穆永強，李昕彤

非法流失文物追索的仲裁機制[26]

穆永強，李昕彤

（蘭州理工大學 法學院，甘肅 蘭州 730050）

當前我國面臨著嚴峻的文物流失問題，現(xiàn)有的回贈回購、協(xié)商談判、訴訟等機制均存在無法突破的自身局限。仲裁具有中立專業(yè)、靈活高效且經(jīng)濟便捷的特性，在一定程度上能較好地彌補現(xiàn)有機制的不足。充分發(fā)揮仲裁的獨特優(yōu)勢，在借鑒國際仲裁機構(gòu)成功經(jīng)驗的基礎上，構(gòu)建自身程序規(guī)則，是我國追索非法流失文物的新方向。

文物返還; 非法流失；國際爭議；仲裁機制

文物是人類在歷史發(fā)展過程中遺留下來的珍貴歷史文化遺產(chǎn)，見證了無數(shù)輝煌歷史與燦爛文明，是一個國家或民族寶貴的精神財富，具有獨一無二的文化特征。保護文物是每個國家和民族的分內(nèi)之事，追回非法流失海外的文物更是正義之舉。近年來，隨著文化自主意識的提升，我國在非法流失文物追索之路上不斷探索，而仲裁則不失為一種可行的方式。

一、仲裁解決非法流失文物追索的提出與進展

目前，國際上初步形成的非法流失文物追索機制可分為法律和非法律兩種途徑，法律途徑主要有公約等公法機制及跨國訴訟、和解、回購等私法機制[1]。其中，公約、回購和外交等途徑運用較多，但因存在自身局限，以及不同國家間的法律在解釋與適用上存在差異等因素，文物追索之路仍然阻礙重重。因此，越來越多的學者不斷探尋多元化解決途徑，漸漸把目光投向仲裁機制。

1983年，仲裁作為文物返還爭議的一種解決方式，在聯(lián)合國教科文組織“促進文物返還政府間委員會”第三屆會議上被提出。會議提議，若在返還請求提出的一年后，無合理原因被請求國謝絕，則可通過仲裁解決[2]。該提議雖未通過，但受到了一定重視。后1995年6月24日，國際統(tǒng)一私法協(xié)會在羅馬通過了《關于被盜或者非法出口文物的公約》（即1995年UNIDROIT公約，以下簡稱1995年公約），第一次以法律形式規(guī)定，若當事人之間存在爭議，則可經(jīng)協(xié)商后提交仲裁解決。而與會者在仲裁的適用問題上爭論不一，再加上公約中缺少對執(zhí)行程序及仲裁結(jié)果的具體細節(jié)性規(guī)定，因此，仲裁規(guī)則仍在進一步商定中。2003年海牙國際仲裁院召開了以“第二次世界大戰(zhàn)及納粹大屠殺期間流失文物返還爭議問題”為主題的專家研討會，其中一項重要議題就是討論能否采用仲裁解決文物返還爭議。2004年國際律師協(xié)會在新西蘭召開了“國際仲裁和代替性糾紛解決機制在藝術品和文化財產(chǎn)爭議中的作用”會議，多數(shù)專家對仲裁機制表示支持，提出可以海牙國際仲裁院為依托，建立文物爭議國際仲裁庭，并商定出一套有針對性的仲裁規(guī)則。

