興奮劑違規(guī)行為法律治理的碎片化與體系重塑

竇 崢

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

國際體育仲裁院(CAS)公布對孫楊禁賽8年的裁決，再次引發(fā)國內(nèi)各界對于興奮劑治理問題的關(guān)注。“孫楊案”除了為中國廣大運(yùn)動員敲響警鐘之外，更重要的價(jià)值是對于中國本土興奮劑治理體系的反思。根據(jù)國家體育總局的規(guī)定：“涉及國際賽事或國際級運(yùn)動員的決定，當(dāng)事人及相關(guān)方不服的，可以向國際體育仲裁院申請裁決。涉及其他賽事或其他當(dāng)事人的決定，當(dāng)事人及相關(guān)方不服的，可以向國家興奮劑爭議解決機(jī)構(gòu)申請裁決?！敝袊\(yùn)動員享有的救濟(jì)權(quán)利“內(nèi)外有別”，即國際級或涉及國際賽事的運(yùn)動員，有權(quán)直接向CAS申請仲裁；而大量達(dá)不到國際級或者參與國內(nèi)賽事的運(yùn)動員，則陷入“無處喊冤”的境地，一旦運(yùn)動員在國內(nèi)被處罰，意味著將無緣國際賽場。這種困境反映了我國興奮劑治理體系存在的缺陷，不利于反興奮劑工作的開展及運(yùn)動員的權(quán)利保障。

目前，我國尚未建立專業(yè)的體育仲裁機(jī)構(gòu)，一旦因興奮劑違規(guī)引發(fā)法律糾紛，只能依靠體育法、刑法以及行政法在各自領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，而各部門法之間法律責(zé)任規(guī)定不統(tǒng)一、治理層次劃分不鮮明，呈現(xiàn)出不協(xié)調(diào)、不銜接的“碎片化”狀態(tài)，阻礙了國內(nèi)興奮劑預(yù)防、檢查、處罰、救濟(jì)等工作的正常開展。鑒于此，應(yīng)針對我國反興奮劑法律體系的缺陷，通過法律修改和體系解釋的方式，重塑興奮劑的法律治理體系。

1 宏觀現(xiàn)狀：興奮劑違規(guī)行為治理模式的碎片化

我國反興奮劑斗爭始于20世紀(jì)80年代，在過去30多年間，我國的反興奮劑立法從無到有，先后頒布了40余個(gè)規(guī)范性法律文件，已經(jīng)初步建立起適應(yīng)我國國情的反興奮劑法律體系，涉及體育法、行政法、刑法、國際法等部門法。但是，由于我國進(jìn)行反興奮劑立法工作的時(shí)間較晚，立法之初便陷入“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的模式，致使反興奮劑立法出現(xiàn)了紛繁錯(cuò)亂的“碎片化”狀態(tài)。

1.1 《體育法》及體育規(guī)章

在《中華人民共和國體育法》(以下簡稱《體育法》)正式頒布之前，國家體育部門曾針對當(dāng)時(shí)的興奮劑問題陸續(xù)出臺了相關(guān)的規(guī)范性法律文件。1989年5月3日，鑒于國內(nèi)外興奮劑違規(guī)問題日益嚴(yán)重，在國家體委主任辦公會議上正式提出對興奮劑治理要實(shí)行“嚴(yán)令禁止、嚴(yán)格檢查、嚴(yán)肅處理”的方針[1]。5月19日，國家體委頒發(fā)了《全國性體育競賽檢查禁用藥物的暫行規(guī)定》。1995年2月27日國家體委發(fā)布《禁止在體育運(yùn)動中使用興奮劑的暫行規(guī)定》，主要規(guī)定了興奮劑的管理原則、管理機(jī)構(gòu)、禁用范圍、興奮劑檢查、檢測等內(nèi)容[2]。對于教練員濫用興奮劑的行為，根據(jù)《禁止在體育運(yùn)動中使用興奮劑的暫行規(guī)定》，1995年3月27日頒布了《對使用興奮劑運(yùn)動員的教練員處罰暫行辦法》，規(guī)定當(dāng)發(fā)現(xiàn)運(yùn)動員使用興奮劑后，其教練要受到相應(yīng)處罰[3]。但當(dāng)時(shí)對興奮劑的管理主要依靠部門規(guī)章，國內(nèi)尚未把興奮劑規(guī)制上升到法律層面。直到1995年10月，《體育法》頒布實(shí)施，才第一次將興奮劑治理納入國家法律范疇[4]。《體育法》涉及興奮劑的條文分別為競技體育章第33條第2款的宣示性規(guī)定：“在體育運(yùn)動中嚴(yán)禁使用禁用的藥物和方法，禁用藥物檢測機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對禁用的藥物和方法進(jìn)行嚴(yán)格檢查?！币约胺韶?zé)任章第48條的責(zé)任規(guī)定：“對于在體育運(yùn)動中使用禁用的藥物和方法的，由體育社會團(tuán)體按照章程規(guī)定給予處罰，對國家工作人員中的直接責(zé)任人員，依法給予行政處分?！盵5]《體育法》為我國反興奮劑斗爭提供了充分的法律依據(jù)和有力的司法保障。反興奮劑問題納入法律范疇后，運(yùn)動員使用興奮劑不僅僅是道德問題，而是具有法律意義的行為，對使用興奮劑行為的規(guī)范從此納入法治化軌道[6]。

