摘要：目前，學(xué)界對于前科消滅與復(fù)權(quán)制度的介紹與認(rèn)識尚停留于分散性、散見式的離散型認(rèn)知狀態(tài)。對于前科消滅與復(fù)權(quán)的問題，尚未進(jìn)行實質(zhì)性的制度剖析，這兩種制度似乎呈現(xiàn)出彼此獨立、不存在根本性交集的狀態(tài)。事實上，前科消滅與復(fù)權(quán)制度有別，二者不能相互替代，但應(yīng)互相補充。前科消滅后配套設(shè)置復(fù)權(quán)制度，針對不同類別的犯罪人適用不同的權(quán)利恢復(fù)機制，使犯罪人獲得明確的心理預(yù)期，有助于鼓勵犯罪人積極接受再教育進(jìn)行自我改造。在復(fù)權(quán)實現(xiàn)后前科消滅制度才算真正完成了其制度使命，復(fù)權(quán)制度在與前科消滅制度的配合中得以進(jìn)一步貫徹其價值理念，為那些無法通過前科消滅解決再社會化問題的犯罪人提供制度保障。

關(guān)鍵詞：前科消滅，復(fù)權(quán);刑罰消滅;刑罰裁量

基金項目：國家社會科學(xué)基金一般項目“社會關(guān)聯(lián)視角下的黑惡勢力犯罪治理機制研究”（項目編號：19BFX071）

中圖分類號：D924? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2021）12-0115-06

綜觀世界上大多數(shù)國家對前科消滅與復(fù)權(quán)制度的規(guī)定可知，前科消滅是指當(dāng)曾受過有罪宣告或者被判處刑罰的人具備法定條件時，注銷其有罪宣告或者罪及刑記錄的制度①;復(fù)權(quán)是指對被宣告資格刑的犯罪人，當(dāng)其具備法律規(guī)定的條件時，審判機關(guān)提前恢復(fù)其被剝奪的權(quán)利或資格的制度。② 學(xué)界目前對于前科消滅與復(fù)權(quán)制度的介紹與認(rèn)識尚停留于分散性、散見式的離散型認(rèn)知狀態(tài)。對于前科消滅與復(fù)權(quán)問題，尚未進(jìn)行實質(zhì)性的制度剖析，這兩種制度似乎呈現(xiàn)出彼此獨立、不存在根本性交集的狀態(tài)。而本文恰以前科消滅與復(fù)權(quán)制度的共性為制度基點，以二者的關(guān)系為具體制度適用依據(jù)，二者關(guān)系解構(gòu)無疑是該制度轉(zhuǎn)折點與理論重心。鑒于此，本文以前科消滅與復(fù)權(quán)制度的關(guān)系為研究基石，以前科消滅與復(fù)權(quán)制度在刑法體系中的結(jié)構(gòu)定位以及前科消滅與復(fù)權(quán)制度的理論互動為具體分析視角，對該兩個制度進(jìn)行全方位解構(gòu)。

一、前科消滅與復(fù)權(quán)制度的體例定位：刑罰消滅制度

當(dāng)前，我國刑罰體系的確已較為完善，在我國刑法第三章“刑罰”中，對我國刑罰的種類與具體刑罰的適用期限、執(zhí)行等內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，尤其以第一節(jié)“刑罰的種類”為典型。在該節(jié)中，不僅對主刑以及附加刑的具體種類作出了規(guī)制，還對“賠償經(jīng)濟損失與民事優(yōu)先原則”、“免予刑事處罰與非刑罰處罰措施”、“從業(yè)禁止”等具體刑罰適用內(nèi)容作出了規(guī)制，從嚴(yán)密刑罰處置措施、完善刑罰適用規(guī)則角度而言，對我國刑罰體系的科學(xué)化設(shè)置頗為有益。但同時我們也需認(rèn)識到我國刑罰體系不可謂完美，因為一個完整的刑罰體系，不僅要有分類具體的刑罰內(nèi)容、科學(xué)的刑罰執(zhí)行制度，更要匹配設(shè)置刑罰消滅制度，這一結(jié)論的得出不僅是從制度設(shè)置的科學(xué)性角度推知，還有域外發(fā)達(dá)國家立法經(jīng)驗的支持。

