我國(guó)保健食品安全協(xié)同治理法律問(wèn)題探析

李文華

（北京交通大學(xué)法學(xué)院，北京 100044）

最近幾年頻發(fā)的保健食品安全事件引發(fā)了社會(huì)公眾對(duì)保健食品安全的極大關(guān)注。保健食品安全問(wèn)題的解決，既需要自然科學(xué)界的研究，也需要包括法學(xué)界在內(nèi)的社會(huì)科學(xué)界的關(guān)注和探討。本文從法學(xué)尤其是食品安全法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)、消費(fèi)者保護(hù)法學(xué)等多個(gè)法學(xué)領(lǐng)域協(xié)同發(fā)揮作用的角度，研究保健食品安全的協(xié)同治理問(wèn)題，以期為我國(guó)保健食品安全治理問(wèn)題提供新的思路和方法。

1 保健食品安全協(xié)同治理現(xiàn)狀及必要性分析

近年來(lái)，保健食品安全問(wèn)題一直處于治理不力的境況，2018年發(fā)生的權(quán)健事件，則突破了公眾對(duì)于保健食品亂象的容忍極限[1]。2019年1—4月，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局聯(lián)合公安部等13 個(gè)部門(mén)聯(lián)合部署“百日行動(dòng)”，對(duì)保健食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的虛假宣傳等一系列突出問(wèn)題進(jìn)行了集中整頓[2]。2020年4月26日，市場(chǎng)監(jiān)管總局等7 個(gè)部門(mén)聯(lián)合印發(fā)《保健食品行業(yè)專項(xiàng)清理整治行動(dòng)方案（2020—2021年）》，開(kāi)展保健食品行業(yè)專項(xiàng)清理整治行動(dòng)，并取得階段性成效[3]。前述“百日行動(dòng)”和專項(xiàng)清理整治行動(dòng)固然收到了立竿見(jiàn)影的效果，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，只靠短時(shí)間內(nèi)的運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法、一味簡(jiǎn)單地加重處罰和監(jiān)管部門(mén)一家的努力并不能全面、系統(tǒng)、長(zhǎng)期地解決保健食品安全治理中的所有問(wèn)題。對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者明確指出，食品安全問(wèn)題多種多樣，認(rèn)識(shí)這些問(wèn)題需要法學(xué)、食品科學(xué)等多個(gè)文理學(xué)科的共同支撐。同時(shí)，通過(guò)治理解決食品安全問(wèn)題是世界各國(guó)、各地區(qū)的共同選擇。英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家紛紛踐行并完善“共同治理”“綜合治理”等多層級(jí)治理模式，取得了積極成效[4]。因此，建立長(zhǎng)久有效的協(xié)同治理機(jī)制才是解決保健食品安全問(wèn)題的根本之道。也正如有學(xué)者所指出的，“安心的食品或者說(shuō)食品安全是生產(chǎn)出來(lái)的，亦是監(jiān)管出來(lái)的，而且還需要所有食品安全責(zé)任人和利益相關(guān)者積極參與協(xié)治”[5]。

在任何利益多元化的領(lǐng)域都需要法治的調(diào)整[6]，保健食品安全領(lǐng)域也是如此。本文首先分析我國(guó)保健食品安全協(xié)同治理中存在的問(wèn)題，然后針對(duì)這些問(wèn)題，借鑒美國(guó)在相關(guān)領(lǐng)域的一些成熟經(jīng)驗(yàn)，提出相應(yīng)的完善建議。

2 我國(guó)保健食品安全協(xié)同治理機(jī)制中存在的問(wèn)題

我國(guó)《食品安全法》《食品安全法實(shí)施條例》《保健食品注冊(cè)與備案管理辦法》等法律法規(guī)和部門(mén)規(guī)章對(duì)保健食品的生產(chǎn)和銷售宣傳都有明確規(guī)定：在生產(chǎn)方面，我國(guó)對(duì)保健食品實(shí)行注冊(cè)和備案管理制度，國(guó)家鼓勵(lì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)符合良好生產(chǎn)規(guī)范的要求；在銷售宣傳方面，則規(guī)定非保健食品不得聲稱具有保健功能，任何單位和個(gè)人不得發(fā)布未依法取得資質(zhì)認(rèn)定的食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的食品檢驗(yàn)信息，不得利用上述檢驗(yàn)信息對(duì)食品、食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行等級(jí)評(píng)定，并且禁止利用包括會(huì)議、講座、健康咨詢?cè)趦?nèi)的任何方式對(duì)保健食品進(jìn)行虛假宣傳。我國(guó)絕大多數(shù)保健食品生產(chǎn)企業(yè)都是合規(guī)經(jīng)營(yíng)的，其所生產(chǎn)的保健食品都是合格產(chǎn)品，因?yàn)閺那笆觥鞍偃招袆?dòng)”后市場(chǎng)監(jiān)管總局公布的15 個(gè)執(zhí)法典型案例來(lái)看，有10 個(gè)是因?yàn)楸＝∈称菲髽I(yè)虛假宣傳而構(gòu)成違法行為的，有5 個(gè)則構(gòu)成傳銷（其中有2 個(gè)同時(shí)有虛假宣傳的違法行為），沒(méi)有1 個(gè)是因?yàn)楸＝∈称返纳a(chǎn)環(huán)節(jié)出了問(wèn)題[7]。因此，對(duì)保健食品進(jìn)行虛假宣傳和利用保健食品進(jìn)行傳銷是保健食品銷售過(guò)程中最常見(jiàn)的兩種不合規(guī)行為（即違法違規(guī)行為）。之所以對(duì)保健食品進(jìn)行虛假宣傳，是因?yàn)楸＝∈称菲髽I(yè)都想把自己的產(chǎn)品宣傳得很好以獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，有的企業(yè)就會(huì)想方設(shè)法越過(guò)法律規(guī)定的界限而在產(chǎn)品的說(shuō)明書(shū)或者廣告宣傳上做手腳；而利用保健食品進(jìn)行傳銷，根據(jù)《禁止傳銷條例》等法規(guī)的規(guī)定，是指名義上是以推銷、分享、協(xié)作等形式發(fā)展保健食品的多層級(jí)銷售網(wǎng)絡(luò)，但實(shí)際上卻是對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益的行為。利用保健食品進(jìn)行傳銷，既可以在競(jìng)爭(zhēng)激烈的保健食品市場(chǎng)中將自己經(jīng)銷的保健食品銷售出去，又可以向參與傳銷者收取巨額人頭費(fèi)，因此也成為保健食品行業(yè)常見(jiàn)的不合規(guī)行為。虛假宣傳使保健食品消費(fèi)者的安全受到嚴(yán)重影響，有時(shí)候甚至使消費(fèi)者處于致命的風(fēng)險(xiǎn)之中[2,8]；而利用保健食品進(jìn)行傳銷，則使得參與傳銷者輕則發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失，重則傾家蕩產(chǎn)，這是在中美兩國(guó)都存在的情況[9-12]。所以，保健食品的虛假宣傳和傳銷問(wèn)題是保健食品安全協(xié)同治理中要重點(diǎn)解決的問(wèn)題，本文以這兩個(gè)典型問(wèn)題為主進(jìn)行研究，但所涉問(wèn)題及建議的范圍是全面的，即包括但不限于這兩個(gè)典型問(wèn)題。

2.1 對(duì)保健食品企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管和執(zhí)法的措施有待完善

從我國(guó)的情況來(lái)看，前述《食品安全法》等法律法規(guī)和規(guī)章的頒布和實(shí)施，以及行政監(jiān)管部門(mén)多年來(lái)的監(jiān)管和執(zhí)法行動(dòng)，對(duì)保健食品行業(yè)的虛假宣傳和傳銷等問(wèn)題進(jìn)行了整頓和治理，并取得了很好的成效。但是，對(duì)于保健食品行業(yè)不合規(guī)的亂象，一方面，堅(jiān)持亂市用重典對(duì)維護(hù)人民生命健康和行政管理秩序是非常必要的；另一方面，行政處罰只是維護(hù)行政管理秩序的一種手段，它無(wú)法取代其他法律手段，更無(wú)法替代道德、教育等其他手段在維護(hù)秩序方面的作用，具有其自身的局限性[13]。就單純的行政處罰而言，存在以下兩個(gè)弊端。