在實踐中，運用該機制解決文物返還問題的案例至今尚少，但都極具典型性。厄立特里亞與埃塞俄比亞關于瑪塔拉（Matara）紀念碑的返還案，是歷史上邁出仲裁解決國際文物爭議重要的第一步。該案起源于邊境武裝沖突，兩國成立了索賠委員會作為臨時仲裁庭，經(jīng)專家鑒定后，最終裁定埃國返還戰(zhàn)時所掠走的瑪塔拉紀念碑。該案依據(jù)仲裁規(guī)則對沖突法及公約的選擇等問題做了靈活處理，為今后適用仲裁解決文物國際爭議積累了經(jīng)驗，具有開創(chuàng)性?，斃麃啞ぐ柼芈?奧地利之六幅畫返還案是國際混合仲裁解決個人與國家間爭議的成功示范，2000年，居住在美國的二戰(zhàn)猶太難民瑪利亞·阿爾特曼訴請奧地利政府歸還曾屬于其家族的六幅名畫。該案經(jīng)初審、上訴一路打到美國聯(lián)邦最高法院，時間跨度較大，證據(jù)及實體爭議難以解決，且涉及歷史、政策、民族等因素，案情復雜。后于2006年，雙方協(xié)商轉(zhuǎn)為仲裁裁決。仲裁委員會最終認定其中五幅畫作為瑪利亞·阿爾特曼和其他繼承人所有，剩余一幅畫作因其權屬歷史不同，被判交奧地利政府保存。該案從仲裁協(xié)議達成至最終裁決作出，僅耗時六個月，與本案所涉及的訴訟程序相比，避免了漫長冗雜的訴訟過程，大大降低了費用。此外，對奧地利政府來說，美國法院就事項管轄權及《外國主權豁免法》對本案所做的具有溯及力的裁決，也使其意識到訴訟判決可能會對其不利，而仲裁不失為一種更優(yōu)解決方式。該案公正且迅速有效的解決了糾紛，體現(xiàn)了仲裁的公正性、靈活性和效益性。

二、仲裁解決非法流失文物追索的優(yōu)勢

（一）仲裁的中立性和專業(yè)性保證裁決結(jié)果的公正權威

由于國家、組織及個人均可成為仲裁的主體，因此，爭議雙方常存在地位不對等的情形。仲裁的特點之一是其具有非官方性質(zhì)，專業(yè)的仲裁庭和仲裁員作為第三方居中裁判，獨立行使職權，有權排除他人和各方的干涉。此外，在文物追索這一特殊且高度具體的領域，通常涉及文化、經(jīng)濟、歷史等諸多因素，有對特定對象文化特征進行評估等技術性要求，而多數(shù)法官非文物界或文物法領域?qū)＜?，往往會因為不了解文物的等級、價值或各種條約的復雜性而做出有失偏頗的裁決。專業(yè)仲裁員熟知藝術界、文物界的具體標準、行事規(guī)范和運作方式，在文物界定和法律運用上精準嫻熟，可以直擊其中的價值沖突和關鍵要害，使爭議雙方的訴求在最大程度上得到滿足，也保證了裁決結(jié)果的公正權威。

（二）仲裁的靈活性和效益性使得爭議過程更加經(jīng)濟便捷

仲裁具有靈活性、包容性和綜合性，爭議各方可基于自身需求，選擇適合的仲裁規(guī)則、證據(jù)規(guī)則及相關法律，不必受程序等方面的嚴苛限制。當事人也可以在仲裁過程中隨時協(xié)商，轉(zhuǎn)用善意磋商或和解的方式處理[4]。仲裁員僅需對焦點問題作出裁決，無需細致全面審理，在合理分配雙方利益的基礎上提高效率[5]。其次，仲裁能夠化解法律在穩(wěn)定性與靈活性之間的矛盾，更快把握促進社會發(fā)展變化的動因，以適應社會的更迭進步[6]。再次，因程序繁雜，訴訟所產(chǎn)生的總費用有時會超出文物本身價值，加之法院的審理程序嚴格且受案量大，文物返還爭議通常要耗費7至12年來處理[7]。而仲裁對裁決做出的時間進行了明確限制，《國際商會仲裁院仲裁規(guī)則》（由國際商會仲裁院制定，歷經(jīng)九次修訂，為國際通行仲裁規(guī)則）和《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（于2014年11月4日由中國國際貿(mào)易促進委員會、中國國際商會修訂并通過，自2015年1月1日起施行）均規(guī)定，仲裁庭作出裁決書的時間不得超過組庭后的6個月。尤其是在文物面臨被出售、展覽或轉(zhuǎn)移出境的緊迫情況下，能夠集中力量精準解決關鍵問題，使得裁決的效益得到極大提升。