從制度的科學(xué)設(shè)置角度而言，正如“權(quán)力需要被監(jiān)督”的樸素法理一樣，制度也需要被平衡，特別是對實施對象產(chǎn)生否定評價，并對其人身自由、財產(chǎn)、榮譽等重要法益產(chǎn)生直接影響的刑罰制度，尤其需要配置法定的機制進(jìn)行制度平衡。我國刑罰體系當(dāng)前正面臨這樣的制度缺失，即擁有了較為完善的刑罰產(chǎn)生與執(zhí)行制度，但缺乏一個能夠與之相平衡的、能夠全面或部分抵消刑罰效果的制度，此制度可謂“刑罰消滅制度”。在我國當(dāng)前的刑罰執(zhí)行體系下，在法院對犯罪人定罪量刑，刑罰執(zhí)行機關(guān)根據(jù)已然發(fā)生法律效力的刑事裁決或裁定，依據(jù)法律規(guī)定的程序?qū)Ψ缸锶藞?zhí)行刑罰后，我國的刑罰運轉(zhuǎn)體系戛然而止?；仡櫸覈男塘P體系，在刑罰適用完畢之前皆是對犯罪人的制裁，犯罪人在受到刑罰制裁后，其與刑法的關(guān)系被停留在“受過刑罰處罰”的狀態(tài)下，該種身份標(biāo)識將會伴隨犯罪人終身。這樣的刑罰適用效果似乎已然背離了當(dāng)代刑法人權(quán)保障價值目標(biāo)的追求。當(dāng)然，可能有人會提出反駁，在定罪、量刑乃至刑罰執(zhí)行階段，刑法已然考慮并體現(xiàn)了刑法的人道主義原則，甚至我國刑罰的配置本身已經(jīng)是刑法人道主義的彰顯。但就整體刑罰體系的設(shè)置而言，在行刑后的犯罪人人權(quán)保障問題不能依靠在定罪、量刑和行刑這些階段解決，這無疑是我國刑罰體系的一種缺陷。前科消滅與復(fù)權(quán)是刑罰消滅制度的重要代表，甚至在當(dāng)下的立法階段，前科消滅與復(fù)權(quán)幾乎就是刑罰消滅的全部內(nèi)容。從制度的設(shè)置目的與實施效果來看，前科消滅與復(fù)權(quán)皆是為了解決犯罪人在適用刑罰后，恢復(fù)其相應(yīng)權(quán)利，保障其重新回歸社會開展正常的社會生活的制度?，F(xiàn)行刑法上稱作為“刑罰消滅”的，是所謂法律上的復(fù)權(quán)，即抹消前科。③ 雖然本文并不贊同將前科消滅與復(fù)權(quán)視作同一制度的觀點，但此種關(guān)于“刑罰消滅”的界定方式從側(cè)面?zhèn)鬟_(dá)了以下三種信號：刑罰消滅制度有現(xiàn)實的存在依據(jù);前科消滅、復(fù)權(quán)屬于刑罰消滅制度的內(nèi)容;前科消滅或復(fù)權(quán)應(yīng)該在刑罰體系中占有一席之地。

從域外立法經(jīng)驗考察，在規(guī)定了前科消滅或復(fù)權(quán)制度的國家中，一般皆將前科消滅或復(fù)權(quán)作為刑罰消滅制度對待。如《斯洛伐克刑法典》將前科消滅制度規(guī)定于第三編“犯罪和刑罰的消滅”④;《羅馬尼亞刑法典》將復(fù)權(quán)制度規(guī)定于第八編“排除判決后果的事由”⑤;《黑山刑法典》將復(fù)權(quán)制度規(guī)定于第九章“復(fù)權(quán)、定罪的法律后果的結(jié)束、犯罪記錄的揭露”⑥。這些國家在其刑罰體系中，也相應(yīng)地配置了完善的刑罰制度。但與無期徒刑、有期徒刑、管制、罰金刑等刑罰相比，前科消滅、復(fù)權(quán)與這些刑罰制度既有理論聯(lián)系又存在本質(zhì)性區(qū)別，這也是前科消滅與復(fù)權(quán)隸屬于刑罰體系但區(qū)別于具體的刑罰制度的緣由所在。就前科消滅和復(fù)權(quán)制度與無期徒刑等具體刑罰制度的理論聯(lián)系角度而言，這些制度均隸屬于整體刑罰體系下，不管是刑罰的創(chuàng)設(shè)，還是刑罰的消滅，“刑罰”是這些制度的存在本源，且刑罰消滅制度的適用還需要以不同的刑罰制度的性質(zhì)、執(zhí)行等情況為依據(jù)，二者互為牽制。就前科消滅、復(fù)權(quán)制度與刑罰制度的區(qū)別而言，在整個刑罰體系下，從制度適用的時間節(jié)點來看，無期徒刑等具體刑罰制度的適用始于具有法律效力的刑事判決或裁定作出后，國家刑罰執(zhí)行機關(guān)將其付諸實施之時，刑罰的執(zhí)行過程一直延續(xù)到該刑事判決或裁定規(guī)定的期間屆滿為止。而前科消滅與復(fù)權(quán)只有在相應(yīng)地刑罰執(zhí)行完畢后才有適用的機會，它們是一種行刑后的制度，是一種刑罰消滅制度。為了考慮整個刑法典體系協(xié)調(diào)與邏輯完整，可以把前科消滅與復(fù)權(quán)制度設(shè)置在我國刑法總則的第四章“刑罰的具體運用”的第八節(jié)“時效”之后。這樣的刑罰體系定位，正是科學(xué)適用前科消滅與復(fù)權(quán)制度的前提保障。