1.2 行政法規(guī)及部門規(guī)章

1998年澳大利亞珀斯世界游泳錦標(biāo)賽中國運(yùn)動員的興奮劑違規(guī)事件，促使國家體育總局于當(dāng)年頒布了《興奮劑檢查工作人員管理暫行辦法》以及《關(guān)于嚴(yán)格禁止在體育運(yùn)動中使用興奮劑行為的規(guī)定(暫行)》(史稱“1號令”)[7]?！?號令”對興奮劑違規(guī)行為進(jìn)行了封閉式列舉，并詳盡規(guī)定了紀(jì)律處罰和經(jīng)濟(jì)處分，同時(shí)規(guī)定了申訴和仲裁程序和監(jiān)督主體以保障運(yùn)動員的合法權(quán)益。2004年3月1日，國務(wù)院第398號令《反興奮劑條例》頒布實(shí)施，對含禁用物質(zhì)的藥物生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口、使用、處罰等各方面都進(jìn)行了明確規(guī)定[8]。意味著我國把反興奮劑工作從體育行業(yè)內(nèi)部管理上升到了國家行政權(quán)介入的層面，為我國構(gòu)建興奮劑違規(guī)行為的治理模式提供了新思路。至2015年1月1日，國家體育總局頒布的《反興奮劑管理辦法》(以下簡稱《辦法》)才取代了有著17年歷史的“1號令”[9]?！掇k法》繼承了“三嚴(yán)”方針，吸收和采納了《世界反興奮劑條例》的主要內(nèi)容和精神，對2004年國務(wù)院的《反興奮劑條例》予以進(jìn)一步細(xì)化和補(bǔ)充，使之更具有可操作性，還吸收了近年來我國反興奮劑實(shí)踐的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和有益做法，充分體現(xiàn)了中國特色。此外，與《辦法》同時(shí)頒布的還有配套規(guī)范性文件《體育運(yùn)動中興奮劑管制通則》(以下簡稱《通則》)。反興奮劑工作行政管理、行政處分方面的內(nèi)容由《辦法》規(guī)定，技術(shù)層面和操作層面如興奮劑檢查程序、興奮劑違規(guī)禁賽處罰等內(nèi)容，由《通則》予以規(guī)定，《通則》在借鑒《世界反興奮劑條例》強(qiáng)制性規(guī)范的基礎(chǔ)上，增補(bǔ)了適應(yīng)我國國情的相關(guān)措施。

1.3 刑事司法解釋

2004年，在國務(wù)院頒布的《反興奮劑條例》的規(guī)定中，首次將興奮劑違規(guī)的處罰上升到刑事責(zé)任?！斗磁d奮劑條例》第37—40條規(guī)定了3種“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的行為。然而，該條例屬于行政法規(guī)，其中的刑事責(zé)任規(guī)定屬于準(zhǔn)用性條款，由于刑法典中并沒有設(shè)置興奮劑犯罪，使得條例中的規(guī)定被束之高閣。但《反興奮劑條例》留下了行政法規(guī)與刑法相銜接的口徑，為我國制訂涉興奮劑刑事司法解釋和興奮劑立法打下了基礎(chǔ)。終于，在興奮劑犯罪日益猖獗，甚至已經(jīng)超越體育領(lǐng)域之際，最高人民法院于2019年11月18日發(fā)布了《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《興奮劑刑事案件司法解釋》)[10]?！杜d奮劑刑事案件司法解釋》共9條，主要內(nèi)容包括：①對走私興奮劑、非法經(jīng)營興奮劑等興奮劑源頭的治理；②對強(qiáng)迫、引誘、欺騙未成年人、殘疾人非法使用興奮劑，在普通高等學(xué)校招生、公務(wù)員錄用等法律規(guī)定的國家考試涉及的體育、體能測試中，組織考生非法使用興奮劑等促發(fā)行為的制裁；③對生產(chǎn)、銷售含有興奮劑目錄所列物質(zhì)的食品等行為的制裁；④對依法或者受委托行使反興奮劑管理職權(quán)的單位的工作人員，在行使反興奮劑管理職權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為的處罰；⑤其他在行業(yè)處罰、行政處罰無法有效解決興奮劑違法情形時(shí)，通過“定罪量刑”的刑事處罰，為運(yùn)動員營造干凈、純潔、遵紀(jì)守法的訓(xùn)練環(huán)境、比賽環(huán)境、評價(jià)環(huán)境。在興奮劑違規(guī)的治理方面，為反興奮劑工作和今后司法機(jī)關(guān)制裁興奮劑犯罪提供了規(guī)范性依據(jù)，是我國依法治體工作的一個(gè)里程碑。

1.4 小結(jié)

