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非法吸收公眾存款罪中的“非法性”特征檢視

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（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

檢視非法吸收公眾存款罪中的“非法性”，應(yīng)當考察該罪保護的本質(zhì)法益，關(guān)注吸收資金后的用途，在選擇多元而繁雜的前置性行政法規(guī)規(guī)范該罪的行為時，應(yīng)當進行相應(yīng)的篩選和審查，位階較低的部門規(guī)章等不應(yīng)納入“法”的概念之內(nèi)。

非法吸收公眾存款罪；“非法性”特征；司法擴張；存款；法益

2011年，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第1條明確了非法吸收公眾存款罪的“四性”特征，即非法性、公開性、利誘性和社會性，將它們作為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的標準。其中，“非法性”特征是該罪的本質(zhì)特征，同時也是區(qū)別融資行為罪與非罪的界限[1]。根據(jù)《非法集資解釋》的規(guī)定，“非法性”通常表現(xiàn)為“未經(jīng)有關(guān)部門批準吸收資金”和“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”兩種情形。然而，司法實務(wù)中往往機械地理解“非法性”特征，疏于對行為的社會危害及其程度進行考察，甚至在判斷行為是否構(gòu)成本罪時，認為一旦行為符合公開性、利誘性和社會性特征，再加上未經(jīng)批準的要件，那么結(jié)論就是肯定的。這種整體評價“非法性”的做法，將原本不應(yīng)納入刑法處罰的合法融資行為也科以刑罰，通常表現(xiàn)為：忽視“存款”與“資金”的區(qū)別，突破本罪犯罪對象僅限于“存款”這一要件；忽視對資金用途的考察，將用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的集資行為同樣以犯罪論處，導(dǎo)致本罪適用范圍的擴大，促使該罪淪為經(jīng)濟犯罪中的“口袋”罪名，抑或?qū)⑵渥冃螢椤胺欠ㄎ展娰Y金罪”。另外，司法實踐中，還存在將該罪中的“非法性”特征直接等同于行政法意義上的“違法”，甚至以“未經(jīng)有關(guān)部門批準”為單一標準籠統(tǒng)進行“非法性”判定。那么，如何審視非法吸收公眾存款罪的“非法性”特征？本文試圖就此展開探討。

一、“非法性”特征之厘定

“非法性”是非法吸收公眾存款行為入罪的根本原因，因而規(guī)范適用非法吸收公眾存款罪必須將“非法性”特征的真正內(nèi)涵弄清楚。

（一）“非法性”中“法”的外延

作為典型的行政犯或法定犯，非法吸收公眾存款罪以行政違法為成立前提，即以違反金融管理法律法規(guī)的規(guī)定為前提。由于我國《刑法》關(guān)于本罪的規(guī)定過于抽象與模糊，要正確理解和認定本罪，需要對相關(guān)行政法規(guī)進行梳理和考察。根據(jù)1998年國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）第4條規(guī)定可知，非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的“非法性”依據(jù)源于“未經(jīng)中國人民銀行批準”①。又根據(jù)《商業(yè)銀行法》第81條的規(guī)定，“非法性”也可認定為“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準”②。而作為司法文件，《非法集資解釋》第1條規(guī)定的“非法性”特征的前置要件為“違反國家金融管理法律規(guī)定”，該司法解釋絕對地排除了“國字號”之外的部門規(guī)章作為認定非法性的依據(jù)[2]。但是，2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《三部門意見》）規(guī)定，在認定非法集資的非法性時，應(yīng)當以國家金融法律法規(guī)作為依據(jù)，對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可參考其他部門規(guī)章或有關(guān)規(guī)范性文件。該意見事實上拓寬了“非法性”中“法”的外延，將其延伸至部門規(guī)章及相關(guān)規(guī)范性文件，“非法性”的認定依據(jù)呈現(xiàn)逐步擴張之勢。

非法吸收公眾存款罪作為法定犯，應(yīng)當遵循前置法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，但有關(guān)司法解釋卻逐步突破行政前置法的相關(guān)規(guī)定，將判斷行為是否具有“非法性”的主要法律依據(jù)由《商業(yè)銀行法》《取締辦法》等“國字號”的金融管理法律規(guī)定擴大至位階較低的部門規(guī)章、行政規(guī)章等。與此同時，前置行政法規(guī)范變化頻次高且范圍寬泛，導(dǎo)致司法機關(guān)在尋找前置行政法規(guī)范認定行為是否具有“非法性”的過程中難以把握標準。