（三）仲裁的保密性和終局性能最大限度地維護雙方利益

流失文物追索所引發(fā)的國際爭議背后，往往存在著復雜的歷史問題，在訴訟過程中不免要進行逐本溯源，如此一來，大量當事國的隱秘資料就會被暴露于眾。公開審理所引發(fā)的負面影響，可能會使文物價值及雙方聲譽受損，導致訴訟成本提高。仲裁強調(diào)案件審理的保密性，除有特別約定外，其進程和最終裁決均不得公開，各方主體也不得公開或違規(guī)使用一切案件信息[8]。此外，《常設仲裁法院仲裁兩國間爭端之任擇性規(guī)則》（由國際常設仲裁法院于1992年制定）規(guī)定，仲裁裁決必須是書面的、具有終局性約束力的，當事雙方必須毫無遲延地執(zhí)行?，F(xiàn)已有百余個國家承認《承認與執(zhí)行國外仲裁裁決公約》（1958年在聯(lián)合國主持下于紐約締結(jié)，已成為承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的主要國際公約），雙方一旦達成合意，在提交仲裁后便不得反悔，必須嚴格按照要求執(zhí)行。一些國家在訴訟中常以國家豁免為由，企圖擺脫法院管轄，拒不返還文物，但放棄國家管轄豁免的抗辯是提交仲裁的前提，因此，仲裁裁決在認可和施行上享有保障，也有利于雙方關系的長期友好發(fā)展。

三、我國利用仲裁機制追索非法流失文物現(xiàn)狀分析

（一）我國現(xiàn)有非法流失文物追索機制及其局限性

一直以來，我國政府及民間力量都在積極利用公約、雙邊合作、協(xié)商談判、國際民事訴訟、回購等方式開展文物追索工作，先后加入了《武裝沖突情況下保護文化財產(chǎn)公約》等公約，積極與美國、意大利等近二十個國家簽訂涉及打擊文物非法越境及促進文物返還的雙邊協(xié)議。但這些機制在實際運用中仍存在諸多不足。截止今日，世界各國公私單位收藏的我國文物總數(shù)約達1000萬余件[9]，被追回的文物不過是杯水車薪，我國在流失文物追索道路上依然阻礙重重。

1.回購回贈機制

2008年之前，回購和回贈曾是流失文物回歸祖國的主要途徑，政府和國有博物館也一度成為購買主體。此外，民間企業(yè)人士、海外僑胞，甚至外國正義人士都為文物追回做出了巨大貢獻。但該方式的局限在于：第一，政府及愛國人士急于追回文物的迫切心理容易被國際文物販子所利用，進而哄抬物價，對文物進行惡意炒作。此舉不僅破壞了文物市場秩序，也使我國資金消耗巨大。第二，回購在一定意義上掩蓋了文物被掠奪的罪惡性，間接承認了非法交易的合法性，有違公平原則，是對我國的又一次“侮辱”和“掠奪”。第三，雖然此方式相對簡捷易行，但其適用范圍有限，比如被放置于各國博物館內(nèi)的文物大多就不能被購買。

2.國際公約機制

在條約法框架下的公法路徑，特指在已有公約框架下，按照條約法向國際法院申請裁判。此方式雖然有效遏制了非法文物在世界各地頻繁流轉(zhuǎn)，但仍存在一些問題。第一，國際公約不溯及既往。盡管我國在簽訂《1995年公約》時明確要求，希望保留對以往所有被非法劫掠文物追回的權利，但仍然無法據(jù)此直接追回加入公約以前被劫掠的文物。第二，公約的約束力不足。國際法作為軟法，其強制力不能越過國家權力行使。《1995年公約》要求文物流出國先對文物進行合法轉(zhuǎn)移，再進行搶救性保護，但我國文物多因掠奪、偷盜等非法方式流失，因此無法據(jù)此進行有效追索。第三，《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權的方法的公約》（即1970年UNESCO公約，由聯(lián)合國教育、科學及文化組織大會第十六屆會議于1970年11月14日在巴黎通過，以下簡稱1970年公約）的核心條款實際上犧牲了很多文物流出國的利益，英、德等文物流入國表示不會加入。且經(jīng)過市場流通后被博物館等公共機構(gòu)及個人占有的文物，最終可能以私人財產(chǎn)的形式存在，不屬于《1970年公約》的管轄范圍[10]。