二、前科消滅與復(fù)權(quán)制度的功能定位：刑罰裁量之影響

前科消滅與復(fù)權(quán)若被納入刑罰體系，其所帶來的不僅是填充刑罰體系結(jié)構(gòu)、使之更加完整的作用，更為深遠(yuǎn)的是，其會影響整個刑罰裁量的運用，我國的刑罰裁量模式會發(fā)生非常顯著的變化。

（一）前科消滅及復(fù)權(quán)與酌定量刑情節(jié)的適用

以量刑情節(jié)是否法定為準(zhǔn)，可以將量刑情節(jié)分為法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)。從刑罰的適用角度來講，前科消滅與復(fù)權(quán)制度的創(chuàng)立與適用主要對酌定量刑情節(jié)產(chǎn)生直接影響。酌定量刑情節(jié)，即刑法沒有作出明文規(guī)定，而是由人民法院在審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的、司法審判人員在進(jìn)行量刑活動時應(yīng)酌情予以考慮的情節(jié)。其雖非法定，但在量刑活動中發(fā)揮著重要作用，特別是酌定減輕處罰的情節(jié)，在審判活動中應(yīng)予以充分重視。根據(jù)我國司法實踐經(jīng)驗，前科是我國的酌定量刑情節(jié)之一，具體而言，當(dāng)有前科而又犯罪但不構(gòu)成累犯或者特定再犯的情形下，前科應(yīng)是酌定情節(jié)之一。⑦

前科往往被視為考察行為人主觀惡性與人身危險性的重要依據(jù)，主觀惡性與人身危險性往往能反映出行為人的再犯罪可能性，根據(jù)現(xiàn)代刑罰目的中的犯罪預(yù)防理念，再犯罪可能性自然成為了對犯罪人裁量刑罰時的重要考慮依據(jù)。在闡述判決理由時，我們經(jīng)常能看到“沒有前科，系初犯”、“行為人沒有前科劣跡”這樣的表述，將是否有前科作為司法裁決的考察對象，這就足以證明，前科作為我國酌定量刑情節(jié)之一，在我國司法實務(wù)中發(fā)揮著重要作用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱“量刑指導(dǎo)意見”）中規(guī)定“對于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下，前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外?！笔聦嵣?，將前科作為量刑情節(jié)之一并非我國的獨創(chuàng)，在多數(shù)英美法系以及大陸法系國家中，在裁量刑罰時是否有前科均起著重要的作用。美國《伊利諾伊州刑法典》中規(guī)定，“被告人過去沒有違法犯罪記錄或者……”或者“被告人的犯罪行為不是以往犯罪重演的結(jié)果”可以對被告人減輕處罰。⑧ 德國《刑法》中也規(guī)定“行為人的過往生活”等是量刑時必須考量的因素。

若在刑罰體系中設(shè)置了前科消滅和復(fù)權(quán)制度，就意味著犯罪人在符合法定條件后，其曾受刑罰處罰的“標(biāo)簽”會被抹消，其在法律上就不再是曾受過刑罰處罰的犯罪人了，這在將前科作為酌定量刑情節(jié)要素之一的我國量刑體系中將產(chǎn)生深刻影響。以累犯與再犯的應(yīng)用為例，累犯是一種特殊類型的再犯，累犯與再犯皆是在曾受刑罰處罰后再次實施犯罪行為，但與再犯相比，累犯的再次犯罪的時間、性質(zhì)等有特殊條件限定，從成立條件來看，累犯比再犯的成立條件要更為嚴(yán)格和具體。與初犯相比，累犯和再犯無視曾經(jīng)受過刑罰處罰的體驗，受過刑罰處罰后再次實施犯罪行為，是對法律的蔑視，其人身危險性和再犯罪可能性都比初犯要高，因此，很多國家都在其刑法中都對累犯和再犯采取了區(qū)別于初犯的量刑方式。我國刑法第六十五條即規(guī)定“累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰”，對于再犯，我國刑法雖然沒有以法條的形式對其量刑問題作出明確規(guī)制，但作為酌定量刑情節(jié)，行為人有前科又實施犯罪行為的，會影響到最終的刑罰裁量，對此，我國《量刑指導(dǎo)意見》中已對此作出了確認(rèn)。累犯、再犯皆以曾經(jīng)受過刑罰處罰為前提，那么也就意味著如果其曾受刑罰處罰的事實被消滅了，其再次實施犯罪行為后，也就不再被視為累犯或再犯了，對其再次實施的犯罪行為進(jìn)行量刑時，就不能再對其適用關(guān)于累犯和再犯的量刑規(guī)則了。由此可知，在我國刑罰體系中設(shè)置前科消滅和復(fù)權(quán)制度，從刑罰的整體適用趨勢而言將導(dǎo)致輕緩化趨勢，這一趨勢正是通過前科的直接消滅以及累犯和再犯成立機會的減少等具體的途徑來實現(xiàn)。