另外，《取締辦法》第4條將“吸收公眾存款”與“向社會不特定對象進行的非法集資”進行了相應(yīng)區(qū)分，將非法吸收公眾存款罪的犯罪對象明確為“存款”，從而體現(xiàn)了將“存款”和“資金”相區(qū)別的立法之意?！渡虡I(yè)銀行法》第81條也做了相同規(guī)定，將“存款”和“資金”區(qū)別開了。但是，后續(xù)的司法解釋逐漸抹去了這一差別，逐步將非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件“存款”解讀為“資金”，擴大了本罪的司法適用范圍?？梢园l(fā)現(xiàn)，《非法集資解釋》及后續(xù)一系列司法文件中都存在“吸收資金”的表述，愈加模糊了“存款”與“資金”二者之間的界限。

（二）“非法性”特征的功能界定及與其他三性特征的關(guān)系

非法吸收公眾存款行為構(gòu)成犯罪，其前提在于行為的非法性[3]，即行為違反國家金融管理法律規(guī)定，侵犯了銀行對存款的特許經(jīng)營制度。“非法性”作為非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)特征，其本身就蘊含著社會性、公眾性、利誘性特征，因此在判斷行為是否構(gòu)成本罪時，應(yīng)首先進行“非法性”特征判斷。換言之，四性特征的判斷應(yīng)存有先后順序而非隨意選擇，即應(yīng)當以“非法性”特征的判斷為首要與中心。

而反觀實踐中的做法，通常是將還本付息作為認定非法吸收公眾存款罪的首要甚至唯一標準，疏于對行為本身進行考察，一旦存在還本付息的事實，即自動將其歸入該罪規(guī)制范疇。但是需要指出的是，還本付息并非非法吸收公眾存款罪的特有或本質(zhì)特征。實際上，還本付息是現(xiàn)代市場經(jīng)濟下資金融通的基本要求，遵循了私法自治的基本理念[4]，民間借貸行為、企業(yè)融資行為等究其根本都是一種還本付息行為。因此，雖然《非法集資解釋》將“利誘性”列為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要素之一，但其并不具有界定本罪的實質(zhì)性價值，僅僅具有宣示意義。而“公開性”與“社會性”有重疊之處，二者分別從宣傳手段與集資對象層面說明行為人吸收存款的特性，相關(guān)司法解釋對“公開性”和“社會性”特征的規(guī)定都表現(xiàn)出司法認定的擴張趨勢，采取愈加寬泛的認定標準。其中，“公開性”特征已經(jīng)很大程度上被弱化，“口口相傳”等行為方式也被納入本罪規(guī)制范疇。需要指出的是，公開性、利誘性、社會性三特征的判斷之所以不能被視作認定非法吸收公眾存款行為是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵，根本原因在于其不是非法吸收公眾存款罪所獨有的特征，許多合法融資行為也都具有公開性、利誘性、社會性特征，僅憑公開性、利誘性、社會性特征無法表征非法吸收公眾存款罪的不法特質(zhì)，所蘊含的司法辨別意義極其有限，其存在的主要目的是為“非法性”特征的認定起輔助作用，因此不能將其完全從本罪的構(gòu)成要件要素中舍棄，否則也會造成本罪打擊范圍的不當擴大。

二、“非法性”特征認定中的司法擴張邏輯與表征

集資行為本身是一種中性行為，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，即應(yīng)評價為合法[5]。我們認為，集資行為是否具有“非法性”才是劃定其罪與非罪的界限。然而，司法實務(wù)中卻將其他三性特征簡單相加，忽視吸收資金后的資金用途，將許多正常融資行為一概以非法吸收公眾存款罪論處，過分強調(diào)刑法對市場經(jīng)濟秩序的維護，刑罰界限被外張。

（一）將本罪構(gòu)成要件要素的“存款”衍化為“資金”