一方面，任何行政處罰所依托的行政執(zhí)法行為都是需要付出成本的，而所有行政機(jī)關(guān)的預(yù)算都是有限度的，不可能無(wú)限地?cái)U(kuò)充實(shí)施執(zhí)法的人員和物資，因此在面對(duì)數(shù)量巨大的被監(jiān)管對(duì)象以及復(fù)雜的被監(jiān)管行為時(shí)，監(jiān)管部門(mén)經(jīng)常處于無(wú)力應(yīng)對(duì)的困境，難以達(dá)到最佳治理效果。例如在美國(guó)就有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，國(guó)會(huì)給予美國(guó)食品藥品監(jiān)督管理局（Food and Drug Administration，F(xiàn)DA）的經(jīng)費(fèi)和人員配置都是不夠的[14]。中國(guó)的情況同樣不容樂(lè)觀。中國(guó)的保健食品主要監(jiān)管部門(mén)是國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局特殊食品安全監(jiān)督管理司（下稱“市場(chǎng)監(jiān)管總局特殊食品司”），該司的職責(zé)包括：分析掌握保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品和嬰幼兒配方乳粉等特殊食品領(lǐng)域安全形勢(shì)，擬訂特殊食品注冊(cè)、備案和監(jiān)督管理的制度措施并組織實(shí)施；組織查處相關(guān)重大違法行為[15]。也就是說(shuō)，對(duì)特殊食品行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管、對(duì)監(jiān)管過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的不合規(guī)行為進(jìn)行處罰只是該司的職責(zé)之一，而保健食品則只是特殊食品的其中一種。2020年，我國(guó)保健食品市場(chǎng)規(guī)模達(dá)到2 885億 元，預(yù)計(jì)2025年行業(yè)市場(chǎng)規(guī)模將達(dá)到3 740億 元。整體來(lái)看我國(guó)營(yíng)養(yǎng)保健食品行業(yè)集中度較低，我國(guó)前10大保健食品企業(yè)仍以直銷企業(yè)占主導(dǎo)[16]，這則又產(chǎn)生了保健食品監(jiān)管與直銷行為監(jiān)管的競(jìng)合問(wèn)題，從而使得監(jiān)管任務(wù)更為繁重?？梢?jiàn)，面對(duì)如此繁重的監(jiān)管任務(wù)，如果要求市場(chǎng)監(jiān)管總局特殊食品司對(duì)所有保健食品企業(yè)長(zhǎng)久地進(jìn)行如前述“百日行動(dòng)”和專項(xiàng)清理整治行動(dòng)那樣的集中式執(zhí)法是不可能的。

另一方面，片面地相信重罰的作用并不能對(duì)被監(jiān)管的保健食品企業(yè)起到很好的教育和治理效果，因而不能實(shí)現(xiàn)平衡的、長(zhǎng)久的治理功效。為加強(qiáng)對(duì)保健食品領(lǐng)域違法行為的震懾，我國(guó)于2018年修訂了《食品安全法》，于2019年修訂了《食品安全法實(shí)施條例》，加大了對(duì)包括保健食品在內(nèi)的食品違法行為的處罰力度和范圍；此外，我國(guó)2021年1月新修訂的《行政處罰法》也加大了重點(diǎn)領(lǐng)域執(zhí)法力度，將涉及公民生命健康安全的違法行為的追責(zé)期限由兩年延長(zhǎng)至五年（見(jiàn)該法第三十六條的規(guī)定）。這些都是很好的改革措施，但是大幅加大處罰力度只是一個(gè)方面，如果不能達(dá)到很好地對(duì)保健食品企業(yè)進(jìn)行教育和治理的效果，使保健食品企業(yè)自身在合規(guī)方面積極、主動(dòng)地履行自己的責(zé)任，保健食品安全治理的效果會(huì)大打折扣。

所以，片面地實(shí)施重罰不能達(dá)到最佳的治理效果，還要從豐富監(jiān)管措施的角度分析需要改進(jìn)的問(wèn)題。具體來(lái)看，我國(guó)在對(duì)保健食品安全的行政監(jiān)管和執(zhí)法過(guò)程中仍然有一些有待完善之處。

一方面是未建立對(duì)保健食品企業(yè)的食品安全合規(guī)監(jiān)管制度。企業(yè)合規(guī)通常包含3 層含義，其中一層含義就是企業(yè)在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中要遵守法律法規(guī)。企業(yè)合規(guī)管理體系最初屬于企業(yè)內(nèi)部為督促員工遵守法律法規(guī)而確立的治理方式，從20世紀(jì)90年代開(kāi)始，美國(guó)等國(guó)家逐漸將其轉(zhuǎn)化為政府部門(mén)監(jiān)督和管理企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)的一種法律制度[17]。2017年12月，中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)以國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織發(fā)布的《合規(guī)管理體系指南》為藍(lán)本，發(fā)布了中國(guó)版的《合規(guī)管理體系指南》。2018年，國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)管理委員會(huì)發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，對(duì)中央國(guó)有企業(yè)強(qiáng)化合規(guī)經(jīng)營(yíng)、構(gòu)建合規(guī)體系提供了全面的指導(dǎo)意見(jiàn)。但遺憾的是，我國(guó)尚未在保健食品領(lǐng)域建立強(qiáng)制合規(guī)管理機(jī)制，這不利于發(fā)揮合規(guī)監(jiān)管的效果。正如有學(xué)者指出的，我國(guó)政府主管部門(mén)對(duì)包括保健食品在內(nèi)的食品行業(yè)的監(jiān)管活動(dòng)，要將工作重點(diǎn)從實(shí)地抽檢、事后追責(zé)過(guò)渡到對(duì)食品行業(yè)從業(yè)者合規(guī)建設(shè)的監(jiān)督上來(lái)，以解決食品安全監(jiān)管中存在的監(jiān)管資源有限性等難題[18]。

另一方面是未在保健食品安全行政執(zhí)法領(lǐng)域引入行政和解制度。行政和解包括行政執(zhí)法和解、行政復(fù)議和解、行政訴訟和解以及行政執(zhí)行和解，本文所講的行政和解指的是行政執(zhí)法和解，是指在事實(shí)或法規(guī)范不確定時(shí)，通過(guò)行政主體與行政相對(duì)人的讓步和妥協(xié)，以達(dá)成行政和解協(xié)議的形式，明確雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而結(jié)束行政程序、終結(jié)整個(gè)案件以及最終實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)的行為[19]。行政和解執(zhí)法模式體現(xiàn)了自由裁量行政和行政法治價(jià)值追求的變化趨勢(shì)，逐漸成為許多國(guó)家和地區(qū)行政法治的重要制度安排和實(shí)踐形式，并取得了良好的效果[20-21]。一些國(guó)家和地區(qū)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)以行政和解方式處理的案件甚至已占其全部執(zhí)法案件的80%以上，其中不乏數(shù)額高、影響廣的重大案件[20]。在我國(guó)，早在2006年9月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳就聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議 健全行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的意見(jiàn)》，該意見(jiàn)指出，要“積極探索和完善行政和解、行政訴訟和解制度”。而在中共中央2020年1月發(fā)布的《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》中，一方面強(qiáng)調(diào)要加大食品藥品等關(guān)系群眾切身利益的重點(diǎn)領(lǐng)域執(zhí)法力度；另一方面強(qiáng)調(diào)要改進(jìn)和創(chuàng)新執(zhí)法方式，加強(qiáng)行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政和解等非強(qiáng)制行政手段的運(yùn)用。但是，迄今為止，在保健食品安全治理領(lǐng)域尚未引入行政和解制度，這對(duì)于處理事實(shí)或法規(guī)范不確定的一些涉及保健食品安全的執(zhí)法案件（例如一些直銷和傳銷界限模糊的案件）尤其構(gòu)成挑戰(zhàn)；同時(shí)，由于行政和解制度的缺乏，還導(dǎo)致保健食品企業(yè)缺少建立合規(guī)機(jī)制的動(dòng)力，因?yàn)閺拿绹?guó)的保健食品領(lǐng)域行政和解實(shí)踐情況來(lái)看，在涉及到涉嫌傳銷和虛假宣傳的和解成功案件中，往往都伴隨著為期幾年甚至幾十年的企業(yè)合規(guī)承諾[22-23]，引入這一制度對(duì)于企業(yè)長(zhǎng)期自覺(jué)地遵守合規(guī)要求具有重大制度保障作用。