（二）前科消滅與復(fù)權(quán)對預(yù)防刑的影響

“犯罪人罪前一貫品行較好或素有劣跡、是否累犯、有無前科等……雖然對其實施的犯罪本身無直接影響，但確符合特殊預(yù)防的需要”⑨，影響預(yù)防刑。前科制度的存在對預(yù)防刑的影響主要通過前科、累犯、再犯等具體形式實現(xiàn)，其對預(yù)防刑的影響雖然被控制在很小的范圍內(nèi)，但確是法官在考慮犯罪人特殊預(yù)防必要性時的重要內(nèi)容。特別是在其他犯罪情節(jié)幾乎相同但其中一個犯罪人有前科而另一個犯罪人無前科的情況下，在對這兩個犯罪人量刑時，前科的事實必須被納入量刑裁量之中，只有這樣才能實現(xiàn)刑罰的實質(zhì)正義，才是對無前科的犯罪人的公正對待。有無前科對預(yù)防刑的影響應(yīng)被嚴(yán)格限制，應(yīng)以有利于保護犯罪人的角度對預(yù)防刑展開適用，具體而言，當(dāng)犯罪人有前科，決定是否對其增加預(yù)防刑的情節(jié)時，應(yīng)當(dāng)慎重;當(dāng)犯罪人無前科時，應(yīng)當(dāng)肯定將該事實納入減少預(yù)防刑的情節(jié)。

將前科消滅與復(fù)權(quán)制度引入我國刑罰體系，意味著其對預(yù)防刑的適用也將產(chǎn)生實質(zhì)性影響。這種影響具體通過兩種方式體現(xiàn)，一種是前科的直接消滅所引起的，當(dāng)犯罪人再次實施犯罪行為時，由于其上一次犯罪的記錄已被“消除”，對其量刑時應(yīng)視作初犯對待;另一種即是由于前科消滅制度所導(dǎo)致的累犯、再犯等成立機會的減少，間接引發(fā)的對犯罪人刑罰裁量的輕緩化結(jié)果。但和前科消滅與復(fù)權(quán)制度對酌定量刑情節(jié)影響的不同之處在于，預(yù)防刑的背后隱藏的是報應(yīng)刑與預(yù)防刑的博弈，以及責(zé)任刑與預(yù)防刑的權(quán)衡，與對具體的酌定量刑情節(jié)的影響相比，其表征的是刑罰背后的理論選擇。

三、復(fù)權(quán)的前提：前科消滅

前科消滅與復(fù)權(quán)制度在刑罰體系中的定位應(yīng)屬于對該兩種制度關(guān)系的外部結(jié)構(gòu)，對該兩種制度的具體關(guān)系尚待進(jìn)一步挖掘，回歸到前科消滅與復(fù)權(quán)制度本身，對該兩種制度的具體關(guān)系進(jìn)行內(nèi)部審視，才能真正認(rèn)識該兩種制度的全貌。

（一）前科消滅是復(fù)權(quán)的邏輯前提

前科制度阻截了犯罪人權(quán)利恢復(fù)的機會，前科消滅創(chuàng)設(shè)了犯罪人權(quán)利恢復(fù)的制度契機，由此才引發(fā)犯罪人的權(quán)利恢復(fù)機制的構(gòu)造等一系列相關(guān)問題。因此，從理論邏輯角度而言，正是因為前科消滅制度的創(chuàng)立，復(fù)權(quán)制度才有其適用的空間和價值，這也正是我們認(rèn)為前科消滅是復(fù)權(quán)制度邏輯前提的根據(jù)。當(dāng)我們說一個制度是另一個制度的邏輯前提時，就一般暗示了該兩種制度至少存在以下四個方面的關(guān)系：適用時間上存在先后序列;理論上存在銜接關(guān)系;其中一個制度是另一個制度的先決條件;兩個制度需要共同發(fā)揮作用。