非法吸收公眾存款罪中的構(gòu)成要件要素的“存款”是具有特定含義的金融學(xué)概念。根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，存款是指特定的活期存款，除特許設(shè)立的商業(yè)銀行外，其他單位和個人均不得從事吸收公眾存款的業(yè)務(wù)[6]。存款對于非法吸收公眾存款罪的成立具有獨立意義，其外延應(yīng)當小于資金。然而，司法實踐中逐漸突破了《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，不再區(qū)分“存款”與“資金”，“非法吸收公眾存款”逐漸被衍化為“非法吸收公眾資金”，這就擴大了非法吸收公眾存款罪的打擊范圍，其實質(zhì)與未能正確認識“非法性”特征以及非法吸收公眾存款罪保護的法益本質(zhì)有關(guān)。

從目的解釋的角度看，非法吸收公眾存款罪的保護法益是國家對存款的管理制度，即商業(yè)銀行的貨幣資本專營權(quán)，其中包括吸收公眾存款的專營權(quán)，其他任何機構(gòu)或個人未經(jīng)批準不得開展此項業(yè)務(wù)。存款業(yè)務(wù)的實質(zhì)并不在于金融機構(gòu)對社會公眾資金的吸收，而在于用吸收的公眾資金進行貨幣、資本的經(jīng)營。我國《刑法》之所以規(guī)定該罪，意在禁止在未經(jīng)批準的前提下從事與金融機構(gòu)相同的將所吸收的資金用于貨幣資本經(jīng)營的行為，而非簡單禁止吸收資金的行為。當資金不是用于發(fā)放貸款或者變相發(fā)放貸款時，不能認定為吸收公眾存款，而應(yīng)當認定為一種合法的集資行為。我們認為，將“存款”等同于“資金”，會使非法吸收公眾存款罪中的犯罪對象范圍不合理地被擴大，又由于“非法性”具有巨大的解釋空間，就會導(dǎo)致司法實踐中將其他相關(guān)行為囊括于該罪名之中[7]，將民間融資行為過度犯罪化看待，進而壓縮正常集資行為的合法空間。因此，我們贊同將本罪構(gòu)成要件要素“存款”嚴格限制為“用于特定目的即發(fā)放貸款等的資金”[8]，謹防“存款”概念在司法適用過程中被主觀異化為“資金”，從“存款”的內(nèi)涵和外延上限制非法吸收公眾存款罪的成立范圍。

（二）機械適用“非法性”特征的標準，忽視行政違法性的動態(tài)發(fā)展變化

非法吸收公眾存款罪的成立須同時具備行政、刑事雙重違法性。具體而言，非法吸收公眾存款的行為被認定為犯罪，首先是因為其違反了前置性的金融管理規(guī)定，具有行政違法性；其次又因為該行為具有嚴重的社會危害性并體現(xiàn)了較強的人身危險性，于是具有了刑事違法性[9]。值得注意的是，非法吸收公眾存款的犯罪行為應(yīng)當是與之對應(yīng)的行政違法行為的極端化表現(xiàn)，其刑事立法應(yīng)當在很大程度上構(gòu)架于基礎(chǔ)性金融法律制度之上，僅在具有刑事可罰性時才能由刑法予以規(guī)制[10]。但是，司法實踐往往機械適用“非法性”特征的形式標準和實質(zhì)標準，對前置行政法規(guī)范中的規(guī)定不加以篩選而直接套用。由于現(xiàn)實的社會經(jīng)濟生活處于不斷的變化中，相應(yīng)的行政法規(guī)范也在不斷地變化中，同時國家的經(jīng)濟政策、金融政策等也直接影響行政法律法規(guī)的內(nèi)容[11]，因此相關(guān)的金融監(jiān)管法律規(guī)范變化頻繁且不斷被納入位階較低的部門規(guī)章及規(guī)范性文件中，這就要求司法機關(guān)在審理該類案件時要注意行政法律法規(guī)的動態(tài)變化。但事實上，司法機關(guān)往往忽視行政違法性的動態(tài)變化，出現(xiàn)適用法律錯誤，使得該罪的“非法性”外延過于寬泛。另外，一些司法人員對“非法性”特征的判斷往往聚焦于“未經(jīng)批準”的形式標準，而忽視了法益侵害的犯罪實質(zhì)，導(dǎo)致法益虛化。