2.2 對(duì)保健食品消費(fèi)者的教育和保護(hù)機(jī)制尚未健全

消費(fèi)者既是保健食品企業(yè)合規(guī)監(jiān)管體系中的利益相關(guān)者[24]，在保健食品出現(xiàn)安全等問(wèn)題時(shí)又是直接的受害者，所以做好消費(fèi)者保護(hù)是保健食品安全協(xié)同治理中非常重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，意義重大。我國(guó)對(duì)保健食品消費(fèi)者的教育和保護(hù)機(jī)制還有以下需要完善之處。

一是對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行防范虛假宣傳和傳銷等保健食品企業(yè)不合規(guī)行為的教育方式不夠全面。如果能夠通過(guò)有效的消費(fèi)者教育大幅提高消費(fèi)者對(duì)該等不合規(guī)行為的防范和識(shí)別能力，則會(huì)大大降低該等不合規(guī)行為的影響與危害。但是，在保健食品主管部門(mén)即市場(chǎng)監(jiān)管總局特殊食品司的官方網(wǎng)站上，目前尚沒(méi)有對(duì)保健食品消費(fèi)者進(jìn)行專門(mén)教育的欄目，僅在“科普宣傳”欄目下有2019年和2020年的20 篇短文章，其中有半數(shù)文章是針對(duì)保健食品企業(yè)如何進(jìn)行注冊(cè)等進(jìn)行宣傳的[25]，關(guān)于消費(fèi)者教育的文章偏少，尤其是沒(méi)有關(guān)于市場(chǎng)監(jiān)管總局特殊食品司所查處的保健食品企業(yè)實(shí)施虛假宣傳或者傳銷等案件的具體情況及消費(fèi)者應(yīng)該如何在個(gè)案中識(shí)別虛假宣傳和傳銷等欺詐行為的知識(shí)，所以對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行教育和保護(hù)的效果會(huì)受到影響。

二是沒(méi)有建立對(duì)權(quán)益受損的保健食品消費(fèi)者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)闹贫?，舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)金也缺乏保障。根據(jù)我國(guó)《食品安全法實(shí)施條例》《廣告法》和《禁止傳銷條例》的規(guī)定，對(duì)保健食品虛假宣傳情況嚴(yán)重和構(gòu)成傳銷行為的，處罰措施都是沒(méi)收違法所得和違法銷售的保健食品、罰款等，卻沒(méi)有對(duì)權(quán)益受損害的消費(fèi)者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊?guī)定；未能將對(duì)違規(guī)企業(yè)的處罰措施與對(duì)消費(fèi)者（在傳銷的情況下則是參與傳銷者，下同）的補(bǔ)償進(jìn)行很好地結(jié)合，也沒(méi)有足夠的資金獎(jiǎng)勵(lì)給舉報(bào)保健食品企業(yè)不合規(guī)行為的消費(fèi)者，使因保健食品虛假宣傳或傳銷而權(quán)益受損害的消費(fèi)者可能最終無(wú)法獲得補(bǔ)償或者賠償，這些都影響了消費(fèi)者參與保健食品安全治理的積極性。一方面，雖然根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》于2020年修訂的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》的第十四條保留了保健食品企業(yè)在財(cái)產(chǎn)不足時(shí)，其承擔(dān)民事責(zé)任的順序優(yōu)先于承擔(dān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任的規(guī)定，但是在重罰不合規(guī)保健食品企業(yè)的背景下，其在無(wú)法同時(shí)承擔(dān)行政罰款/刑事罰金的情況下，由于沒(méi)有保障優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任的具體實(shí)施措施，企業(yè)為了生存會(huì)被迫先向要求其承擔(dān)行政責(zé)任/刑事責(zé)任的強(qiáng)勢(shì)機(jī)關(guān)（監(jiān)管機(jī)關(guān)/法院）繳納罰款/罰金，而在被要求向處于弱勢(shì)地位的權(quán)益受損害的消費(fèi)者承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，實(shí)際上往往已無(wú)財(cái)產(chǎn)可被全部或者部分地執(zhí)行，進(jìn)而導(dǎo)致該規(guī)定第十四條實(shí)際上很可能無(wú)法最終落實(shí)。另一方面，我國(guó)在2019年修訂《食品安全法實(shí)施條例》時(shí)，規(guī)定對(duì)舉報(bào)食品安全重大違法犯罪行為的企業(yè)內(nèi)部舉報(bào)人要加大獎(jiǎng)勵(lì)力度（見(jiàn)該條例第六十五條的規(guī)定），這是固化實(shí)踐中行之有效的做法[26]。但是，該條例卻未規(guī)定對(duì)舉報(bào)保健食品重大違法犯罪行為的消費(fèi)者進(jìn)行重獎(jiǎng)，因而無(wú)法激勵(lì)廣大消費(fèi)者參與舉報(bào)保健食品企業(yè)不合規(guī)行為的積極性。因此，現(xiàn)有機(jī)制影響了消費(fèi)者參與保健食品安全治理的積極性。

三是現(xiàn)行的代表人訴訟制度無(wú)法對(duì)保健食品企業(yè)形成有力制約。除了上述民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)的原則很難實(shí)現(xiàn)外，在追究不合規(guī)保健食品企業(yè)的民事責(zé)任方面的另一個(gè)很重要的問(wèn)題是，因保健食品企業(yè)的不合規(guī)行為而受到損害的消費(fèi)者通過(guò)普通的民事途徑尋求救濟(jì)時(shí)，往往面臨維權(quán)成本高、效率低、舉證難以及時(shí)間長(zhǎng)等問(wèn)題[19]。雖然我國(guó)在1991年頒布施行的《民事訴訟法》第五十五條就規(guī)定了人數(shù)不確定的涉及多數(shù)人權(quán)益的共同訴訟制度（該規(guī)定內(nèi)容至今未變），但是其特點(diǎn)在于“明示加入”，即只有與已經(jīng)起訴的原告具有共同利害關(guān)系的人明確地表示加入此訴訟時(shí)，法院判決或者調(diào)解的結(jié)果才對(duì)其適用，否則其仍然應(yīng)該單獨(dú)再行起訴才可能獲得法院的保護(hù)。這種代表人訴訟制度仍然不適合保健食品行業(yè)權(quán)益受損害消費(fèi)者人數(shù)眾多但是單個(gè)消費(fèi)者受損害金額卻可能較小而導(dǎo)致的沒(méi)有消費(fèi)者愿意主動(dòng)提起訴訟的情況，因?yàn)樵谶@種制度下，最先提起訴訟的消費(fèi)者仍然需要自己預(yù)先支付律師費(fèi)并花費(fèi)大量時(shí)間為代表人訴訟做準(zhǔn)備（包括但不限于準(zhǔn)備訴訟材料、選定代表人等），其他人則明顯地有搭便車之便利（即只需要在法院公告的期間內(nèi)進(jìn)行登記而無(wú)需自己做上述大量的準(zhǔn)備工作），這樣就形成了所有受損害的消費(fèi)者都希望別人去提起代表人訴訟而自己“坐享其成”的集體行動(dòng)困境，正如有經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者所明確指出的“如果私人成本超過(guò)了私人收益，個(gè)人通常不會(huì)愿意去從事活動(dòng)，雖然這對(duì)社會(huì)來(lái)說(shuō)可能有利”[27]。所以，現(xiàn)行“明示加入”的代表人訴訟制度仍然無(wú)法對(duì)保健食品企業(yè)在民事責(zé)任方面形成震懾，也就無(wú)法進(jìn)一步促進(jìn)其在合規(guī)方面有更主動(dòng)的作為，這也成為保健食品安全協(xié)同治理機(jī)制中的一個(gè)短板。