縱觀我國現(xiàn)行反興奮劑的法律規(guī)定，其法律規(guī)范層級既有高位階的刑法，也有低位階的部門規(guī)章；既有強(qiáng)制性的公法介入，也有宣告性和紀(jì)律性的行業(yè)內(nèi)部規(guī)范，法律治理模式呈“碎片化”狀態(tài)，各規(guī)范性法律文件之間缺乏有效的協(xié)調(diào)銜接。其中，現(xiàn)行法律的滯后性是造成此種現(xiàn)象的主要原因。作為體育領(lǐng)域綱領(lǐng)性法律的《體育法》頒布于1995年，關(guān)于興奮劑違規(guī)的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)有20余年未進(jìn)行修改，主干法律《反興奮劑條例》也已經(jīng)施行16年之久，許多興奮劑違規(guī)行為已經(jīng)超越其評價(jià)范圍，但因沒有納入到條例的規(guī)制范圍內(nèi)而被執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)忽視。我國現(xiàn)有的反興奮劑立法，外部無法與國際體育組織接軌，內(nèi)部不能形成對運(yùn)動員的全面救濟(jì)。以興奮劑爭議為例，自1995年至2015年長達(dá)20年期間里，從人大“立法”到部門規(guī)章，都規(guī)定了運(yùn)動員有權(quán)仲裁。但在實(shí)施層面，中國體育仲裁卻一直停留在對“另行規(guī)定”的漫長等待中，國家興奮劑爭議解決仲裁機(jī)構(gòu)至今尚未設(shè)立。因此，在法律修改尚需時(shí)日的情形下，應(yīng)充分發(fā)揮現(xiàn)行法律的規(guī)制作用，從系統(tǒng)論的角度出發(fā)，通過法律修改協(xié)調(diào)銜接不同層級的法律，通過法律解釋彌補(bǔ)司法適用中的漏洞。力圖以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)，構(gòu)建刑法、民法、行政法、體育法的多元化法律治理體系，使興奮劑預(yù)防、檢查、處罰、救濟(jì)工作均在法治軌道上運(yùn)行，維護(hù)體育競賽秩序和運(yùn)動員的基本權(quán)利。

2 微觀檢視：興奮劑違規(guī)行為法律治理的具體缺陷

2.1 《體育法》對涉興奮劑行為刑事責(zé)任規(guī)定的闕如

《體育法》是新中國成立以來的第一部體育部門的基本法，是對體育關(guān)系進(jìn)行整體規(guī)范和調(diào)整的基本法律依據(jù)，是我國發(fā)展體育事業(yè)、開展體育工作的基本綱領(lǐng)和總章程[11]。國家第一次以立法的形式明確了不同主體在參與體育活動、發(fā)展體育事業(yè)過程中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。作為國家的體育基本法，《體育法》確定了國家發(fā)展體育事業(yè)的一些基本方針、基本原則和基本措施，但有些具體問題的規(guī)范則有待于在配套立法中加以解決[12]。換言之，《體育法》作為體育行業(yè)的基本法，其規(guī)定應(yīng)當(dāng)與配套法律相統(tǒng)一，如此才能更好地協(xié)調(diào)法律體系。然而，對興奮劑治理而言，《體育法》和《反興奮劑條例》以及新出臺的《興奮劑刑事案件司法解釋》，對興奮劑違規(guī)行為的類型、入罪標(biāo)準(zhǔn)仍未達(dá)成統(tǒng)一，《體育法》中對興奮劑違規(guī)行為刑事責(zé)任的規(guī)定至今尚處于空白狀態(tài)。

具體而言，《體育法》第7章法律責(zé)任的規(guī)定中，第47—52條封閉式列舉了體育活動中需要負(fù)法律責(zé)任的6種行為，其中“利用競技體育從事賭博活動；侵占、破壞公共體育設(shè)施；在體育活動中，尋釁滋事、擾亂公共秩序；挪用、克扣體育資金”4種行為，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”但社會危害性不亞于上述行為的興奮劑違規(guī)，體育法并未單獨(dú)對其進(jìn)行法律評價(jià)，僅在第48條中作出概括性規(guī)定，“在體育運(yùn)動中使用禁用的藥物和方法的，由體育社會團(tuán)體按照章程規(guī)定給予處罰；對國家工作人員中的直接責(zé)任人員，依法給予行政處分?！弊鳛橄挛环ǖ摹斗磁d奮劑條例》，規(guī)定了3種涉興奮劑行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，作為上位法的刑法也因《司法解釋》的出臺正式介入反興奮劑治理，唯獨(dú)作為行業(yè)基本法的《體育法》僅對“使用違禁藥物行為”規(guī)定了紀(jì)律處分和行政處分，刑事責(zé)任的空缺，導(dǎo)致了法律體系對興奮劑違規(guī)行為事實(shí)評價(jià)的不統(tǒng)一。一個(gè)國家的法律制度通常是一個(gè)整體，每一領(lǐng)域的變化和創(chuàng)新都影響著其相鄰領(lǐng)域的法律，而就變化與創(chuàng)新自身的內(nèi)容和體系設(shè)計(jì)而言，它也受到相鄰法域的限制與影響[13]。隨著興奮劑違規(guī)類型的增多與社會危害性的加深，《反興奮劑條例》已經(jīng)增加了刑罰處罰的委任性規(guī)定，《興奮劑刑事案件司法解釋》也規(guī)定了興奮劑犯罪的法律適用。相比之下，作為體育部門基本法的《體育法》第48條之概括性規(guī)定，不僅對教練等體育社團(tuán)成員以及國家工作人員中的直接責(zé)任人員處罰力度不足，處罰標(biāo)準(zhǔn)也已遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于國內(nèi)反興奮劑斗爭形勢的發(fā)展，不足以有效規(guī)制類型繁多的興奮劑違規(guī)行為。由于《體育法》中關(guān)于興奮劑違規(guī)的條款規(guī)定得過于模糊，涉及的人員范圍太小，遺漏了參與和協(xié)助的人員或組織，使其不受法律的制裁，為在體育運(yùn)動中使用禁用的藥物和方法留下隱患[14]。