具體到前科消滅與復(fù)權(quán)制度上，可作如下闡釋：其一，前科消滅與復(fù)權(quán)制度在適用時間上存在先后序列，從二者適用的時間順序來看，前科消滅制度在前，復(fù)權(quán)制度在后，復(fù)權(quán)是否啟用要取決于前科消滅制度是否已適用。在前科消滅還未啟動之時，復(fù)權(quán)制度并沒有適用的機會。時間上的先后，是兩個制度在刑罰消滅體系中處于不同位階的體現(xiàn)，這種位階也決定了兩種制度的適用不能逾越制度的限制。其二，前科消滅與復(fù)權(quán)在理論上存在銜接關(guān)系。“銜接”即事物或制度彼此之間相互連接，銜接的主要目的旨在實現(xiàn)制度或事物整體意義的連貫、流暢，它強調(diào)制度之間的協(xié)調(diào)與配合，每個制度都有自己的位置和價值屬性，彼此之間不能互相逾越。前科消滅與復(fù)權(quán)并不能等同或者位置互換，二者可謂刑罰消滅制度的兩個階段，在實現(xiàn)了前科消滅的制度功能后，復(fù)權(quán)才能登場，這是兩種制度協(xié)調(diào)配合的前提和原則。其三，前科消滅是復(fù)權(quán)制度適用的先決條件。如果沒有前科消滅，復(fù)權(quán)制度即使被創(chuàng)設(shè)出來，也無法充分發(fā)揮其作用，即前科消滅完成了犯罪人權(quán)利恢復(fù)的第一個階段，前科消滅制度適用完成后，犯罪人的前科才可以被消除，此時曾受刑罰處罰的犯罪人才有了權(quán)利恢復(fù)的條件。如果犯罪人的前科一直存在，則無論復(fù)權(quán)制度如何完善，都無法從根本上保障犯罪人的權(quán)利恢復(fù)。其四，前科消滅與復(fù)權(quán)制度需要共同發(fā)揮作用。盡管前科消滅與復(fù)權(quán)是彼此獨立的制度，但作為共同隸屬于刑罰消滅體系下的制度產(chǎn)物，刑罰消滅制度的完成需要前科消滅與復(fù)權(quán)制度協(xié)調(diào)配合、共同發(fā)揮作用，二者缺一不可。兩個制度共同發(fā)揮作用的前提就是要找準(zhǔn)每個制度的定位，復(fù)權(quán)制度的適用必須要尊重前科消滅制度的適用條件。

（二）前科消滅是復(fù)權(quán)構(gòu)造的結(jié)構(gòu)前提

對前科消滅是復(fù)權(quán)制度邏輯前提的界定，是從該兩種制度的內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行的定位，從兩個制度的整體結(jié)構(gòu)來看，前科消滅是復(fù)權(quán)制度的結(jié)構(gòu)前提，這是對兩個制度進(jìn)行的外部關(guān)系定位。前科消滅是復(fù)權(quán)制度構(gòu)造的結(jié)構(gòu)前提，可從三個方面得出：

其一，這是刑罰消滅制度結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?。結(jié)構(gòu)是制度運行的外在狀態(tài)或架構(gòu)，是維護制度穩(wěn)定運行的重要保障。刑罰消滅制度的良好運作需要構(gòu)造一套結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫润w系，在這個制度體系中，作為這個體系組成要素的前科消滅與復(fù)權(quán)制度，需要根據(jù)制度本身的功能與價值定位來確定自身的運行規(guī)則，欲恢復(fù)曾受過刑罰處罰的人的權(quán)利和資格，必然要先對其曾受刑罰處罰的事實作出處理，這是前提也是常理，不能先復(fù)權(quán)再回過頭來處理前科問題，否則會造成整個刑罰消滅制度的混亂。

其二，這是程序正義的要求。法律中的程序正義，即法律實現(xiàn)過程的正義，與最終裁判結(jié)論的結(jié)果正義相比，程序正義旨在通過法律創(chuàng)設(shè)的程序制度，通過程序化設(shè)定，為各方司法參與主體創(chuàng)造一個平等參與且中立的對抗機會，將司法裁決的過程較為清晰、全面地展示出來。程序正義的一個重要價值，就是通過嚴(yán)格的司法程序設(shè)定，使得司法裁決結(jié)果能被各方主體信服。即使最終的裁判結(jié)局于某一方當(dāng)事人是不利的，當(dāng)事人也能通過平等地參與司法程序說服自己;而若缺乏公正透明的司法程序，即使最終的裁判結(jié)局于當(dāng)事人有利，當(dāng)事人也無法感受到正義，這種對于公正的切實感知同樣是司法正義的重要組成要素。在前科消滅與復(fù)權(quán)制度之間構(gòu)造嚴(yán)格的適用規(guī)則，從整體上維系刑罰消滅制度的適用質(zhì)量，這是程序正義理念的當(dāng)然要求。