3 完善保健食品安全協(xié)同治理機(jī)制的建議

3.1 完善對(duì)保健食品企業(yè)不合規(guī)行為的監(jiān)管和執(zhí)法措施

在美國(guó)，對(duì)保健食品進(jìn)行監(jiān)管的政府部門(mén)主要是FDA和美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（Federal Trade Commission，F(xiàn)TC）[14]。其中，F(xiàn)DA監(jiān)管保健食品的產(chǎn)品和其成分；保健食品生產(chǎn)和銷售企業(yè)有責(zé)任確保在保健食品上市銷售之前其安全性和產(chǎn)品介紹符合《1994年膳食補(bǔ)充劑健康及教育法》和FDA制定的規(guī)章，即其不得銷售假冒偽劣產(chǎn)品或者做了虛假宣傳的產(chǎn)品，如果其有該行為，則FDA有責(zé)任在其產(chǎn)品上市以后采取行動(dòng)[28]。而FTC是對(duì)保健食品的廣告進(jìn)行監(jiān)管[14,29]。在美國(guó)，虛假宣傳和傳銷也是保健食品監(jiān)管的重點(diǎn)，一方面，關(guān)于保健品在健康功能方面的廣告宣傳經(jīng)常是虛假的或者未經(jīng)證實(shí)的，例如在2010—2020年間，F(xiàn)TC共公布了120 個(gè)關(guān)于保健食品虛假宣傳的案例[30]；另一方面，“直銷”是個(gè)廣義的概念，其包括多層次銷售（multi-level marketing，MLM）等多種形式。美國(guó)保健食品企業(yè)大多采用的是MLM的形式[31]。而從FTC公布的典型案例來(lái)看，將MLM最終異化為傳銷的也大多是MLM企業(yè)[11-12,22]。鑒于中美在保健食品協(xié)同治理過(guò)程中遇到的主要都是虛假宣傳和傳銷兩大問(wèn)題，因此本文結(jié)合美國(guó)的一些成熟做法，特針對(duì)前文中提出的我國(guó)在保健食品監(jiān)管及整個(gè)協(xié)同治理中存在的虛假宣傳和傳銷等問(wèn)題，提出如下完善建議。

一方面，應(yīng)建立全面、系統(tǒng)的對(duì)保健食品企業(yè)的食品安全合規(guī)監(jiān)管制度。在保健食品行業(yè)中，保健食品企業(yè)是保健食品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者，是保健食品安全監(jiān)管的對(duì)象，因此在保健食品行業(yè)亂象頻發(fā)的背景下，加強(qiáng)對(duì)保健食品企業(yè)的監(jiān)管，無(wú)疑是非常必要和重要的；而加強(qiáng)對(duì)保健食品企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管，則是對(duì)保健食品企業(yè)監(jiān)管工作的重中之重，也是保健食品安全協(xié)同治理的關(guān)鍵一環(huán)。實(shí)際上，在很多現(xiàn)代國(guó)家和國(guó)際組織中，企業(yè)合規(guī)管理體系已經(jīng)成為政府部門(mén)監(jiān)管企業(yè)的一種重要法律制度[17,32]。前已述及，從2018年11月起，國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)就要求中央國(guó)有企業(yè)健全合規(guī)管理體系；而早在2017年6月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)就發(fā)布了《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》，開(kāi)始在證券公司和證券投資基金管理公司中推行強(qiáng)制合規(guī)制度。鑒于保健食品安全領(lǐng)域問(wèn)題較多的現(xiàn)狀，我國(guó)應(yīng)該在保健食品企業(yè)中強(qiáng)制推行合規(guī)管理體系，并對(duì)保健食品企業(yè)實(shí)行有效的合規(guī)監(jiān)管。在保健食品行業(yè)建立合規(guī)管理體制，既可以確保保健食品企業(yè)自身及其員工都積極地履行合規(guī)責(zé)任，使保健食品企業(yè)自覺(jué)合法合規(guī)經(jīng)營(yíng)，又可以使保健食品企業(yè)走向國(guó)際市場(chǎng)時(shí)不因缺乏合規(guī)管理體系而無(wú)法應(yīng)對(duì)其他國(guó)家的合規(guī)監(jiān)管，還可以與未來(lái)要實(shí)施的行政和解制度相結(jié)合，不斷地在經(jīng)營(yíng)中健全企業(yè)的合規(guī)管理體系，因?yàn)槠髽I(yè)的合規(guī)承諾及其履行情況是監(jiān)管機(jī)關(guān)監(jiān)督保健食品企業(yè)履行行政和解協(xié)議的重要方面。