3.雙邊合作機制

我國通過與外國政府簽訂雙邊協(xié)議、積極與外國博物館達成互惠返還協(xié)議等途徑，成功收回了一些文物，但存在諸多阻力。第一，我國參與國際立法程度不高，國際秩序及規(guī)則制定的主動權仍掌握在英美等文物市場國。第二，雙邊合作涉及的主體及內(nèi)容的范圍不夠廣泛，并未與主要文物市場國展開合作。我國也一直未與周邊情況類似的文物流失國簽訂雙邊協(xié)議，不利于防范和管理文物非法出口。第三，我國所使用的外交方式單一，政府極少與私人或外國機構(gòu)進行互惠返還的雙邊協(xié)商，未利用國際組織居間調(diào)停，也未充分發(fā)動民間力量擴大外交協(xié)商的渠道。

4.訴訟機制

國際民事訴訟雖然可適用于多數(shù)案件，但其程序嚴格繁雜，過程冗長，因此在應用上受到諸多限制。第一，與國內(nèi)訴訟不同，國際訴訟涉及管轄權問題，沖突頻發(fā)，目前國際上并未達成有關規(guī)范約束力的有效解決措施。第二，訴訟程序嚴格復雜，對訴訟主體要求嚴苛，若原告與本案不存在直接法律利害關系則無權起訴，訴訟客體的識別與劃分標準的不同也影響著后續(xù)處理。第三，各國對善意購買人無權占有的形式、持續(xù)期間與效力等問題上的界定各有不同。第四，我國往往因不了解外國法律及訴訟程序、溝通不到位導致證據(jù)缺失等諸多原因，致使訴訟耗時過長，這期間對國家財政和司法資源的耗費巨大。

（二）我國未利用仲裁機制追索非法流失文物的原因

仲裁機制缺乏配套的制度保障。目前國際上并未建立起成熟的文物仲裁機構(gòu)，其所依靠的公約效力有限，難以合理協(xié)調(diào)各國間利益沖突；在人員配置上，專業(yè)仲裁員匱乏，分工不明確；在法律適用上，受理案件的類型和標準不明確；在裁決執(zhí)行上，仲裁機構(gòu)主要依靠當事國法院的司法協(xié)助來執(zhí)行裁決，其自身沒有強制性。因此各國法院時常以違背本國公共政策為由，不認可、不執(zhí)行裁決。此外，我國現(xiàn)行法律制度未與國際制度形成較好的銜接，也未掌握仲裁管轄的主動權，長期處于被動地位。我國雖然先后加入了《1954年海牙公約》《1970年公約》《1995年公約》以及《水下文化遺產(chǎn)保護公約》等文化財產(chǎn)保護性公約，但卻未主動援引和利用其中的國際仲裁規(guī)則。