（三）忽視資金用途，將用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的集資行為進行犯罪化處理

刑法學(xué)界有一種觀點認為，凡是具有承諾還本付息的資金籌集活動，無論籌資人將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動還是其他，都可視為非法集資。但從實質(zhì)解釋視角分析，吸收資金后用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，本質(zhì)上具有正當性，行為人并沒有吸收存款擾亂金融秩序的主觀故意，也不會產(chǎn)生任何法益侵害結(jié)果，因而是一種合法的集資行為。如果將此種情形也認定為犯罪，某種程度上就否定了一部分民間借貸行為的合法性，反而會阻礙民營企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。因此，認定本罪，確定吸收資金后的資金去向至關(guān)重要，資金是投入生產(chǎn)經(jīng)營活動或是從事發(fā)放貸款等金融活動是判斷本罪“非法性”特征的實質(zhì)標準。

《非法集資解釋》第3條將資金用途和能否及時清退所吸收資金作為本罪追究刑事責任的條件③。事實上，這是采取了折中做法，將資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動作為量刑情節(jié)考慮，而非定罪情節(jié)，成為本罪某種意義上的“出罪口”。該做法在實務(wù)中并不能起到真正限制本罪適用范圍的效果，司法機關(guān)往往將該條款的著眼點放置于能否及時清退所吸收資金上，而一般不會將資金用途單獨作為犯罪是否成立的考察因素。換言之，該條款的適用會受到“清退全部所吸收資金”的掣肘，而在司法實踐中相當一部分行為人由于未能清退全部資金而不能適用該條款[12]。從現(xiàn)有案例來看，即使行為人將吸收資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營，也會被冠以非法吸收公眾存款罪。例如，浙江百聯(lián)安置業(yè)有限公司、孫堯忠非法吸收公眾存款案，司法機關(guān)認為：“被告人所吸收的公眾存款是否主要用于生產(chǎn)經(jīng)營所需，不影響非法吸收公眾存款罪的成立?！雹茉偃?，許菊萍非法吸收公眾存款案，法院認為，即便被告人籌集資金的目的是為了用于生產(chǎn)經(jīng)營，并且實際上也是圍繞生產(chǎn)經(jīng)營為軸心進行一系列開支，只是因為經(jīng)營不善等原因無法兌現(xiàn)吸存時給予被害人的承諾，但由于造成了被害人的重大經(jīng)濟損失，侵犯了國家的金融管理秩序，其行為仍然構(gòu)成非法吸收公眾存款罪⑤。

（四）將無須行政部門批準的融資行為認定為具有“非法性”

合法借貸、私募資金等在內(nèi)的合法融資活動，不屬于國家金融監(jiān)管機構(gòu)管理的特許經(jīng)營行為，依據(jù)法律規(guī)定無須經(jīng)過有關(guān)部門批準，只需進行登記備案。對于這類融資方式，司法機關(guān)不能依據(jù)未經(jīng)審批直接認定其具有“非法性”，對于此類案件的認定可能需要商請人民銀行、地方證監(jiān)局、金融局等部門出具業(yè)務(wù)性質(zhì)認定函。但由于沒有與此相關(guān)的專門行政法規(guī)范，司法機關(guān)在認定此類案件性質(zhì)時有可能產(chǎn)生分歧。私募基金與非法集資本質(zhì)上的區(qū)別即在于“非法性”問題的認定[13]，實務(wù)中往往將登記備案作為私募基金合法性的前提之一，但有些私募基金行為即使登記備案，仍可能被認定為“非法”。例如，在“阜興系”案件中，被告人等人控制的私募基金公司是通過基金業(yè)協(xié)會備案的合規(guī)公司，基金正常履行備案、銀行托管等程序，其部分基金產(chǎn)品還與地方政府平臺合作，甚至由國企提供擔?；虺鼍呋刭彸兄Z，但司法機關(guān)仍認定其符合“非法性”特征，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

三、“非法性”特征司法限縮認定的方向與路徑

在非法集資逐步衍化為涉眾型經(jīng)濟犯罪的情況下，社會治理愈加依賴刑法，刑事政策要求嚴厲打擊非法集資行為，此時對“非法性”特征做擴大解釋，“有力”助推了司法實務(wù)中非法吸收公眾存款罪的擴張適用，導(dǎo)致本罪的邊界無限向外延伸，合法融資與非法集資之間界限變得愈加不清。我們認為，在經(jīng)濟改革發(fā)展時期，刑法不是非法集資的治根之本，在未窮盡其他治理手段的前提下貿(mào)然動用刑法，不僅不符合正當性要求，還會導(dǎo)致留給民間融資行為的自由空間過于狹窄。因此，這里需要重申刑法的謙抑品格，認真檢視“非法性”特征的應(yīng)有含義，適當減少刑法對民間融資行為的干預(yù)，進而限縮本罪的成立范圍。