具體來(lái)看，借鑒前述國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)和證監(jiān)會(huì)關(guān)于合規(guī)管理的相關(guān)文件，保健食品企業(yè)的合規(guī)管理體系建設(shè)應(yīng)包括以下幾個(gè)重要方面：1）合規(guī)管理的責(zé)任主體，既包括保健食品企業(yè)，也包括其工作人員，即保健食品企業(yè)的董事會(huì)及其組成人員、監(jiān)事會(huì)及其組成人員、經(jīng)理層（即高級(jí)管理人員）、生產(chǎn)和質(zhì)量控制、銷售等關(guān)鍵部門(mén)的負(fù)責(zé)人及其相關(guān)工作人員。因?yàn)楸＝∈称钒踩玛P(guān)人民群眾的身體健康，在條件允許的情況下，保健食品企業(yè)應(yīng)該像證券公司和證券投資基金管理公司一樣建立全員合規(guī)的管理體系。應(yīng)該借鑒中央國(guó)有企業(yè)和證券行業(yè)的做法，在保健食品企業(yè)中設(shè)置合規(guī)委員會(huì)和合規(guī)負(fù)責(zé)人，規(guī)定合規(guī)負(fù)責(zé)人是高級(jí)管理人員，直接向董事會(huì)負(fù)責(zé)，并且規(guī)定合規(guī)負(fù)責(zé)人不得兼任與合規(guī)管理職責(zé)相沖突的職務(wù)，不得負(fù)責(zé)管理與合規(guī)管理職責(zé)相沖突的部門(mén)，以免影響其正常履職。2）合規(guī)管理的內(nèi)容，是上述合規(guī)責(zé)任主體要熟悉并遵守保健食品行業(yè)的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件、行業(yè)規(guī)范和自律規(guī)則、公司內(nèi)部規(guī)章制度，以及行業(yè)普遍遵守的職業(yè)道德和行為準(zhǔn)則，因?yàn)楹弦?guī)管理所要符合的“規(guī)”，雖然主要是法律、法規(guī)和規(guī)章，但也包括上述其他內(nèi)容[33]。3）保健食品企業(yè)合規(guī)管理的重點(diǎn)主要是防止出現(xiàn)前文提到的虛假宣傳和傳銷這兩個(gè)在實(shí)踐中最突出的問(wèn)題（但根據(jù)實(shí)際情況又不限于這兩個(gè)問(wèn)題）。這樣合規(guī)工作就做到了重點(diǎn)突出、有的放矢，以真正解決實(shí)際問(wèn)題。4）監(jiān)管部門(mén)將保健食品企業(yè)的合規(guī)管理體系建設(shè)及執(zhí)行情況作為對(duì)保健食品企業(yè)日常監(jiān)管尤其是事中事后監(jiān)管的重要內(nèi)容，則正好符合了國(guó)家“放管服”改革的要求，不但很好地貫徹了《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》中規(guī)定的創(chuàng)新體制機(jī)制、完善法治保障、建立政企溝通機(jī)制的要求，還是推行《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》所要求的規(guī)范和創(chuàng)新監(jiān)管執(zhí)法，尤其是推行信用監(jiān)管（合規(guī)則進(jìn)行信用激勵(lì)，違規(guī)則進(jìn)行信用懲戒）的重要手段。例如在美國(guó)，法院的裁定、FTC或者FDA的命令或者所同意的行政和解協(xié)議中，一般就包括以下內(nèi)容，即禁止違規(guī)企業(yè)做虛假的收入宣傳和未經(jīng)驗(yàn)證的健康說(shuō)明；如果保健食品企業(yè)是MLM企業(yè)，則其必須確保其宣傳材料不是誤導(dǎo)性的，確保其給予銷售人員的報(bào)酬來(lái)源于真正想要其商品或者服務(wù)的消費(fèi)者的支出而不是來(lái)自于所招募的更多的銷售人員自身的支出（即不構(gòu)成傳銷），并且企業(yè)要就此作出合規(guī)承諾；此外，還要在未來(lái)數(shù)年甚至20 年內(nèi)，每年提供一個(gè)由獨(dú)立的審計(jì)機(jī)構(gòu)出具的該企業(yè)的合規(guī)報(bào)告，來(lái)確保其在未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)誠(chéng)信地健全合規(guī)管理體系，履行合規(guī)承諾[22,34]。這種做法將監(jiān)管、執(zhí)法與合規(guī)管理結(jié)合起來(lái)，使對(duì)企業(yè)的合規(guī)管理成為監(jiān)管部門(mén)監(jiān)管和執(zhí)法的主要內(nèi)容之一，有效地促進(jìn)了保健食品企業(yè)合規(guī)經(jīng)營(yíng)的狀況，并且把保健食品企業(yè)有機(jī)地納入了保健食品安全治理體制中來(lái)，值得我國(guó)借鑒。另一方面，應(yīng)引入行政和解制度。如前所述，行政和解制度已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)行政執(zhí)法領(lǐng)域的發(fā)展趨勢(shì)，其意義巨大。合規(guī)與行政和解和諧共生的情況在美國(guó)有非常典型的表現(xiàn)：在美國(guó)，雖然幾乎所有聯(lián)邦政府部門(mén)都可以對(duì)相關(guān)企業(yè)行使監(jiān)管職權(quán)，但是在從事行政監(jiān)管過(guò)程中，運(yùn)用合規(guī)手段實(shí)施監(jiān)管活動(dòng)的通常只有司法部、FTC等幾個(gè)部門(mén)，而衛(wèi)生和公共服務(wù)部，尤其是其下屬的FDA則是其中非常重要的部門(mén)[17]。正如FDA前委員McClellan所言，F(xiàn)DA經(jīng)常和FTC一起合作，并與聯(lián)邦司法部等部門(mén)一起行動(dòng)，與違反合規(guī)監(jiān)管的保健食品企業(yè)或藥品企業(yè)達(dá)成包括行政和解、刑事和解、民事和解及企業(yè)合規(guī)內(nèi)容在內(nèi)的一攬子協(xié)議，以促進(jìn)企業(yè)越來(lái)越合規(guī)[35]。例如2012年12月，F(xiàn)DA下屬的刑事調(diào)查辦公室和聯(lián)邦司法部等部門(mén)一起與違規(guī)的生物科技巨頭Amgen Inc.及其關(guān)聯(lián)公司等達(dá)成了一攬子協(xié)議，Amgen Inc.及其關(guān)聯(lián)公司同意支付7.62億 美元作為一攬子協(xié)議的和解金，這是截止當(dāng)時(shí)美國(guó)歷史上類似案件中單筆金額最大的[36]。

美國(guó)的做法值得我國(guó)借鑒。我國(guó)有必要在保健食品安全協(xié)同治理過(guò)程中引入行政和解制度，其合理性在于以下幾點(diǎn)：1）行政和解可以節(jié)約行政資源和成本[37]，使得行政監(jiān)管效果達(dá)到更佳。正如國(guó)務(wù)院2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》所指出的“政府立法不僅要考慮立法過(guò)程成本，還要研究其實(shí)施后的執(zhí)法成本和社會(huì)成本”。行政和解可以在行政監(jiān)管資源有限的前提下盡可能地節(jié)約執(zhí)法成本和社會(huì)成本，使監(jiān)管效果達(dá)到最大化。正如有學(xué)者指出的，執(zhí)法和解在應(yīng)對(duì)執(zhí)法困難、化解執(zhí)法糾紛、節(jié)省行政成本、提高行政效率方面能發(fā)揮傳統(tǒng)行政執(zhí)法所不具備的重要功能，這是理論界和實(shí)務(wù)界的基本共識(shí)，也是執(zhí)法和解能在法律制度上得以確立并在實(shí)踐中得以實(shí)施的原因[38]。2）行政和解可以教育被監(jiān)管對(duì)象，使其積極、主動(dòng)地實(shí)施和完善企業(yè)合規(guī)計(jì)劃，進(jìn)而減少其未來(lái)不合規(guī)行為發(fā)生的可能性。需要強(qiáng)調(diào)的是，達(dá)成行政和解可以更好地起到教育被監(jiān)管對(duì)象并進(jìn)而減少違規(guī)行為發(fā)生的監(jiān)管效果。達(dá)成行政和解協(xié)議，給健康服務(wù)的提供者們以如下教育：當(dāng)其將自己的經(jīng)濟(jì)利益置于其顧客的健康利益之前時(shí)，其要為此付出沉重的代價(jià)[39]。實(shí)際上，在行政和解過(guò)程中，通常是將違規(guī)企業(yè)的未來(lái)合規(guī)承諾（即遵守法律等規(guī)則的承諾）作為和解條件的。例如在2020年5月美國(guó)藥品執(zhí)法管理局與一家制藥企業(yè)Adkins Pharmacy Inc.達(dá)成的一攬子協(xié)議中，就包括一份3 年的合規(guī)監(jiān)管協(xié)議，該協(xié)議就對(duì)要求該違規(guī)企業(yè)增加報(bào)告次數(shù)和質(zhì)量、加強(qiáng)對(duì)該企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管以及該企業(yè)未來(lái)仍然不合規(guī)時(shí)的處罰措施等進(jìn)行了規(guī)定[34]。因此，行政和解制度可以進(jìn)一步促進(jìn)保健食品行業(yè)的合規(guī)管理，對(duì)保健食品企業(yè)進(jìn)行卓有成效的教育，并進(jìn)而使促進(jìn)保健食品安全治理工作，是實(shí)現(xiàn)該領(lǐng)域協(xié)同治理的重要途徑。3）將行政和解制度引入保健食品安全協(xié)同治理機(jī)制，還可以使受損害的消費(fèi)者獲取賠償金、使積極舉報(bào)的消費(fèi)者獲得較為充足的獎(jiǎng)勵(lì)金，這一點(diǎn)將在3.2節(jié)中展開(kāi)論述。

3.2 健全對(duì)保健食品消費(fèi)者的教育和保護(hù)機(jī)制

市場(chǎng)監(jiān)管的目標(biāo)是控制市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、保障市場(chǎng)安全、保護(hù)社會(huì)公眾等市場(chǎng)主體的合法權(quán)益[40]，在美國(guó)，保健食品監(jiān)管政策的最終目標(biāo)是保護(hù)公眾（即廣大消費(fèi)者）的健康[41-42]，我國(guó)《食品安全法》第一條也開(kāi)宗明義地規(guī)定：“為了保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法”。而保護(hù)消費(fèi)者的途徑，既包括《食品安全法》《食品安全法實(shí)施條例》等法律法規(guī)所規(guī)定的對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行教育和警示、對(duì)有問(wèn)題的保健食品進(jìn)行召回等，也包括《市場(chǎng)監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》《國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局、財(cái)政部關(guān)于印發(fā)食品藥品違法行為舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法的通知》（以下簡(jiǎn)稱“該《舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》”）所規(guī)定的鼓勵(lì)舉報(bào)等舉措，還可以包括本文所建議的由監(jiān)管機(jī)關(guān)主導(dǎo)而對(duì)受損害的消費(fèi)者進(jìn)行補(bǔ)償、在保健食品安全領(lǐng)域的民事訴訟中引入“默示加入，明示退出”的集團(tuán)訴訟制度等。下面將從3 個(gè)方面分析如何健全對(duì)保健食品消費(fèi)者的教育和保護(hù)機(jī)制。