其三，這是寬嚴(yán)相濟刑事政策的產(chǎn)物。寬嚴(yán)相濟刑事政策要求對待犯罪要該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)結(jié)合。寬嚴(yán)相濟刑事政策不僅僅體現(xiàn)在刑罰的處遇領(lǐng)域，還應(yīng)該體現(xiàn)在刑罰消滅制度的適用中。只有與刑罰制度全面結(jié)合，我國刑罰適用才能真正實現(xiàn)科學(xué)性。寬嚴(yán)相濟刑事政策的實現(xiàn)需要刑法體系結(jié)構(gòu)上的配合，在刑罰消滅體系下，不同的制度適用階段、不同的制度性質(zhì)，是保障刑罰消滅體系中寬嚴(yán)相濟刑事政策實現(xiàn)的重要依據(jù)。只有嚴(yán)格遵循前科消滅與復(fù)權(quán)制度在刑罰消滅體系中的結(jié)構(gòu)位置，正確運用前科消滅與復(fù)權(quán)制度，才能全面貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策。

（三）前科消滅是復(fù)權(quán)的適用范域前提

從適用范域角度來看，前科消滅為復(fù)權(quán)制度的適用創(chuàng)設(shè)了一個前提框架。具體而言，兩個制度存在密切關(guān)聯(lián)，不能適用前科消滅的犯罪人，當(dāng)然不能對其適用復(fù)權(quán)制度;對能適用前科消滅的犯罪人，則有條件地適用復(fù)權(quán)制度，復(fù)權(quán)制度的適用不能脫離前科消滅框定的適用范圍。不可能出現(xiàn)能適用復(fù)權(quán)制度但是不能適用前科消滅的犯罪人的情況。在刑罰消滅制度適用對象的選擇上，復(fù)權(quán)制度必須以前科消滅制度確立的范圍為前提，從刑罰消滅體系來看，前科消滅已經(jīng)排除了一部分不能適用刑罰消滅機會的范圍，復(fù)權(quán)制度的適用必須在該前科消滅適用對象確定后的范圍下展開。

從適用范圍的大小來看，復(fù)權(quán)制度適用對象的范圍至多是與前科消滅適用對象的范圍一致，而不可能寬于前科消滅適用對象的范圍。整個刑罰制度內(nèi)部即是一個彼此關(guān)聯(lián)的制度體系，追溯至前科制度，前科制度并不針對具體的罪名，而是具有相對普適性。前科消滅也應(yīng)如此，且前科制度的適用范圍直接決定了前科消滅制度的適用空間，前科消滅制度的適用必須要考察前科制度的適用情況。相應(yīng)地，作為前科消滅后的犯罪人的權(quán)利恢復(fù)機制，復(fù)權(quán)制度的適用必然要遵循前科消滅的范圍，在前科消滅范圍之外談犯罪人的權(quán)利恢復(fù)問題是缺乏制度指向性的。我們不能通過復(fù)權(quán)制度的適用范圍反推前科消滅的適用范圍，這是典型的邏輯錯誤，會造成制度判斷出現(xiàn)失誤。若將這一過程倒置，自然會造成犯罪人的復(fù)權(quán)范圍不清、理論不足，甚至?xí)霈F(xiàn)前科消滅制度的定位被模糊的情況，這是維持刑罰消滅制度正常運轉(zhuǎn)必須要杜絕的現(xiàn)象。

（四）前科消滅是復(fù)權(quán)的適用導(dǎo)向前提

這是從理論適用角度對前科消滅是復(fù)權(quán)制度適用前提的關(guān)系定位，盡管前科消滅與復(fù)權(quán)制度從性質(zhì)和功能角度而言是兩種完全不同的制度，兩者在刑罰消滅體系中也分別處于不同的位置，但是該兩種制度仍存在很多理論交集，甚至?xí)蚕砗芏嗬碚摶A(chǔ)。從制度基礎(chǔ)角度而言，前科消滅與復(fù)權(quán)制度皆是刑法人道主義與人權(quán)保障主義的彰顯，是在現(xiàn)代刑罰理念下平衡法益保護與人權(quán)保障關(guān)系的重要制度組成。這和前科消滅與復(fù)權(quán)制度共同隸屬于刑罰消滅體系有直接關(guān)聯(lián)，刑罰消滅制度的理論基礎(chǔ)共同適用于前科消滅與復(fù)權(quán)制度。因此，欲探明復(fù)權(quán)制度的某項具體理論支撐，可以從前科消滅制度的理論支撐中獲取提示。從前科消滅與復(fù)權(quán)制度在適用時的理論關(guān)系來看，在前科消滅適用階段被考慮的條件，如犯罪人悔改情況、再犯罪可能性、人身危險性等問題，在決定是否對犯罪人適用復(fù)權(quán)制度時同樣需要被考察。理論的適用要求標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，相同的理論依據(jù)，在復(fù)權(quán)階段對其進(jìn)行分析時，要考察和尊重在前科消滅階段的適用情況，不能出現(xiàn)前后矛盾的情況。