2.2 民事手段救濟(jì)運(yùn)動員基本權(quán)利的缺乏

現(xiàn)階段，我國對于興奮劑違規(guī)行為的懲治手段多集中在紀(jì)律處分和行政處罰，在反興奮劑相關(guān)立法中，運(yùn)用民事手段對運(yùn)動員權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的規(guī)定寥寥無幾。總體上，興奮劑治理呈現(xiàn)出“重處罰、輕救濟(jì)”的特征，救濟(jì)過程表現(xiàn)出“重爭議解決、輕經(jīng)濟(jì)賠償”的趨勢，運(yùn)動員的基本權(quán)利處于無法保障的風(fēng)險(xiǎn)之中，體現(xiàn)了民事維權(quán)機(jī)制的不足。事實(shí)上，因興奮劑違規(guī)而引發(fā)的處罰具有民商事糾紛屬性，國際體育仲裁院的仲裁裁決中也多次強(qiáng)調(diào)，興奮劑處罰屬于民事關(guān)系[15]。因此，在國內(nèi)尚未建立體育仲裁機(jī)構(gòu)的情況下，通過民事訴訟手段解決興奮劑糾紛是一條必然路徑。但是，我國法院通常認(rèn)為，社團(tuán)內(nèi)部糾紛不屬于行政訴訟的受案范圍，也尚未出現(xiàn)過受理興奮劑民事糾紛的先例[16]。我國當(dāng)下運(yùn)動員權(quán)利救濟(jì)途徑的缺位，使運(yùn)動員陷入了“被他人恣意處置的客體”的危險(xiǎn)[17]。問題的癥結(jié)在于體育紀(jì)律處罰的法律屬性含混不清，使法院陷入法律適用困難，并最終導(dǎo)致運(yùn)動員喪失司法救濟(jì)的權(quán)利[18]。

其實(shí)，相對于處罰興奮劑違規(guī)行為，運(yùn)動員的權(quán)利保障同樣重要。隨著興奮劑施用領(lǐng)域的擴(kuò)散和興奮劑濫用形態(tài)的增加，許多運(yùn)動員是在教練員、輔助人員的教唆、引誘、欺騙或者強(qiáng)迫下服用興奮劑的，這種行為實(shí)則是一種民事侵權(quán)。因?yàn)?，在反興奮劑法律規(guī)制中，主要適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則。根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任原則，案件主觀方面的因素并不加以考察，運(yùn)動員的過錯(cuò)是推定的[19]。一旦運(yùn)動員在比賽中出現(xiàn)興奮劑違規(guī)，即使可以自證非主動服用，也會遭受取消成績、禁賽、罰款等處罰，這將侵犯運(yùn)動員的職業(yè)自由、榮譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等多項(xiàng)人身權(quán)利[20]。因此，凡是受他人組織、提供、協(xié)助、教唆、勸誘、蒙騙、強(qiáng)迫服用興奮劑的運(yùn)動員，均應(yīng)有權(quán)通過民事訴訟請求侵權(quán)損害賠償，維護(hù)自身的民事權(quán)益。作為行業(yè)基本法的《體育法》在法律責(zé)任的規(guī)定中缺少民事責(zé)任的總括性規(guī)定，《反興奮劑條例》規(guī)定有民事責(zé)任，但僅限于“人身損害”，權(quán)益保護(hù)范圍不夠周延。截至目前，體育民事訴訟主要涉及運(yùn)動員肖像權(quán)、姓名權(quán)等人格權(quán)的問題，也涉及體育商業(yè)贊助、廣告贊助、賽事組織與轉(zhuǎn)播等商業(yè)性問題[21]，但尚未看到有運(yùn)動員因興奮劑侵權(quán)的民事賠償案例[22]，運(yùn)動員在興奮劑糾紛中的民事維權(quán)機(jī)制處于空缺狀態(tài)。