第一，完善消費(fèi)者教育手段，豐富消費(fèi)者教育內(nèi)容。保護(hù)保健食品行業(yè)消費(fèi)者的首要途徑就是進(jìn)行消費(fèi)者教育。如果把消費(fèi)者教育工作做好，千千萬(wàn)萬(wàn)的消費(fèi)者就具備了自我保護(hù)能力，則其受欺詐和權(quán)益損害的幾率會(huì)大大降低，保健食品監(jiān)管效果和整個(gè)保健食品安全協(xié)同治理的效果都會(huì)有明顯的提升。鑒于市場(chǎng)監(jiān)管總局特殊食品司的官方性，以及其在保健食品消費(fèi)者心中的權(quán)威地位，由該機(jī)構(gòu)對(duì)保健食品消費(fèi)者進(jìn)行安全等方面的教育會(huì)產(chǎn)生很好的效果。因此，一方面，在市場(chǎng)監(jiān)管總局特殊食品司的官方網(wǎng)站、微博、微信公眾號(hào)等所有官方媒體上發(fā)布與消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)、使用保健食品常用的法律法規(guī)，以及關(guān)于識(shí)別對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行虛假宣傳、傳銷等典型的保健食品違法行為和以會(huì)議、講座、“免費(fèi)義診”為噱頭的常見(jiàn)消費(fèi)陷阱的知識(shí)，使消費(fèi)者對(duì)保健食品安全所涉及的常用法律法規(guī)和知識(shí)有較全面的了解，對(duì)保健食品的“新?tīng)I(yíng)銷模式”保持清醒的認(rèn)識(shí)，并在此基礎(chǔ)上做出理性的選擇。另一方面，借鑒美國(guó)FTC和FDA的一些經(jīng)驗(yàn)，在市場(chǎng)監(jiān)管總局特殊食品司的官方網(wǎng)站上以消費(fèi)者警示等各種形式較詳盡地公示監(jiān)管部門(mén)對(duì)違規(guī)保健食品企業(yè)的執(zhí)法案例（本文所引用的美國(guó)保健食品安全方面的案例基本都來(lái)自于FDA和FTC的官網(wǎng)，F(xiàn)DA和FTC在其官網(wǎng)上都專門(mén)開(kāi)辟了消費(fèi)者教育網(wǎng)頁(yè)，介紹保健食品安全方面的常用法規(guī)、典型案例、消費(fèi)注意事項(xiàng)等），尤其是事關(guān)消費(fèi)者重大利益而消費(fèi)者容易被虛假宣傳、傳銷等行為誤導(dǎo)的一些典型案例，并從中總結(jié)出規(guī)律性的經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)，供消費(fèi)者學(xué)習(xí)和借鑒，從而通過(guò)這些現(xiàn)實(shí)、具體的案例增強(qiáng)消費(fèi)者的辨別能力。此外，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局廣告監(jiān)督管理司在其官方網(wǎng)站關(guān)于其職責(zé)的介紹中，專門(mén)提到對(duì)保健食品廣告的審查工作[43]，足見(jiàn)我國(guó)對(duì)保健食品廣告監(jiān)督管理工作及保健食品消費(fèi)者保護(hù)工作的重視，也說(shuō)明該司發(fā)揮著類似于FTC在保健食品廣告監(jiān)管方面的作用。因此，建議國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局廣告監(jiān)督管理司在其官網(wǎng)等官方媒體上也開(kāi)展對(duì)保健食品消費(fèi)者的教育工作，從消費(fèi)者如何識(shí)別保健食品廣告中的陷阱、誤區(qū)和其他風(fēng)險(xiǎn)的角度對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行教育，其形式和內(nèi)容可以參考上述對(duì)特殊食品司的相關(guān)建議中提到的形式和內(nèi)容。而且，由于特殊食品司和廣告監(jiān)督管理司都是國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局的下屬司局，其在消費(fèi)者教育和保護(hù)方面的配合協(xié)同效應(yīng)應(yīng)該比美國(guó)的FDA和FTC這兩個(gè)相互獨(dú)立的政府部門(mén)更強(qiáng)。

第二，對(duì)消費(fèi)者予以物質(zhì)補(bǔ)償和激勵(lì)。對(duì)保健食品行業(yè)權(quán)益受損的消費(fèi)者進(jìn)行物質(zhì)補(bǔ)償，是指由監(jiān)管機(jī)關(guān)主導(dǎo)而將一些在執(zhí)法過(guò)程中取得的資金補(bǔ)償給受損害的消費(fèi)者；而對(duì)參與保健食品行業(yè)安全協(xié)同治理的消費(fèi)者進(jìn)行物質(zhì)激勵(lì)，是指對(duì)舉報(bào)保健食品企業(yè)不合規(guī)行為的消費(fèi)者予以物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。對(duì)前者而言，因?yàn)榻o消費(fèi)者造成損害的是保健食品企業(yè)，因此不可能也不應(yīng)該從政府預(yù)算中列支對(duì)受損害的消費(fèi)者的補(bǔ)償；對(duì)后者而言，雖然根據(jù)該《舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》的規(guī)定，是由地方各級(jí)政府預(yù)算列支舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)資金，但是一來(lái)列支的資金畢竟是有限的，且各級(jí)政府預(yù)算本身就很緊張，二來(lái)政府預(yù)算支出大部分來(lái)自于納稅人繳納的稅款，即使有一部分來(lái)自于對(duì)企業(yè)的罰款，也難以與對(duì)被舉報(bào)的某個(gè)具體保健食品企業(yè)的罰款一一對(duì)應(yīng)，更何況該具體保健食品企業(yè)可能因?yàn)楦鞣N原因未必最終繳納罰款，而這顯然與罰當(dāng)其責(zé)的法治原則、行政法基本原則中的比例原則[44-45]、行政處罰所應(yīng)遵循的公平原則都是不太相符的[44]。因此，應(yīng)該尋找對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行補(bǔ)償和激勵(lì)的新途徑，而對(duì)行政和解過(guò)程中所取得的和解金進(jìn)行合理分配就是一個(gè)很好的選擇。具體來(lái)看，在保健食品安全協(xié)同治理問(wèn)題上，可以通過(guò)將行政和解中取得的和解金公平分配給受損害的消費(fèi)者、獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)保健食品企業(yè)不合規(guī)行為的調(diào)查提供舉報(bào)線索的消費(fèi)者的方式，來(lái)實(shí)現(xiàn)讓消費(fèi)者從保健食品安全治理環(huán)節(jié)中的消極、被動(dòng)角色轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極、主動(dòng)角色的目標(biāo)，從而使得保健食品安全治理各環(huán)節(jié)更加平衡，也更有成效。