四、前科消滅背景下復(fù)權(quán)的理論功能

前科消滅與復(fù)權(quán)制度存在密切關(guān)聯(lián)，從一套完整的權(quán)利恢復(fù)制度設(shè)置來看，兩種制度有互為成就之勢。正是基于對這兩種制度的理性審視，本文得出如下結(jié)論：前科消滅制度必然引申出復(fù)權(quán)問題。在復(fù)權(quán)實現(xiàn)后前科消滅制度才算真正的完成了其制度使命，反之，復(fù)權(quán)制度在與前科消滅制度的配合中得以進(jìn)一步貫徹其價值理念。

（一）推動犯罪人再社會化的重要保障

再社會化制度有其特殊的應(yīng)用語境，在西方國家，再社會化一般應(yīng)用于行刑制度中，具體指罪犯改造的社會化，它經(jīng)常與重返社會制度作為同一概念使用。⑩ 本文所推行的再社會化是從更廣義和宏觀的視角對刑罰執(zhí)行的審視與反思，與再社會化制度中的監(jiān)外作業(yè)制度、犯罪人分類執(zhí)行制度、犯罪人自治制度等具體制度相比，復(fù)權(quán)制度于犯罪人再社會化的意義更關(guān)注于制度層面的確認(rèn)與保障。若缺乏了對參與者身份或資格平等性的重視和保障，哪怕是設(shè)計再優(yōu)良的參與制度，都不能謂其完美。因為在這樣的制度體系中，可能真正需要接受制度保障的人，恰恰被排除在了參與者的名單之外。

在前科消滅與復(fù)權(quán)制度并存的問題上，也許有人會提出質(zhì)疑，認(rèn)為前科消滅即解決了犯罪人重返社會的障礙，復(fù)權(quán)與前科消滅同時設(shè)置，會存在制度的重復(fù)或浪費，因此，在前科消滅后，沒必要繼續(xù)設(shè)置復(fù)權(quán)制度。對此解讀，我們有必要作出如下澄清：尚且不論這兩個制度的適用范圍有別、規(guī)制側(cè)重點存在差異，僅就這兩種制度的功能來看，前科消滅也不能完全解決犯罪人部分權(quán)利或資格的恢復(fù)問題。以犯罪人被判處一定期限的自由刑為例，犯罪人在執(zhí)行完刑罰并符合前科消滅的條件后，可以有條件地消滅其前科，但是其因受刑罰處罰所導(dǎo)致的某些從業(yè)資格的喪失并不會隨著其前科的消滅而自動恢復(fù)。因此，從兩種制度所處的階段來看，前科消滅僅完成了犯罪人重歸社會的第一步，而復(fù)權(quán)則是決定犯罪人能否成功回歸社會的關(guān)鍵。前科消滅是保障犯罪人重返社會的制度前提，但犯罪人重返社會后還面臨著能否重新融入社會的障礙，這就是在前科消滅后必須配套設(shè)置復(fù)權(quán)制度的一個重要現(xiàn)實考慮。

（二）現(xiàn)代刑罰理念的當(dāng)然要求

關(guān)于刑罰目的，國際刑法學(xué)界經(jīng)歷了從報應(yīng)刑到預(yù)防刑的理念導(dǎo)向轉(zhuǎn)變。關(guān)于報應(yīng)刑與預(yù)防刑孰優(yōu)孰劣的論爭，在國際刑法學(xué)界持續(xù)了數(shù)年，經(jīng)過實證檢驗，不論是報應(yīng)刑還是預(yù)防刑，都存在難以克服的缺陷。當(dāng)前，已經(jīng)很少有學(xué)者堅持徹底的報應(yīng)刑或預(yù)防刑理念，一般都是在兼采兩種理念的同時側(cè)重其中一個。我國刑法的刑罰目的中也推崇報應(yīng)刑與預(yù)防刑兼顧的理念。在前科消滅后設(shè)置復(fù)權(quán)制度，既是對報應(yīng)刑的貫徹，更是對預(yù)防刑的實踐。雖然前科消滅和復(fù)權(quán)制度旨在保障犯罪人順利復(fù)歸社會，從刑罰目的角度看是對預(yù)防型理論的踐行，但是前科消滅和復(fù)權(quán)制度并不是無條件適用于任何犯罪人，只有符合法律規(guī)定的一定條件的犯罪人才可適用。針對不同犯罪情節(jié)的犯罪人，對其適用前科消滅與復(fù)權(quán)的條件和程序也均有差異，對某些適用了前科消滅的犯罪人，不一定就能適用復(fù)權(quán)制度，這種差異既蘊含著預(yù)防刑主張的對犯罪人區(qū)別對待的思想，更是報應(yīng)刑理念的產(chǎn)物。從對罪犯的矯正角度看，相較于報應(yīng)刑，預(yù)防刑則起著更直接的指導(dǎo)作用，預(yù)防刑刑罰理念的最終期待是期望通過刑罰最大限度地消滅再犯可能性。保留前科以及復(fù)權(quán)制度的空白，會導(dǎo)致犯罪人受過一次刑罰處罰后，犯罪記錄要伴隨其終身，其就業(yè)、生活等事項都要受到曾受刑罰處罰的影響，對犯罪人重新融入社會制造了制度障礙。因此，前科消滅和復(fù)權(quán)是不可或缺的，但僅設(shè)置前科消滅制度，又會出現(xiàn)對預(yù)防刑的貫徹不徹底的局面。在具體適用手段上，預(yù)防刑強調(diào)刑罰的執(zhí)行需要因人而異，對那些已充分進(jìn)行了悔改、渴望重新回歸社會開展正常的社會生活的公民，法律要為其提供復(fù)歸社會的機會。如果渴望通過復(fù)權(quán)重新回歸社會的犯罪人無法得到制度的保障，即使其再努力地參加改造也無法享受權(quán)利的復(fù)歸，會影響預(yù)防刑預(yù)防犯罪機能的發(fā)揮。