（三）我國利用仲裁機制追索非法流失文物的前景

在近百年的不斷發(fā)展中，仲裁機制己形成相對靈活且體系化的程序和規(guī)則，越來越多的文物來源國與市場國愿意采用這一機制。近年來，隨著文化自主意識的提升，我國也逐漸參與到國際仲裁規(guī)則與程序的形成過程中來。在國家“一帶一路”項目的推進下，我國同沿路國家間的文物和藝術品交流日益密切，國際貿(mào)易仲裁委員會在貫徹《完善仲裁制度 提高仲裁公信力》文件精神的基礎上，積極推進機制體制改革創(chuàng)新，在絲綢之路仲裁中心建立國際文化藝術品仲裁爭議解決平臺，逐步形成與國際先進規(guī)則相銜接的制度體系和要素供給體系，構(gòu)建一流國際仲裁機構(gòu)[11]。我國若能在文物爭議國際仲裁框架的基礎上構(gòu)建符合國情的機制，完善國內(nèi)文物保護性立法，通過靈活運用我國在國際公約的締結(jié)和修改中已有的話語權，提高文物爭議仲裁解決的技術水平，就能更好的實現(xiàn)由被動參與到主動與文物市場國協(xié)商合作的轉(zhuǎn)變。

四、我國利用仲裁機制解決非法流失文物追索的建議

（一）參與國際仲裁規(guī)則的制定

盡管我國最早加入《1970年公約》及《1995年公約》，卻基本沒有參與其制定，對公約中具體條款的含義以及背后的利益博弈缺乏也了解，不能很好地加以利用。首先，我國應不斷提高在國際社會及國際組織中的地位與作用，著力解決國際公約在適用上的困難，合理協(xié)調(diào)利益沖突，尋求文物市場國的支持與認可。其次，我國要充分表達自我訴求，積極簽訂新的國際公約，推動文物爭議解決機制革新，逐步成為完善文物爭議國際立法的主要力量。同時，我國要遵守和利用文物爭議的國際仲裁與調(diào)解規(guī)則，降低與他國的交往成本。最后，我國還要主動參與國際文物爭議仲裁機制的構(gòu)建，充分利用《世界知識產(chǎn)權組織仲裁規(guī)則》《世界知識產(chǎn)權組織快速仲裁規(guī)則》以及《國際博物館理事會-世界知識產(chǎn)權組織調(diào)解規(guī)則》等專業(yè)性程序規(guī)則，利用世界知識產(chǎn)權組織仲裁與調(diào)解中心的藝術與文化財產(chǎn)爭議非訴訟糾紛解決程序（ADR）等機制，來解決文物的知識產(chǎn)權、所有權以及其他權利歸屬的爭議。

（二）完善國內(nèi)立法及執(zhí)法機制

加強前瞻性研究，在借鑒各國仲裁規(guī)則比較優(yōu)勢的基礎上創(chuàng)新融合發(fā)展，通過對公約機制和非公約機制的綜合運用，制定和完善我國文物仲裁體系。將仲裁程序正式納入到合法機制中，制定明確可行的規(guī)則規(guī)范，以增強仲裁裁決在國內(nèi)外的效力及執(zhí)行力；以立法的形式敦促開展流失文物普查工程，制定詳實的文物清單；大力培養(yǎng)專業(yè)仲裁員，強化對仲裁規(guī)則的實踐和應用。此外，我國文物保護法對仲裁所涉及的所有權、文物鑒定標準等關鍵性問題規(guī)定不明，不僅會影響國際公約的適用，還會使我國在仲裁過程中因舉證困難等原因處于劣勢。因此，文物保護法應就國家對其所有權進行重申，確定效力范圍；完善文物定級標準，并作出相應列舉，在具有普適性和可操作性的基礎上，上升為法規(guī)；建立國外文物進境的雙許可證制度與緊急限制機制，從源頭上對文物進出境的合法性進行審查；形成公開正當?shù)奈奈锸袌鲆?guī)范，清除文物交易黑幕，加大政府的監(jiān)督管理，使國內(nèi)外對我國文物的購買需求趨向合理化[12]。