進(jìn)一步而言，傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式很少甚至沒(méi)有考慮到受違法行為損害的第三人利益，正如有學(xué)者所指出的，行政管制對(duì)公共管理機(jī)構(gòu)職員的依賴極大，而且行政管制首先是為了竭力阻止、防止侵害的發(fā)生，而不是對(duì)受害人實(shí)施損害賠償[46]。因此，在傳統(tǒng)的行政執(zhí)法體制下，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的不合規(guī)行為進(jìn)行懲治后，受行政相對(duì)人（在本文的背景下即指保健食品企業(yè)）損害的第三人（在本文的背景下主要是消費(fèi)者）的利益沒(méi)有得到應(yīng)有的維護(hù)。而作為公私合作的一種新形態(tài)的行政和解制度的執(zhí)法優(yōu)勢(shì)之一即在于，通過(guò)協(xié)商和溝通的柔性方式實(shí)現(xiàn)了行政相對(duì)人權(quán)益、第三人利益及公共利益的全面關(guān)照[19]。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，行政和解是一種兼顧對(duì)違法違規(guī)者制裁和對(duì)利益受損者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)男姓绞絒47]。而我國(guó)有關(guān)主管機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)也明確指出，雖然行政和解主要是通過(guò)行政主體與行政相對(duì)人達(dá)成行政和解協(xié)議的形式來(lái)明確雙方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是通過(guò)行政相對(duì)人交納一定的行政和解金以補(bǔ)償利益受損者的方法則可以補(bǔ)償受損者等利害關(guān)系人的損失[20]。

在美國(guó)，往往是將對(duì)違規(guī)企業(yè)的刑事、行政和民事調(diào)查一起進(jìn)行，并最終由政府相關(guān)部門(mén)代表國(guó)家利用政府各部門(mén)在調(diào)查中的優(yōu)勢(shì)條件和地位，與違規(guī)企業(yè)最終達(dá)成一攬子協(xié)議，在促進(jìn)企業(yè)進(jìn)一步合規(guī)的同時(shí)，保護(hù)了第三人及公眾的利益。該等一攬子協(xié)議中的民事和解協(xié)議是由政府代表受損害的組織和個(gè)人同違規(guī)企業(yè)達(dá)成的，其和解金受益者包括了受損害的組織和個(gè)人、提起公益訴訟或者舉報(bào)的人。例如在前述2012年12月美國(guó)生物科技巨頭Amgen Inc.及其關(guān)聯(lián)公司與FDA下屬的刑事調(diào)查辦公室等多家聯(lián)邦和地方政府部門(mén)達(dá)成的一攬子協(xié)議中，將民事和解協(xié)議中的和解金6.12億 美元支付給了受害人即消費(fèi)者所投保的醫(yī)療保險(xiǎn)組織、醫(yī)療補(bǔ)助組織和政府保險(xiǎn)系統(tǒng)中的其他組織，1 500萬(wàn) 美元用于相關(guān)公益訴訟的和解，其中部分和解金給了提起公益訴訟的人[36]。而在2019年FTC與涉嫌傳銷的保健食品企業(yè)AdvoCare達(dá)成的行政和解協(xié)議中，除了禁止該企業(yè)繼續(xù)從事MLM外，還將從該企業(yè)及其前負(fù)責(zé)人處取得的1 500萬(wàn) 美元和解金支付給了因傳銷而受損失的消費(fèi)者（即傳銷中的“下線”）[11]。此種做法值得我國(guó)借鑒。當(dāng)然，因?yàn)樾姓驮V訟體制的不同，我國(guó)不能完全照搬美國(guó)的做法。

在我國(guó)，根據(jù)憲法、行政法及訴訟法的相關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有權(quán)力或者義務(wù)代表消費(fèi)者等公眾作為與行政相對(duì)人達(dá)成民事和解協(xié)議的主體；并且，民事公益訴訟都是由消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)等公益組織提起的（因此不能從公益訴訟的被告賠償金或者和解金中拿出錢(qián)來(lái)獎(jiǎng)勵(lì)提起訴訟的公益組織），所以我國(guó)只能在借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)自己的行政體制和訴訟制度來(lái)設(shè)計(jì)補(bǔ)償和獎(jiǎng)勵(lì)消費(fèi)者等利益相關(guān)者的制度。實(shí)際上，我國(guó)已經(jīng)在證券監(jiān)管領(lǐng)域于2015年通過(guò)證監(jiān)會(huì)頒布《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》而引入了行政和解制度，并且在該辦法第三十五條規(guī)定，行政相對(duì)人因其涉嫌違法行為造成投資者損失的，投資者可以向行政和解金管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)補(bǔ)償。中國(guó)證監(jiān)會(huì)與財(cái)政部于同年共同制定并頒布的《行政和解金管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“暫行辦法”）第六條規(guī)定：“行政和解金的管理應(yīng)當(dāng)遵循專戶管理的原則，專門(mén)用于補(bǔ)償投資者因行政相對(duì)人行為所受的損失”。暫行辦法第七條第二款規(guī)定：“行政和解金在補(bǔ)償投資者后仍有剩余的，應(yīng)當(dāng)上繳國(guó)庫(kù)”，即確立了行政和解金優(yōu)先賠償投資者損失的原則，該原則在證監(jiān)會(huì)于2020年根據(jù)新《證券法》頒布的《證券期貨 行政和解實(shí)施辦法（征求意見(jiàn)稿）》中得到保留[48]。該原則無(wú)疑對(duì)保護(hù)投資者的利益是有利的。因此，在保健食品安全領(lǐng)域引入行政和解制度時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持保護(hù)作為弱勢(shì)群體的消費(fèi)者利益的原則，把行政和解金全部或者部分補(bǔ)償給利益受損害的消費(fèi)者作為保健食品行業(yè)行政和解制度建設(shè)中的重要內(nèi)容予以規(guī)定，以更好地保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。何況保健食品企業(yè)所繳納的行政和解金有相當(dāng)部分是來(lái)自于消費(fèi)者向這些企業(yè)購(gòu)買(mǎi)違法違規(guī)保健食品所支付的價(jià)款。同時(shí)，在該《舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》規(guī)定的由地方各級(jí)政府預(yù)算列支舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)資金的基礎(chǔ)上，可以借鑒美國(guó)的做法，將行政和解金拿出相當(dāng)比例作為對(duì)進(jìn)行舉報(bào)的消費(fèi)者、企業(yè)內(nèi)部人士等人員的獎(jiǎng)勵(lì)的來(lái)源[36,49]，這樣就增加了對(duì)消費(fèi)者舉報(bào)行為的獎(jiǎng)勵(lì)力度，也同時(shí)激發(fā)了消費(fèi)者、企業(yè)內(nèi)部人士等人員舉報(bào)保健食品領(lǐng)域違法犯罪問(wèn)題的積極性，使消費(fèi)者從被動(dòng)的受保護(hù)者，轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)的監(jiān)督者；這種做法同時(shí)也激發(fā)了包括消費(fèi)者在內(nèi)的全社會(huì)人士通過(guò)舉報(bào)等行為參與保健食品安全協(xié)同治理的積極性，這就進(jìn)一步豐富了保健食品安全協(xié)同治理的內(nèi)容。

第三，建立“默示加入，明示退出”的集團(tuán)訴訟制度。在保健食品的民事訴訟領(lǐng)域能更好地保護(hù)消費(fèi)者的利益，既可以豐富保健食品的治理機(jī)制，又可以把檢察院、法院等司法機(jī)關(guān)和律師納入保健食品的協(xié)同治理機(jī)制。首先需要指出的是，根據(jù)《民事訴訟法》第五十五條、《行政訴訟法》第二十五條等條款的規(guī)定，我國(guó)已經(jīng)分別設(shè)有消費(fèi)者協(xié)會(huì)等組織提起公益訴訟（必要時(shí)檢察機(jī)關(guān)可以在此類公益訴訟中支持起訴）、檢察行政公益訴訟制度作為保健食品協(xié)同治理中的兩個(gè)重要制度。鑒于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》有關(guān)條款已經(jīng)對(duì)民事公益訴訟制度做了較為細(xì)致的規(guī)定，而《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》已經(jīng)對(duì)食品（包括保健食品等）安全治理中的檢察行政公益訴訟制度做出了較為詳細(xì)的規(guī)定，故本文主要研究在保健食品糾紛解決及保健食品安全協(xié)同治理領(lǐng)域建立“默示加入，明示退出”的集團(tuán)訴訟制度之問(wèn)題。