（一）非法吸收公眾存款罪保護的法益本質(zhì)是國家金融管理制度

厘清本罪所保護的法益對于認識非法吸收公眾存款行為的本質(zhì)、正確運用刑罰手段打擊集資犯罪具有重要意義。通說認為，非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家金融管理制度，即國家對存款的管理制度?！渡虡I(yè)銀行法》第11條第2款規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。吸收存款作為銀行或其他金融機構(gòu)最基本也是最重要的金融活動，是商業(yè)銀行的重要業(yè)務(wù)之一。為了加強國家宏觀調(diào)控，保證資金的合理流向，我國對吸收公眾存款采取特許經(jīng)營模式，也就是說，吸收公眾存款并非任意行為，其主體、規(guī)模、利率等均須由國家有關(guān)部門做出規(guī)定予以限制[14]。

刑法理論有一種新觀點，即認為非法吸收公眾存款罪所保護的法益是金融管理秩序以及出資人的資金安全。如此，要成立本罪，行為人不僅要造成金融管理秩序的混亂，還要給出資者的資金安全帶來極大威脅。但筆者認為，本罪的法益是金融管理秩序，而非出資人的資金安全。本罪設(shè)置的目的在于保障銀行存款、貸款業(yè)務(wù)的特許經(jīng)營權(quán)，只有威脅金融管理秩序的吸收存款行為才是本罪規(guī)制的行為。因而，即便是出資人自陷風險的自愿出資數(shù)額依然應(yīng)計入本罪的犯罪數(shù)額?！度块T意見》的有關(guān)規(guī)定也印證了該觀點，即非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。但是，在非法吸收公眾存款罪的司法適用過程中，其法益保護卻產(chǎn)生了一定的偏差，即從對金融秩序的維護轉(zhuǎn)變?yōu)閷Τ鲑Y人財產(chǎn)權(quán)的保護[15]。如此，司法機關(guān)關(guān)注的重心便發(fā)生了傾斜，忽視對法益侵害的實質(zhì)考察，將“非法性”特征的認定流于形式，凡是集資行為“未經(jīng)批準”或者集資人“不具備特定資質(zhì)”仍吸收資金的，就基本認定該集資活動具備“非法性”特征[16]。

存款業(yè)務(wù)作為金融機構(gòu)重要的業(yè)務(wù)之一，也是其進行貸款業(yè)務(wù)的主要資金來源，金融機構(gòu)吸收存款的目的就是進行貸款或者進行其他資本經(jīng)營，這是金融機構(gòu)的本質(zhì)所在。刑法并非絕對性禁止一切集資行為，而是禁止通過吸收公眾資金進行放貸或者資本經(jīng)營的行為。換言之，只有將所吸收資金用于從事以資本和貨幣為目的的間接融資行為，才實際侵害了國家金融秩序[17]。盡管維護金融秩序穩(wěn)定是刑法規(guī)制的目標之一，但“非法吸收公眾存款”決不可過度擴張為“非法吸收公眾資金”，否則，盲目的刑事打擊必然會影響國家金融制度的進步及社會融資流動效率的提高。

（二）資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為不具有法益侵害性

《非法集資解釋》將非法吸收公眾存款罪的行為對象從“存款”擴至“資金”，突破了該罪自始確定的犯罪對象僅限于具有銀行業(yè)務(wù)活動性質(zhì)的存款這一要件。但是，刑法理論通說認為，犯罪的本質(zhì)在于其具有嚴重的社會危害性，行為的社會危害性及其程度是判斷行為是否構(gòu)成犯罪的實質(zhì)標準[18]。刑法作為社會利益保護的最后手段，納入其規(guī)制范疇的行為必須是具有嚴重社會危害性的行為。當行為人吸收公眾存款后用于貨幣、資本經(jīng)營之外的生產(chǎn)、經(jīng)營活動時，如果僅從形式上進行判斷，確實無法擺脫本罪的特征，但歸根結(jié)底，該類行為并不具備任何實質(zhì)的社會危害性，反而對于促進國家經(jīng)濟發(fā)展不無積極意義。實質(zhì)解釋應(yīng)當起到限制形式解釋的效用。所以，將上述情形一概認定為犯罪，在處罰根據(jù)與必要性方面存在解釋難題[19]。應(yīng)當說，盡管行為人存在針對社會不特定公眾的集資行為，但若是所集資金不是用于信貸業(yè)務(wù)，而是用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，即使行為人對社會公眾承諾保本付息，同樣不會對金融安全造成實質(zhì)危害，不宜解釋為構(gòu)成本罪。