2.3 行政法規(guī)對興奮劑賽外檢查強(qiáng)制措施的規(guī)定不明確

興奮劑檢查是反興奮劑工作中的重要環(huán)節(jié)，從“孫楊案”可以看出，賽外檢查涉及更多的程序和主體，需要有明確的法律規(guī)定作為官方執(zhí)法和運(yùn)動員權(quán)利保障的依據(jù)。運(yùn)動員賽外檢查亦稱飛行藥檢，指在非比賽期間進(jìn)行的不事先通知的突擊性興奮劑檢查，可安排在一年中的任何時(shí)間和地點(diǎn)進(jìn)行，重點(diǎn)在訓(xùn)練階段，尤其是非賽季的訓(xùn)練階段，運(yùn)動員為增加肌肉力量、加速消除疲勞而使用違禁藥物的可能性最大。賽外檢查的對象包括著名運(yùn)動員和短時(shí)期內(nèi)成績有異常提高的運(yùn)動員，因此運(yùn)動水平越高、優(yōu)秀選手越多的國家受到賽外檢查的機(jī)率就越高。我國作為世界第一體育大國，每年面臨賽外檢查的運(yùn)動員不計(jì)其數(shù)，因此更需要法律的保駕護(hù)航。中國的賽外檢查一般由相關(guān)體育行政主管部門、各單項(xiàng)體育聯(lián)合會的代表、專業(yè)檢查工作人員(包括助理取樣員、取樣員和檢查官)進(jìn)行，在檢查之前均應(yīng)得到行政管理機(jī)關(guān)的授權(quán)或委派，具有行政屬性，但又區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的行政執(zhí)法[23]。因此，檢查主體在獲得興奮劑檢查權(quán)的同時(shí)，是否當(dāng)然獲取了由檢查權(quán)延伸出的實(shí)施強(qiáng)制措施的權(quán)利屬于行政法規(guī)中的模糊地帶。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，興奮劑賽外檢查是治理體育比賽環(huán)境的一種體育規(guī)則，如同競賽規(guī)則一樣，承認(rèn)這些規(guī)則，是運(yùn)動員的參賽條件，如果選擇從事體育工作，就必須配合體育組織的工作，默示同意放棄自己的某些權(quán)力[24]?！斗磁d奮劑條例》第35條規(guī)定：“檢查人員履行興奮劑檢查職責(zé)時(shí)，有權(quán)進(jìn)入體育訓(xùn)練場所、體育競賽場所和運(yùn)動員駐地。有關(guān)單位和人員應(yīng)當(dāng)對檢查人員履行興奮劑檢查職責(zé)予以配合，不得拒絕、阻撓?！狈擅鞔_規(guī)定被檢查人員有配合檢查工作的義務(wù)，但在興奮劑檢查官進(jìn)行賽外檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)被檢人員不僅自己使用興奮劑，還具有走私、販賣、組織他人服用興奮劑等情形，為了固定證據(jù)，檢查官是否有權(quán)力對涉案物品進(jìn)行查封和扣押，尚缺乏明確的法律依據(jù)，根據(jù)公法領(lǐng)域的“法無授權(quán)即禁止”原則，運(yùn)動員具有合法的拒絕權(quán)。從《體育法》到《反興奮劑條例》都沒有明確賽外檢查過程中實(shí)施強(qiáng)制措施的規(guī)定，如果運(yùn)動員行使拒絕權(quán)，則可能導(dǎo)致證據(jù)流失；如果行政主體在沒有法律規(guī)定的情況下，就自行對涉案物品采取查封、扣押的行政強(qiáng)制措施，則會違反依法執(zhí)法原則，造成人權(quán)損害，使得興奮劑執(zhí)法陷入兩難境地。

2.4 刑事司法解釋對興奮劑犯罪的規(guī)制不夠精細(xì)

興奮劑違規(guī)事件的頻發(fā)，嚴(yán)重危及了體育競賽秩序和人民群眾的合法權(quán)益。為依法懲治興奮劑犯罪，維護(hù)體育競賽的公平競爭，保護(hù)體育運(yùn)動參加者的身心健康，最高人民法院頒布了《興奮劑刑事案件司法解釋》。國家力圖通過對興奮劑走私、非法經(jīng)營、食品產(chǎn)銷行為的打擊，切斷上下游犯罪的聯(lián)系。但是，這只能從外圍限制興奮劑物質(zhì)的供貨來源，現(xiàn)實(shí)中還是有人可以通過非法渠道取得興奮劑物質(zhì)。興奮劑的治理核心和重點(diǎn)還是要落實(shí)在對運(yùn)動員非法使用行為的規(guī)制上。當(dāng)今最常發(fā)、社會危害性最大的非法使用興奮劑行為主要有以下幾種：①體校訓(xùn)練中，對學(xué)生使用興奮劑的行為，如“山東體校教練對運(yùn)動員使用興奮事件”[25]；②國內(nèi)外的正式比賽中，對職業(yè)運(yùn)動員使用興奮劑的行為，如著名的“馬家軍事件”[26]；③國家有關(guān)考試中，對考生使用興奮劑的行為，如“家長為中考子女購買興奮劑事件”[27]?？梢?，非法使用興奮劑的亂象已經(jīng)跨越競技體育范圍，逐步蔓延到學(xué)校教育和國家考試等重要領(lǐng)域。