（三）有利于犯罪人積極恢復(fù)與改造

這是從刑罰的執(zhí)行效果與目標(biāo)的角度對兩種制度關(guān)系的闡釋，也可以理解為是對預(yù)防刑理念堅持下復(fù)權(quán)制度構(gòu)造可行性問題的論證與說明。復(fù)權(quán)制度設(shè)定之初衷即旨在促進(jìn)犯罪人的改造。犯罪人權(quán)利或資格的喪失，導(dǎo)致其與未犯罪公民之間形成了一道天然裂痕，盡管共同參與社會生活，但從權(quán)利配置來看，受刑人并不具備一個公民所擁有的完整的權(quán)利體系。這種差異與隔絕將伴隨犯罪人終身并隨時對其進(jìn)行心理暗示，而對其他公民來講，犯罪人權(quán)利與資格的被剝奪不斷向公眾宣示受刑人的特殊性，這是對犯罪人名譽的傷害，更是對其自信心和自尊心的打擊。如果犯罪人始終無法獲得權(quán)利恢復(fù)的機會，一次犯罪意味著終身都要攜帶犯罪人的印記，在進(jìn)行擇業(yè)等活動時都要受到特殊對待，那么無異于對犯罪人宣告，不管其多么努力地進(jìn)行改造，其永遠(yuǎn)無法擺脫一次犯罪帶來的身份標(biāo)簽，這意味著只要一個公民受過刑事處罰，他將永遠(yuǎn)無法抹掉這個“污點”。這是對犯罪人進(jìn)行消極的心理暗示，無助于鼓勵犯罪人積極改造。對權(quán)利恢復(fù)的預(yù)期，會鼓勵犯罪人積極進(jìn)行自我改造，這對犯罪人來說也是一個期待。

從有利于犯罪人改造的角度出發(fā)，前科消滅和復(fù)權(quán)制度都是必要的，他們都是消除犯罪人身份標(biāo)簽，保障其順利回歸社會的制度支撐。但若僅有前科消滅而沒有復(fù)權(quán)制度，從對犯罪人改造的角度出發(fā)，是不理想的。前科消滅與復(fù)權(quán)制度有別，二者不能相互替代，前科消滅不能解決所有的權(quán)利復(fù)歸問題，僅有前科消滅而無復(fù)權(quán)制度，從對罪犯的改造機制設(shè)計來看是不完整的，對那些無法通過前科消滅解決再社會化問題的犯罪人，缺乏復(fù)權(quán)制度的保障，其仍然無法順利回歸社會，其仍然缺失進(jìn)行積極改造的動力和目標(biāo)。前科消滅后配套設(shè)置復(fù)權(quán)制度，針對不同類別的犯罪人適用不同的權(quán)利恢復(fù)機制，使犯罪人獲得明確的心理預(yù)期，有助于鼓勵犯罪人積極接受再教育進(jìn)行自我改造。

注釋：

①②⑩ 馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第711、716、517頁。

③ 參見黎宏：《日本刑法精義》（第2版），法律出版社2008年版，第30頁。

④ 參見陳志軍譯：《斯洛伐克刑法典》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第53頁。

⑤ 參見王秀梅、邱陵譯：《羅馬尼亞刑法典》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第47頁。

⑥ 參見王立志譯：《黑山刑法典》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第57頁。

⑦ 其他酌定量刑情節(jié)包括：犯罪的手段;犯罪的時間、地點;犯罪的對象;犯罪造成的危害后果;犯罪的動機;犯罪后的態(tài)度;犯罪人的一貫表現(xiàn)。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第7版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第255頁。

⑧ 參見儲槐植：《美國刑法》（第3版），北京大學(xué)出版社2006年版，第256—257頁。

⑨ 參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第326—327頁。

作者簡介：程騁，湖北省社會科學(xué)院助理研究員，湖北武漢，430077。

（責(zé)任編輯? 橙? 子）