前述可知，國家出臺的司法解釋僅將“資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動”作為審理非法吸收公眾存款案件時的量刑情節(jié)予以考慮。與其規(guī)定不同的是，浙江、江蘇等省份的地方性司法文件中都將資金用途作為定罪情節(jié)考慮⑥。這些地方司法文件一定程度上突破了司法解釋的原意，從鼓勵民營企業(yè)發(fā)展和支持新型金融形態(tài)的角度破除了清退資金要求的障礙，真正激活了該條款在司法實踐中的適用，相較之下更具有合理之處，可以考慮推廣到全國范圍內(nèi)適用。

（三）前置行政法規(guī)范內(nèi)涵的合理界定，應(yīng)限于位階較高的法律法規(guī)

隨著風險社會的到來與社會治理難度的加大，新型犯罪不斷涌現(xiàn)，其中法定犯越來越多，正如儲槐植教授所言，要正視法定化時代的到來。非法吸收公眾存款罪作為法定罪，在刑法條文規(guī)定抽象模糊之時，其構(gòu)成要件要素完全依賴于參照其他法律法規(guī)來填補，即“非法性”的認定重點之一在于是否違反國家金融管理法律規(guī)定。如果要對本罪的“非法性”做出更為準確的界定，須對其前置法律規(guī)范提出一定的要求。從罪刑法定原則衍生的法律專屬性原則出發(fā)，空白罪狀所參照的法律應(yīng)當具備較高位階，不可將行政規(guī)章、行政命令等作為空白罪狀確立不法構(gòu)成要件的參照法源[20]，否則，會造成適用前置行政法規(guī)范過程中的混亂與不統(tǒng)一。然而，根據(jù)《三部門意見》，相關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件等也事實上被納入“非法性”中“法”的概念之中，從而導(dǎo)致本罪在司法適用過程中的擴張，民間融資行為被作犯罪化處理，“運用高成本的刑罰手段懲罰民間金融行為，忽視非刑事法律對社會的調(diào)節(jié)預(yù)防功能”[21]。事實上，社會、經(jīng)濟生活的有序運行依賴于整個法律體系的協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，各種法律規(guī)范之間的相互配合共同構(gòu)筑預(yù)防與懲治犯罪的法律堤壩。在社會、經(jīng)濟生活有序運行的情況下，大量的違法行為應(yīng)該通過民事、行政法規(guī)的作用予以消解，而不待其蔓延、升級，民事、行政法規(guī)是抵制犯罪的前沿屏障[22]。因而，應(yīng)當重視對非法吸收公眾存款行為的民法、行政法治理，而不是動輒就使用刑罰手段進行規(guī)范，以刑罰作為治理手段雖然“見效快”，但是“副作用”明顯，刑法在金融領(lǐng)域的大量介入反而會抑制金融體系的發(fā)展。所以，我們應(yīng)當及時遏制當前倚重刑法打擊非法集資之勢，建立民法、行政法、刑法等多層次的懲治機制。

① 《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條第1款規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動?！?/p>

② 《商業(yè)銀行法》第81條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締?！?/p>

③ 2011年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第4款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”

④ 參見浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院（2019）浙0604刑初357號刑事判決書。

⑤ 參見浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院（2016）浙1002刑初617號刑事判決書。

⑥ 例如，2013年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要（三）》中規(guī)定，對于行為人按生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模所需吸收資金，并用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的，可不以非法吸收公眾存款罪處理。2013年江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關(guān)于辦理非法集資刑事案件的意見》規(guī)定，對于資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營及相關(guān)活動、行為人有還款意愿，能夠及時清退集資款項，情節(jié)輕微，社會危害不大的，可不作為犯罪處理或者免予刑事處罰。

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D924.33

A

1006–5261(2021)03–0032–07

2021-03-06

師格（1998― ），女，河南駐馬店人，碩士研究生。

〔責任編輯 葉厚雋〕