對此，《興奮劑刑事案件司法解釋》的規(guī)定是通過“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”和“組織考試作弊罪”的適用，規(guī)制在體育訓(xùn)練、國家考試中組織他人非法使用興奮劑的行為。在某種程度上，這兩條罪名的適用的確可以限制興奮劑的非法使用，具有進(jìn)步意義。但是，司法解釋的規(guī)定仍具有進(jìn)一步精細(xì)化的可能性和必要性。原因在于，其一，保護(hù)對象的范圍過小。司法解釋的規(guī)定雖然對未成年人、殘疾人和考生做到了精準(zhǔn)保護(hù)，卻忽視了基數(shù)更大的成年運(yùn)動員群體[28]。事實(shí)上，有關(guān)成年運(yùn)動員使用興奮劑的社會危害性也同樣嚴(yán)重，教唆、引誘、欺騙或者強(qiáng)迫成年運(yùn)動員使用興奮劑的行為，不但破壞了體育比賽的公平公正精神，而且也侵害了運(yùn)動員的生命健康權(quán)[29]。因此，成年運(yùn)動員的合法權(quán)益也應(yīng)當(dāng)納入到刑法保護(hù)的范圍之中。其二，“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”和“組織考試作弊罪”規(guī)制的危害行為具有一定的局限性。司法解釋規(guī)定只有“組織”未成年人、殘疾人、考生在體育運(yùn)動中非法使用興奮劑的行為才可以入罪，即要求犯罪行為具有“組織性”，而教練單獨(dú)對某個(gè)運(yùn)動員使用興奮劑或者個(gè)別家長為孩子提供興奮劑的行為顯然無法解釋為組織行為。如果刑法只對組織使用興奮劑行為進(jìn)行規(guī)制，而不對其他促發(fā)他人使用興奮劑的行為進(jìn)行打擊，恐有違興奮劑刑事治理的初衷。由此，為全面打擊興奮劑犯罪，做到傾斜保護(hù)和平等保護(hù)相平衡，刑法對非法使用興奮劑行為的規(guī)制范圍有待擴(kuò)大，相關(guān)司法解釋仍需精細(xì)。

3 體系重塑：構(gòu)建多元化、分層次的興奮劑治理體系

目前我國反興奮劑立法整體上缺乏系統(tǒng)性，呈“碎片化”狀態(tài)。然而，興奮劑濫用情形繁多，不可能憑借一部或幾部法律即可善治，因此應(yīng)構(gòu)建科學(xué)嚴(yán)密的法律治理體系，根據(jù)不同位階的法律保護(hù)不同的社會法益，通過分層治理實(shí)現(xiàn)打擊興奮劑違規(guī)行為和運(yùn)動員人權(quán)保障的統(tǒng)一。體育領(lǐng)域興奮劑治理的復(fù)雜性也決定了反興奮劑法律體系的建構(gòu)應(yīng)避免走行政監(jiān)管和行業(yè)自律的老路，而應(yīng)建立由《體育法》統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)，民法、行政法、刑法銜接配合的多元化治理體系。

3.1 發(fā)揮《體育法》的綱領(lǐng)性作用，完善興奮劑違規(guī)的法律責(zé)任

目前我國反興奮劑立法整體上缺乏系統(tǒng)性，涉及興奮劑的領(lǐng)域較寬，需要各部門法相互配合，因此應(yīng)充分發(fā)揮《體育法》在反興奮劑工作中的綱領(lǐng)性作用。作為我國體育領(lǐng)域的基本法，《體育法》具有方向性、概括性和一般性，不僅應(yīng)涵蓋反興奮劑的宏觀規(guī)定，最好還要與其他部門法的具體規(guī)制措施相銜接。當(dāng)前，《體育法》僅對興奮劑違規(guī)行為進(jìn)行了模糊性評價(jià)，尚未增加興奮劑違法犯罪的內(nèi)容，雖然《體育法》興奮劑犯罪條款的缺失并不會影響興奮劑犯罪的定罪處罰，但是從長遠(yuǎn)看，如果《體育法》能夠?qū)εd奮劑違規(guī)行為作出準(zhǔn)確的法律評價(jià)，根據(jù)社會危害的大小合理界分內(nèi)部違紀(jì)、行政違法、刑事犯罪3種不同程度的法律責(zé)任，然后視具體情節(jié)依照紀(jì)律規(guī)定、《反興奮劑條例》和《刑法》的規(guī)定對興奮劑違規(guī)行為作出處罰，如此則可實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)分結(jié)合”的系統(tǒng)化治理。

