領(lǐng)協(xié)調(diào)國務(wù)院十四個部委關(guān)于反壟斷行政執(zhí)法工作。這樣，該委員會在國務(wù)院機構(gòu)組織中的地位可以被視為準(zhǔn)行政機關(guān)。因此，其為實現(xiàn)《反壟斷法》的確定性、合法性和高效性而發(fā)布的相關(guān)指南是能夠視為規(guī)范性行政解釋的。

（二）反壟斷委員會地位應(yīng)高于國務(wù)院各部委

《反壟斷法》第九條明確規(guī)定，反壟斷委員會負責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。可是事實上，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在相應(yīng)執(zhí)法實踐中在界定相關(guān)市場的問題上是嚴(yán)格按照《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法進行認定并行使自由裁量權(quán)的。我國反壟斷委員會是由國務(wù)院下設(shè)的十四個部委構(gòu)成的，其發(fā)布的反壟斷指南必定是在協(xié)調(diào)各部委的相關(guān)職權(quán)，綜合考量各部委意見基礎(chǔ)上制定發(fā)布的，體現(xiàn)了各部委的集體意志，并不是各部委意志簡單相加的產(chǎn)物。這樣，盡管我國《國務(wù)院組織法》中缺乏反壟斷委員會存在的合法依據(jù)，但根據(jù)實踐情況，從邏輯上講，反壟斷委員會的地位應(yīng)當(dāng)高于構(gòu)成其國務(wù)院各部委的地位，同時低于國務(wù)院的地位。因此，從理論上來說，反壟斷指南的法律地位應(yīng)當(dāng)比國務(wù)院單一部委公布的部門規(guī)章或者規(guī)范性文件高，反壟斷指南便可以視為《反壟斷法》的跨部門具體解釋，參與制定的國務(wù)院各部委也都應(yīng)遵守該指南的相關(guān)規(guī)定。正是因為反壟斷委員會在國務(wù)院組織體系中的特殊設(shè)置，所以決定了反壟斷指南的法律地位應(yīng)高于各部委獨自發(fā)布的規(guī)章或規(guī)范性文件，同時低于行政法規(guī)的法律地位。

（三）反壟斷指南具有剛性法律特征

在前文關(guān)于我國反壟斷指南的法律實踐中可以得知，在我國的反壟斷行政執(zhí)法實踐中，對于相關(guān)市場的界定都嚴(yán)格遵循《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的規(guī)定，這為反壟斷行政執(zhí)法工作提供了執(zhí)法依據(jù)，我國三大反壟斷執(zhí)法機構(gòu)均屬于部委下設(shè)的分別行使各自職權(quán)的機構(gòu)，因此三者在相關(guān)執(zhí)法實踐中都遵守反壟斷指南的規(guī)定。在司法實踐中，我國各地法院盡管對于反壟斷指南的適用存在著諸多分歧，有的地方法院在闡述說理部分參照該指南，有的地方法院則是明確適用該指南進行司法裁判，但總體而言，都在不同程度地適用該指南來裁判案件。

反壟斷指南是對《反壟斷法》的具體細化，在法律適用方面需要與其配套適用，才能夠充分發(fā)揮《反壟斷法》的法律效力。在我國的反壟斷行政執(zhí)法實踐和相關(guān)民事司法裁判中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院關(guān)于案件中涉及相關(guān)市場的界定問題，都在嚴(yán)格適用反壟斷委員會制定公布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的相關(guān)規(guī)定。同時，該指南的開篇就指出制定該指南的目的除了甄別競爭者和潛在競爭者、斷定經(jīng)營者的市場占比份額和市場集中度、判定經(jīng)營者的市場地位以及分析經(jīng)營者的行為對市場競爭的影響外，還要依據(jù)該指南認定的結(jié)果判斷經(jīng)營者行為是否違法以及在違法情況下需承擔(dān)的法律責(zé)任。這說明反壟斷委員會制定的該指南并不是只有指引作用，還可以成為判斷經(jīng)營者違法以及違法責(zé)任承擔(dān)的處罰依據(jù)。從這一方面考慮，反壟斷指南的相關(guān)規(guī)定是具有強制性的，它的強制性是依靠國家行政強制力加以保障的。因此，反壟斷指南的法律性質(zhì)體現(xiàn)為剛性的“硬法”特征，并不具有依靠社會輿論，利益驅(qū)動等非強制方式對行為進行指引的軟法特征。更重要的是，我國大陸法律體系單一，與歐盟的情況迥然不同，我國反壟斷指南只需要協(xié)調(diào)國務(wù)院政府部委間的相關(guān)反壟斷工作，而歐盟委員會制定和發(fā)布的反壟斷指南更多的是對歐洲各國間的反壟斷執(zhí)法工作進行協(xié)調(diào)，這就注定歐盟制定的反壟斷指南只能是原則性的軟法。