所謂集團(tuán)訴訟，又稱為集體訴訟，有廣義和狹義之分。廣義的集團(tuán)訴訟是一種集合性的學(xué)術(shù)概念，是指當(dāng)事人一方人數(shù)眾多而被認(rèn)定為一個(gè)訴訟主體的訴訟[50]。而狹義的集團(tuán)訴訟，實(shí)際上是特指以美國(guó)的class action（集團(tuán)訴訟或者集體訴訟，以下稱為“美國(guó)式的集團(tuán)訴訟”）為代表的一種訴訟模式，是指當(dāng)一個(gè)大規(guī)模的群體與某一事實(shí)有利害關(guān)系時(shí)，一人或數(shù)人可以作為代表而不必聯(lián)合集團(tuán)中的每個(gè)成員起訴或應(yīng)訴的一種訴訟方式[51]；其特點(diǎn)在于“默示加入，明示退出”，即某集團(tuán)訴訟的結(jié)果對(duì)該集團(tuán)中的所有成員都具有法律效力，除非該集團(tuán)中的一個(gè)或數(shù)個(gè)成員明確表示其不受該集團(tuán)訴訟裁判結(jié)果的約束[52]。本文中的集團(tuán)訴訟一詞，是指從廣義上所使用的，包括狹義的集團(tuán)訴訟和我國(guó)的代表人訴訟。

在美國(guó)，盡管集團(tuán)訴訟制度遭到了一些批評(píng)，例如存在代理訴訟集團(tuán)一方的律師有時(shí)候只為了自己掙到大筆的律師費(fèi)而沒(méi)有將訴訟集團(tuán)成員的利益放在優(yōu)先地位的問(wèn)題，但是監(jiān)管機(jī)關(guān)和消費(fèi)者保護(hù)組織大多是支持集團(tuán)訴訟制度的，因?yàn)樽陨硎艿接邢拶Y源和某些時(shí)候政治壓力的局限，所以聯(lián)邦和有些州的監(jiān)管機(jī)關(guān)希望通過(guò)由私人律師提起的集團(tuán)訴訟為企業(yè)合規(guī)運(yùn)營(yíng)提供更多的激勵(lì)[53]。因此，美國(guó)的集團(tuán)訴訟在保護(hù)個(gè)人利益以外，更加注重對(duì)侵權(quán)者的懲治與警告，即對(duì)公共利益的保護(hù)[54]。近年來(lái)，與藥品領(lǐng)域的集團(tuán)訴訟類似，整個(gè)食品（包括保健食品）領(lǐng)域的集團(tuán)訴訟在美國(guó)都呈井噴之勢(shì)[55]。在保健食品領(lǐng)域糾紛類型方面，虛假陳述類糾紛在保健食品集團(tuán)訴訟所有糾紛類型中占了最大比例[56]。而且，保健食品虛假陳述類訴訟一般都是以集團(tuán)訴訟的形式被提起和處理的，因?yàn)閱蝹€(gè)消費(fèi)者的損失一般都是比較少的[57]。典型的例子是，2013年3—12月律師代理消費(fèi)者在美國(guó)加利福尼亞、紐約等7 個(gè)州提起的對(duì)保健品企業(yè)巨頭GNC（general nutrition center）虛假?gòu)V告的訴訟，都是以集團(tuán)訴訟的形式提起的[58]。

在我國(guó)，2020年3月開(kāi)始實(shí)施的新《證券法》在第九十五條第三款規(guī)定了證券領(lǐng)域之“默示加入，明示退出”的集團(tuán)訴訟制度，此款規(guī)定借鑒的是美國(guó)式的集團(tuán)訴訟；其與美國(guó)式集團(tuán)訴訟的區(qū)別在于，美國(guó)式的集團(tuán)訴訟并非由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)而一般是由律師接受投資者委托而進(jìn)行的。因此在保健食品安全所涉的民事訴訟領(lǐng)域應(yīng)該引入“默示加入，明示退出”的集團(tuán)訴訟制度，這樣既可以有效地解決中共中央、國(guó)務(wù)院于2019年5月發(fā)布的《關(guān)于深化改革加強(qiáng)食品安全工作的意見(jiàn)》中提到的食品安全領(lǐng)域存在的“違法成本低，維權(quán)成本高”的問(wèn)題，又與保健食品安全治理機(jī)制中已有的消費(fèi)者協(xié)會(huì)等組織提起的民事公益訴訟和檢察行政公益訴訟制度形成協(xié)同態(tài)勢(shì)，并且可以使檢察院、法院等司法機(jī)關(guān)也更積極地參加保健食品安全的協(xié)同治理（例如可以參考檢察院支持民事公益訴訟的已有做法，而在必要時(shí)由檢察院支持集團(tuán)訴訟，因?yàn)闄z察院在取證等訴訟程序方面有更多的優(yōu)勢(shì)）。這樣，一方面可以使專業(yè)律師有動(dòng)力作為原告的代理律師幫助受損害的原告提起訴訟（因?yàn)樵V訟標(biāo)的金額往往比較大，這種集團(tuán)訴訟的律師費(fèi)往往采取收費(fèi)比例比較高的風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)模式，因此律師費(fèi)也往往比較高，相信會(huì)有不少律師愿意代理此領(lǐng)域的集團(tuán)訴訟業(yè)務(wù)），把愿意代理集團(tuán)訴訟的律師也納入保健食品安全協(xié)同治理機(jī)制；另一方面可以使因?yàn)槭秤糜袉?wèn)題的保健食品而受害的廣大消費(fèi)者利益較便捷地得到賠償，如此則可以有力地改變部分保健食品企業(yè)漠視分散而弱勢(shì)的消費(fèi)者權(quán)益而肆意妄為的現(xiàn)狀，也最大限度地體現(xiàn)了司法為民的要求。

4 結(jié) 語(yǔ)

在中央文件和有關(guān)法律法規(guī)多次強(qiáng)調(diào)食品安全的大背景下，針對(duì)保健食品安全領(lǐng)域存在的虛假宣傳和傳銷等不合規(guī)問(wèn)題，鑒于我國(guó)在保健食品安全協(xié)同治理機(jī)制中存在的監(jiān)管和執(zhí)法措施、消費(fèi)者教育和保護(hù)方面仍然有不足之處。首先，應(yīng)全面、系統(tǒng)地在保健食品行業(yè)建立合規(guī)監(jiān)管制度，在對(duì)保健食品行業(yè)執(zhí)法過(guò)程中引入行政和解制度，改變一味片面地加重處罰的做法，實(shí)現(xiàn)對(duì)保健食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)處罰和激勵(lì)并重、短期效果和長(zhǎng)期結(jié)果兼顧、內(nèi)部合規(guī)和外部約束同時(shí)發(fā)揮作用的3 個(gè)“兩手硬”的監(jiān)管效果；其次，要在主管部門(mén)的官方媒體上做好消費(fèi)者教育工作，使其獲得對(duì)危害保健食品安全不合規(guī)行為的免疫力；然后，建議把行政和解過(guò)程中取得的行政和解金全部或者部分地補(bǔ)償給受損失的保健食品消費(fèi)者、獎(jiǎng)勵(lì)給積極舉報(bào)的消費(fèi)者，這樣就可以激發(fā)作為保健食品協(xié)同治理機(jī)制環(huán)節(jié)中最弱勢(shì)環(huán)節(jié)——消費(fèi)者舉報(bào)的積極性，使之成為保健食品安全協(xié)同治理機(jī)制中的一個(gè)積極環(huán)節(jié)；最后，在保健食品安全協(xié)同治理領(lǐng)域建立“默示加入，明示退出”的集團(tuán)訴訟制度，可以更好地發(fā)揮律師、法院和檢察院的作用，使保健食品安全協(xié)同治理的內(nèi)容更加豐富，機(jī)制更加健全，效果更加長(zhǎng)久。