由于《體育法》第48條的規(guī)定具有模糊性，既沒有合理評價(jià)興奮劑違規(guī)行為的社會危害性，又將懲治主體限制在國家工作人員范圍內(nèi)，顯然已經(jīng)落后于時(shí)代的要求。因此，可以從如下兩方面入手，對《體育法》進(jìn)行修改。首先，興奮劑違規(guī)行為嚴(yán)重侵害運(yùn)動員的身體健康，違反體育精神，破壞競賽秩序，社會危害性已經(jīng)達(dá)到了入刑的標(biāo)準(zhǔn)[30]。為做出與《反興奮劑條例》和《興奮劑刑事案件司法解釋》相統(tǒng)一的法律評價(jià)，《體育法》可以在違規(guī)使用興奮劑的規(guī)章處罰和行政處分層面之上，增加行政處罰和刑事責(zé)任。其次，違規(guī)使用興奮劑的主體已不局限于運(yùn)動員和國家工作人員，在升學(xué)考試、公務(wù)員測試中也頻繁出現(xiàn)興奮劑濫用的現(xiàn)象，因此可以適當(dāng)擴(kuò)大興奮劑的打擊對象，不對責(zé)任主體做封閉式列舉，凡是對他人非法使用興奮劑，均應(yīng)承擔(dān)不同程度的法律責(zé)任，加大對運(yùn)動員非法使用興奮劑的輔助人員和體育社團(tuán)的處罰力度。

3.2 擴(kuò)大民事賠償適用情形，鼓勵(lì)運(yùn)動員請求侵權(quán)責(zé)任賠償

我國反興奮劑立法中，民事責(zé)任沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn)，加之運(yùn)動員群體法律意識薄弱，在國內(nèi)興奮劑爭議解決機(jī)制不健全的情況下，運(yùn)動員通常會忽視采取民事訴訟的手段維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，應(yīng)以運(yùn)動員權(quán)利保護(hù)為原則，對反興奮劑立法進(jìn)行修改，化解運(yùn)動員在被侵權(quán)以后投訴無門的尷尬境地。首先，可以在《體育法》的法律責(zé)任章第48條中增加“在體育運(yùn)動中對他人使用禁用的藥物和方法的，依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任”的規(guī)定，在基本法之中將運(yùn)動員的侵權(quán)責(zé)任賠償法定化。其次，擴(kuò)大《反興奮劑條例》中關(guān)于民事賠償?shù)倪m用情形，該條例第40條規(guī)定，“組織、強(qiáng)迫、欺騙、教唆運(yùn)動員在體育運(yùn)動中使用興奮劑，造成運(yùn)動員人身損害的，依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！憋@然，如果將民事賠償?shù)倪m用情形限定在“人身損害”上，則無法全面保護(hù)運(yùn)動員的基本權(quán)利。因?yàn)榕d奮劑處罰遵循嚴(yán)格責(zé)任原則，運(yùn)動員一旦被迫服用興奮劑，注定要面臨取消成績、禁賽、罰款等處罰，這將會侵害運(yùn)動員身體健康以外諸如榮譽(yù)權(quán)、職業(yè)自由和個(gè)人財(cái)產(chǎn)等多項(xiàng)民事權(quán)利。因此，民事賠償?shù)姆秶粦?yīng)限制在“人身損害”，應(yīng)當(dāng)修改為“侵害運(yùn)動員基本權(quán)利的，依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”最后，國家體育總局應(yīng)加大對運(yùn)動員群體的法制宣傳教育，鼓勵(lì)運(yùn)動員通過民事手段維護(hù)自身權(quán)利，以私力救濟(jì)暫時(shí)性彌補(bǔ)國內(nèi)興奮劑爭議解決機(jī)制的不足。

3.3 完善行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定，保證興奮劑檢查工作有法可依

興奮劑賽外檢查過程中，如果發(fā)現(xiàn)被檢查人員具有其他興奮劑嚴(yán)重違法行為，而不能及時(shí)查封、扣押涉案物品，則會導(dǎo)致證據(jù)流失，不利于反興奮劑工作的進(jìn)行。基于我國現(xiàn)行法律規(guī)定，可以從以下三方面入手，賦予興奮劑檢查工作相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)。其一，在《反興奮條例》中增設(shè)興奮劑檢查過程中可施行的強(qiáng)制措施的規(guī)定。《行政強(qiáng)制法》第10條規(guī)定，“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)(限制公民人身自由)、第四項(xiàng)(凍結(jié)存款、匯款)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。”因此，《反興奮劑條例》作為由國務(wù)院頒布的行政法規(guī)可以設(shè)定興奮劑檢查過程中的查封、扣押措施。其二，基于保護(hù)證據(jù)的目的，可以在得到行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，采取證據(jù)保存措施?！缎姓幜P法》第37條規(guī)定，“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?！币虼耍趪殷w育總局相關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)下，檢查人員可以采取相應(yīng)的證據(jù)保全措施。其三，依法請求公安機(jī)關(guān)的配合。目前，我國的賽外檢查主體不包括警察，而美國、法國、德國、西班牙、意大利、比利時(shí)等發(fā)達(dá)國家在興奮劑賽外檢查的過程中，特別是需要采用搜查、扣押等強(qiáng)制措施的情況，基本上都有警察的參與[31]。因此，我國興奮劑檢查組織也可以借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，請求警察的配合，在被檢人員具有走私、販賣、組織他人服用興奮劑等違法犯罪行為的時(shí)候，警察有權(quán)查封、扣押涉案物品。