另外，從社會實踐方面考慮，市場是不斷發(fā)展變化的，作為成文法規(guī)定的《反壟斷法》具有籠統(tǒng)性、原則性和滯后性，并不能窮盡市場上新出現(xiàn)的壟斷形式，但采取發(fā)布反壟斷指南的方式能夠?qū)π滦问降膲艛嘈袨檫M行及時規(guī)范和解釋，彌補《反壟斷法》的不足。既然該指南符合《反壟斷法》的立法原則和目的，又能夠為相應(yīng)行政執(zhí)法和司法裁判提供法律依據(jù)和遵循，同時還能夠發(fā)揮法律與社會價值，因此將其定性為反壟斷規(guī)范性行政解釋同時明確其法律地位，并在法律實踐中明確嚴(yán)格依據(jù)該指南的相關(guān)規(guī)定適用，符合我國目前反壟斷法律實踐的需要，既有利于法律適用的統(tǒng)一，也有利于充分發(fā)揮反壟斷指南和《反壟斷法》的法律效果，促進市場平穩(wěn)健康發(fā)展。

（四）符合我國社會公眾的法律觀念

盡管反壟斷指南擁有細化彌補我國《反壟斷法》不確定性的作用和公眾指引功能，但這并不必然能確定其法律性質(zhì)為軟法，法律法規(guī)、規(guī)章等也同樣具有此類功能，并且實踐中執(zhí)法機構(gòu)和公眾大多都嚴(yán)格遵循反壟斷指南的相關(guān)規(guī)定，同時我國社會公眾對軟法的認識和理解有限，接受程度相對較低。另外，我國反壟斷法指南的內(nèi)容盡管涉及反壟斷執(zhí)法政策的相關(guān)表述，但其內(nèi)容也并不局限于此，將其法律性質(zhì)界定為反壟斷執(zhí)法政策表述較為片面。而在我國社會公眾法律觀念中，法律法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件等國家政府層面出臺的法律政策都由國家強制力保障實施，要求公眾嚴(yán)格遵守，理論上講都屬于“硬法”。因此，將反壟斷法指南的法律性質(zhì)界定為反壟斷規(guī)范性行政解釋，要求執(zhí)法者和公眾嚴(yán)格遵守，既符合我國社會公眾的法律觀念，也符合其內(nèi)容表述的要求，同時也能夠為今后反壟斷指南的內(nèi)容安排預(yù)留空間。

綜上所述，由于反壟斷委員會組織架構(gòu)的特殊性，其內(nèi)容是對《反壟斷法》的細化解釋和補充，適應(yīng)我國法律實踐的需要，將反壟斷指南的法律性質(zhì)確定為反壟斷行政解釋較為妥當(dāng)；據(jù)我國目前現(xiàn)狀，就其法律位階而言，確定其高于部門規(guī)章和規(guī)范性文件，低于法律法規(guī)，將其法律位階界定在法律法規(guī)和部門規(guī)章的過渡位置較為恰當(dāng)。

四、反壟斷指南的功能研究

明晰我國反壟斷指南的法律性質(zhì)離不開對其功能的研究，上文在對反壟斷指南法律性質(zhì)進行研究的過程中已對反壟斷指南作為反壟斷執(zhí)法工作的法律遵循功能和公眾的指引功能進行了簡要說明，下文將對反壟斷指南的功能做進一步的研究。

首先，反壟斷指南對國務(wù)院相關(guān)部委擬定的相關(guān)政策具有協(xié)調(diào)整合功能。我國錯位授權(quán)的特殊制度架構(gòu)使得反壟斷指南的法律性質(zhì)不同于行政規(guī)范性文件，這也成為我國反壟斷指南功能的特殊之處。我國的行政反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要分散于國務(wù)院的三個部門之中，每一部門都有權(quán)制定本部門的規(guī)章或規(guī)范性文件，這可能導(dǎo)致各部門間的相關(guān)政策出現(xiàn)沖突，不利于發(fā)揮《反壟斷法》的法律效用。我國反壟斷指南是由反壟斷委員會擬定公布的，同時國務(wù)院相關(guān)的十四個部委又是構(gòu)成該委員會的成員。因此該指南在制定過程中，會充分考慮相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)的不同關(guān)切和他們的具體執(zhí)法政策建議，在鑒別、吸收、協(xié)調(diào)、整合的基礎(chǔ)上，形成政策體系和政策合力，并將其上升到反壟斷指南中，以此為行政執(zhí)法實踐和公眾遵守法律提供統(tǒng)一的普遍性指引［14］。