（三）推動建立國際文物爭議仲裁庭

文物爭議因其特殊性需要制定專門機制來解決，并依托于專業(yè)機構(gòu)以確保其實施，目前國際上對此并無專門設置，但國際文物爭議仲裁庭若依托于海牙國際仲裁院設立，則具有獨特的優(yōu)勢。首先，海牙國際仲裁院是國際上最早建立的開放性國際爭議解決機構(gòu)，其管轄權廣泛，規(guī)則靈活，對所涉領域有著豐富的理論儲備和經(jīng)驗積淀，可受理國家、國際組織及個人之間多種形式的爭議，非締約國及其公民均可提交仲裁解決。其次，其仲裁員專業(yè)且經(jīng)驗豐富，在選任上受限較小，爭議各方可自行選用信賴的第三方居中裁判，而不必局限于原定的仲裁員名單。最后，早在1995年，海牙國際仲裁院就投入了援助基金，旨在緩解發(fā)展中國家在仲裁過程中的經(jīng)濟壓力，幫助其追索流失文物。申請援助基金的一方須是1899年或1970年海牙公約的締約國，或是締約國所有的或控制的企業(yè)或機構(gòu)，且在經(jīng)濟不發(fā)達國家名錄中被列為中等較低收入國家，并承諾將現(xiàn)有及將來發(fā)生的爭議全權提交海牙國際仲裁院調(diào)查和裁決。因此，以海牙國際仲裁院為依托，設立專門的國際文物爭議仲裁庭極具可行性。海牙國際仲裁院應組建工作小組，對是否適宜建立文物國際爭議仲裁庭進行調(diào)研評估，邀請各界專業(yè)人士及資深仲裁員共同商定規(guī)則，并據(jù)此選任仲裁員。

（四）形成多元化追索機制

在文物返還國際爭議的實踐中，單一機制總會受限，無法發(fā)揮最大作用，因此，靈活運用多元機制相互輔助才能實現(xiàn)最大效益。比如，可以先通過提起訴訟來促成談判，再利用和解、協(xié)商或移交仲裁的方式解決爭議；或選擇依托國際公約、雙邊協(xié)議作為訴訟的依據(jù)；或以私人回購、回贈的方式作為輔助，幫助政府追回流失文物。我國政府既要繼續(xù)積極與相關國家達成雙邊協(xié)議，還要在“一帶一路”項目的引領下，聯(lián)合沿線其他文物流失國，充分利用現(xiàn)有跨境合作執(zhí)法機制、國際刑警組織、聯(lián)合國教育、科學及文化組織、國際博物館協(xié)會等國際機構(gòu)以及遺失藝術品登記處[13]，不斷促成和深化國際合作。其次，我國還要積極加入和促成相關政府間論壇、會議，建立長效機制，形成打擊非法文物貿(mào)易犯罪及促進流失文物追索的合力，打破主導權長期被西方文物市場國所掌控的局面。最后，要加強流失文物信息統(tǒng)計，完善相關文物數(shù)據(jù)庫。整合行政、海關、公安等部門及民間的文物流失信息，與別國及國際組織的相關數(shù)據(jù)庫進行互通，實現(xiàn)高速快捷的信息流動。

五、結(jié)語

文物返還國際爭議具有特殊性和復雜性，目前我國成功追回的文物僅僅是冰山一角，現(xiàn)有的追索機制各有利弊，單一方式并不能創(chuàng)造最大效益，應靈活選擇恰當?shù)慕鉀Q機制，開辟新思路。仲裁具有中立專業(yè)、多元靈活、經(jīng)濟便捷、保密性強等優(yōu)勢，能夠有效化解時效抗辯、公法阻礙、國家豁免等法律難題，具有廣闊的發(fā)展前景，也是國際趨勢所在，應當受到我國及國際的更多重視。因此，我國應更多的參與到國際仲裁規(guī)則與程序的制定當中，把握話語權，努力構(gòu)建和完善國內(nèi)仲裁機制，與國際接軌。這一事業(yè)需要廣大學者及社會各界不懈努力，共同推進。

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D922.16

A

1672-1047（2021）05-0103-05

10.3969/j.issn.1672-1047.2021.05.27

2021-09-16

國家社科基金西部項目“我國流失文物返還的多元化機制研究”（16XFX024）。

穆永強，男，吉林松原人，副教授，法學博士，碩士生導師。研究方向：文化遺產(chǎn)法研究。

[責任編輯：蔡新職]