3.4 嚴(yán)密興奮劑犯罪圈，合理運(yùn)用刑罰手段打擊興奮劑犯罪

根據(jù)《興奮劑刑事案件司法解釋》的規(guī)定，“對未成年人、殘疾人非法使用興奮劑的，以虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪定罪處罰；組織考生非法使用興奮劑的，或者明知而為其提供興奮劑的，以組織考試作弊罪定罪處罰。”以上規(guī)定顯示了被害主體的“弱勢性”和犯罪行為的“組織性”。那么，以教唆、引誘、欺騙或強(qiáng)迫等其他方式對成年運(yùn)動員使用興奮劑的行為和單獨(dú)對個(gè)人使用興奮劑行為，既不是針對未成年人、殘疾人等弱勢人群，亦不具有“組織性”，其社會危害性同樣嚴(yán)重，卻無法通過刑法進(jìn)行規(guī)制。因此，可以通過刑法解釋的方式進(jìn)一步嚴(yán)密犯罪圈，全面打擊興奮劑犯罪。

在現(xiàn)行刑法體系下，對于長期或大劑量對他人使用興奮劑、嚴(yán)重?fù)p傷他人身體的行為，可以將其解釋成一種“傷害行為”，根據(jù)其犯罪主觀方面的不同，以故意傷害罪或過失致人重傷罪論處[32]。因?yàn)?，有學(xué)者指出：“傷害罪所要保護(hù)的法益乃是個(gè)人的身體法益，包括身體的完整性與身體的不可侵害性、生理機(jī)能的健全與心理狀態(tài)的健康等?！盵33]而教唆、引誘、欺騙、強(qiáng)迫他人使用興奮劑的行為，將會造成運(yùn)動員身體和心理上的雙重危害，嚴(yán)重侵害了他人的身體健康權(quán)。生理上，肽類激素會額外增加血液中的紅細(xì)胞數(shù)量，使得血液黏稠，血流緩慢，凝血加快，導(dǎo)致血壓增高，并使心臟始終在大強(qiáng)度負(fù)荷下工作，從而導(dǎo)致心血管硬化，甚至導(dǎo)致靜脈血栓、心肌梗死或腦梗死，引發(fā)死亡[34]。心理上，使興奮劑服用者產(chǎn)生藥物依賴性，導(dǎo)致顯著的性格變化，例如苯丙胺類興奮劑會損害運(yùn)動員的認(rèn)知功能，使其表現(xiàn)出幻覺、妄想、記憶力下降等精神癥狀和認(rèn)知功能障礙，并且在上述精神癥狀影響下可能出現(xiàn)一系列的沖動、傷人及自傷行為[35]。因此，應(yīng)進(jìn)一步嚴(yán)密法網(wǎng)，以故意傷害罪或過失致人重傷罪規(guī)制長期或大劑量對他人使用興奮劑的行為，既將成年運(yùn)動員納入到刑法的保護(hù)范圍內(nèi)，又將非組織性興奮劑犯罪歸入刑法的打擊范圍，使得興奮劑犯罪的刑事治理更加科學(xué)化和精細(xì)化。

4 結(jié)語

近年來，我國反興奮劑形勢愈發(fā)嚴(yán)峻，出現(xiàn)了一些新情況、新問題。興奮劑濫用呈現(xiàn)低齡化特征，并向食品藥品、教育考試等其他社會領(lǐng)域蔓延，不但阻礙了體育事業(yè)的發(fā)展，而且嚴(yán)重危害社會公眾的身體健康。傳統(tǒng)的行業(yè)自治已經(jīng)難以全面解決興奮劑違規(guī)的問題。根據(jù)我國現(xiàn)行的反興奮劑法律體系，需要以《體育法》為綱領(lǐng)，通過法律責(zé)任的合理劃分，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各部門法進(jìn)行反興奮劑工作；通過增加民事責(zé)任的適用情形，保障運(yùn)動員的基本權(quán)利，為被動服用興奮劑的運(yùn)動員提供救濟(jì)渠道；通過行政法規(guī)的完善，為興奮劑檢查過程中強(qiáng)制措施的施行提供法律依據(jù)，達(dá)到興奮劑檢查和運(yùn)動員人權(quán)保障的平衡；通過刑法解釋完善司法適用問題，以刑法作為興奮劑治理的最后一道防線，嚴(yán)厲打擊興奮劑犯罪。堅(jiān)持以習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，以體育治理能力和治理體系現(xiàn)代化為目標(biāo)，構(gòu)建分層次、多元化的興奮劑法律治理體系，以維護(hù)體育賽事公平競爭秩序，保護(hù)體育運(yùn)動參加者的身心健康，把即將到來的冬奧會辦得像冰雪一樣純潔無瑕，將體育建設(shè)成為中華民族偉大復(fù)興的標(biāo)志性事業(yè)。