其次，反壟斷指南可以為市場經(jīng)營者的市場經(jīng)營行為提供指引。反壟斷法規(guī)則的原則性、籠統(tǒng)性和不確定性導(dǎo)致市場經(jīng)營者對于自身經(jīng)營行為是否符合法律規(guī)定缺乏準(zhǔn)確判斷。事實上，對于市場壟斷行為的定性需要考慮市場社會綜合因素做出判斷，不能僅僅依靠價格變化來判斷。該指南的發(fā)布明確規(guī)定了市場壟斷行為的樣態(tài)，以及認定標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)處罰措施，彌補了反壟斷法法律規(guī)定空白，提高了反壟斷法的準(zhǔn)確性和確定性，增強了公眾對自身行為的合法預(yù)期，從而使公眾能夠依據(jù)反壟斷指南的具體規(guī)定規(guī)范自身經(jīng)營行為。

另外，反壟斷指南能夠作為公眾理解國家反壟斷政策的重要途徑。反壟斷法的不確定性和原則性使得公眾并不能具體深刻理解反壟斷法的立法宗旨和執(zhí)法方式。但是反壟斷指南具體細化了《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定和內(nèi)容，明確了發(fā)壟斷執(zhí)法方式。同時，反壟斷指南對反壟斷執(zhí)法方式的合法性和正當(dāng)性進行說理闡述，使公眾可以通過反壟斷指南理解國家反壟斷政策，增強公眾對反壟斷法的認同感和崇信感，讓公眾意識到反壟斷法并不是阻礙市場主體自由發(fā)展的法，而是為了更好地促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，為社會整體利益服務(wù)的社會本位法。

最后，反壟斷指南為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法行為提供了制度框架和程序準(zhǔn)則。反壟斷法原則性和籠統(tǒng)性的立法模式使得執(zhí)法者在面對反壟斷法與個案事實時必須做出相應(yīng)的選擇和判斷，但反壟斷法執(zhí)法過程中對于案件事實的認定和法律的適用都高度依賴于執(zhí)法者個人的法律素養(yǎng)，這導(dǎo)致了執(zhí)法者行使自由裁量權(quán)存在較大差異，同時執(zhí)法程序也缺乏必要制度安排。而反壟斷委員會發(fā)布的該指南為行政執(zhí)法者提供了詳細的規(guī)則指引和制度設(shè)計，在反壟斷執(zhí)法過程中可以依據(jù)反壟斷指南的細化規(guī)則做出更加合理的判斷，從而降低個案錯誤風(fēng)險。同時，該指南也為反壟斷執(zhí)法者提供了程序安排，這些執(zhí)法者是要參與到反壟斷執(zhí)法實踐中的，這就要求執(zhí)法者的執(zhí)法活動符合法定程序，在執(zhí)法過程中加強與相對人的平等對話，保證相對人為自身行為陳述、辯解、申訴、復(fù)議等權(quán)利，與此同時，反壟斷執(zhí)法者也要對自身執(zhí)法行為和判斷的合法性與正當(dāng)性進行闡述論證。這樣，程序便為雙方提供了平等對話的平臺，雙方可以就信息、知識、觀點、利益等展開全方位交鋒［15］。從而規(guī)制反壟斷執(zhí)法機構(gòu)肆意性的自由裁量權(quán)和混亂性的執(zhí)法程序，保障反壟斷執(zhí)法實踐的正當(dāng)合法性和相對人的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

市場經(jīng)濟的發(fā)展需要市場競爭，良好的市場競爭環(huán)境有利于充分促進市場要素的自由流動，優(yōu)化市場資源配置。但壟斷行為減殺了競爭，阻礙了市場競爭環(huán)境的良性發(fā)展，各國為反對壟斷，刺激市場競爭活力，紛紛出臺《反壟斷法》規(guī)制壟斷行為。為適應(yīng)市場經(jīng)濟靈活性、多變性的特征，反壟斷法的立法模式多采取原則性、籠統(tǒng)性和不確定性的立法模式對壟斷行為進行規(guī)制。反壟斷指南可以彌補反壟斷法立法模式的短板，加強《反壟斷法》在實踐中的可操作性。明晰反壟斷指南的法律性質(zhì)有利于幫助反壟斷指南在我國的法律體系中找到合理定位，緩解實踐中其與法律法規(guī)、部門規(guī)章之間的法律適用沖突，同時明確反壟斷指南的功能和價值，既有利于規(guī)范反壟斷執(zhí)法活動，為反壟斷法執(zhí)法實踐提供指引，也有利于公眾充分理解國家反壟斷法律政策。為進一步明確我國反壟斷指南的法律性質(zhì)，還需要結(jié)合我國社會實踐和國內(nèi)外理論經(jīng)驗進行研究和探討，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和我國反壟斷法律實踐的進一步深入，反壟斷指南的法律性質(zhì)也將會更加清楚。另外，反壟斷指南能夠加強《反壟斷法》的可操作性，適應(yīng)反壟斷法律實踐的需要，今后要更加重視反壟斷指南的擬定工作?！?/p>