〔摘要〕?《民法典》劃定了民法教義學的問題閾，一定程度上限制了法教義學的想象力，但它將促使中國民法學進一步體系化和細密化。《民法典》解釋論可推動通說的形成，且可確保法律適用的平等性和安定性。民法學的中國元素并不影響法教義學的體系建構，而是本土民法學的重要部分。民法學研究應關注“活法”，尤其是典型案例和交易習慣，并提煉社會事實，將抽象的法規(guī)范的適用情形予以類型化。民法教義學特別是其內(nèi)在體系的形成仰賴其他社會科學，但在形成之后，自足性成為其可欲的目標，往往使其排除其他社會科學。民法教義學不可能也不應拒斥其他社會科學，民法的歷史社會學分析和多學科的協(xié)同研究值得提倡。

〔關鍵詞〕?概念法學;法律歷史社會學;法教義學;社科法學;習慣（法）

〔中圖分類號〕D923.1〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2021）01-0010-11

〔作者簡介〕謝鴻飛，中國社會科學院法學研究所、中國社會科學院法學研究所私法研究中心研究員、博士生導師，中國法學會民法學研究會副會長，博士，北京?100009。

一、導言

民法學以發(fā)現(xiàn)社會運行原理和人類行為規(guī)律為己任，近代民法學以及其前身，無一不以此為鵠的。果如此，民法學研究的社會事實和社會行為就具有普適性和無限可重復性，民法學也將具有兩個特征：一是超越地域，“民法學”是唯一的，不存在“德國民法學”“中國民法學”等國別民法學;二是超越時間，可以毫無窒礙地解釋因時代變遷出現(xiàn)的新法律問題。但事實并非這般：一方面，各國民法學的主題、內(nèi)容甚至表達形式都存在較大差異;另一方面，固有民法學也很難面對時代變遷而巋然不動。

中國民法學的變遷也很能說明民法學本身處于不斷的流變中，絕非一成不變。1949年后，中國民法學基本因襲了蘇聯(lián)民法學，但其主題、內(nèi)容、材料等也有較為突出的中國特色;1978年以來尤其是1990年代以來，中國民法學逐漸回歸正統(tǒng)潘德克頓法學①，但又廣泛吸收了英美制度的精華，加之它直面國家和社會轉型中的重大民法問題，其中國特色更為突出。

不容否認的是，民法學之所以出現(xiàn)這些差異，主要因為它很大程度上圍繞本國成文民法典展開，而任何民法典都不可能不體現(xiàn)國別特征和時代色彩。本文關注的問題是中國《民法典》的頒行對中國民法學將產(chǎn)生何種影響？民法學應如何回應這種影響？同時，本文也試圖從一個民法學研究者的角度，反思和分析民法學的研究主題和研究方法，前者主要分析中國民法學主題的特殊性，后者主要關注民法學如何運用教義學方法與社科法學方法。本人學植未深，研究這樣一個關乎民法學根本發(fā)展趨向的主題，倍感綆短汲深，野人獻芹，唯望拋磚引玉，就教于前輩時賢。

二、后《民法典》時代中國民法學的問題

（一）后《民法典》時代民法學的問題轉型

在《民法典》出臺前，我國民法學界盛行立法論，即針對某個制度或規(guī)則，以民法理論和比較法為基礎，參酌司法裁判和社會現(xiàn)實，提出法律“立改廢”的具體建議。其成果的集大成者，是物權法、侵權責任法和民法典的學者建議稿。2000年梁慧星研究員主持的《中國物權法草案建議稿》出版后②，起草法律文本學者建議稿蔚然成風，甚至民法典學者建議稿這樣卷帙浩繁的作品，民法學界都貢獻了三部。毋庸置疑，這種“立法中心主義”研究范式既是中國民法學無法逾越的必由之路，也是民事立法不可或缺的智力資源，為“科學立法”奠定了基礎?！睹穹ǖ洹房芍^這種立法論的最大成果。

《民法典》有機整合了現(xiàn)行九部民事單行法，除《民法總則》基本維持原狀外，其他八部單行法都做了較大或很大的實質性修改。作為社會領域的基本法，《民法典》通常具有超級穩(wěn)定性，在很長時期內(nèi)不可能被改動。這意味著，中國民法學的研究主題必須從立法論轉化為解釋論。在2011年，中國社會主義法律體系基本建成時，就有學者意識到部門法學應向法律體系建成后的解釋論研究范式轉化。③在《民法典》頒行后，可以預見的是，解釋論將進一步取代立法論，成為民法學當仁不讓的核心研究范式，解釋論也將圍繞《民法典》條文確定其主題。

在相應的成文法頒行后，法教義學對法律的立場可概括為：其一，確信法律本身的權威和正當性。若實證法不具有這些屬性，則不存在研究的價值。實際上，法教義學被稱為具有神學意味的Rechtsdogmatik，因為它探究的恰好是作為國家意志、人民意志的法律。其二，承認“徒法不足自行”。內(nèi)容再詳盡的法律也不可能比民法學理論涉及面更廣、內(nèi)容更細密、主題更繁豐，法律規(guī)范的文意、適用條件和情形等，唯有通過解釋才能精準實現(xiàn)立法者的意志。

《民法典》編纂追求簡明、通俗，雖裨益法律傳播和理解，但法律的精確性多少會因此有所流失，故以它為中心建構教義學，以實現(xiàn)民事司法的各種可欲目標，就更為必要?？梢?，《民法典》的頒行也意味著奠定了中國民法學的體系、結構、內(nèi)容和問題閾。

與范式民法典相比，我國《民法典》在決定教義學主題方面有其特色：一是它明確了法典的內(nèi)在體系。這體現(xiàn)為兩方面：其第1條確定了立法宗旨;其第3條到第9條規(guī)定的七項民法基本原則，將傳統(tǒng)民法典作為公理性內(nèi)蘊的基本原則外化。④這種立法技術為民法學內(nèi)在體系的建構提供了實證法基礎。二是其外在體系上盡可能采用“總-分”結構。首先，整體上采用總則編和六個分則編的安排;其次，各編內(nèi)部也采用了“總-分”結構，完全契合目前中國民法教義學的結構。三是《民法典》未設債權總則編，但將合同編與侵權責任編獨立成編。這對中國民法學的影響主要體現(xiàn)在兩方面：其一，必須在合同編和侵權責任編中融入債法總則的理論內(nèi)容;其二，侵權責任編的理論建構任務相對減輕。范式民法典有關侵權責任的規(guī)范較少，法教義學必須通過大量類型化研究充實法律規(guī)范的文義，甚至進行法律續(xù)造工作。而在《民法典》的體例編排下，這種理論工作要輕松很多。

《民法典》并非禁絕了立法論的研究路徑。一方面，《民法典》并非盡善盡美，法律漏洞和體系違反等立法瑕疵在所難免，為立法論留下了空間;另一方面，只要最高人民法院還需針對《民法典》作出司法解釋，立法論的余地則依然很大，需要圍繞司法解釋來討論應規(guī)定哪些內(nèi)容和如何規(guī)定，畢竟最高人民法院通過司法解釋“造法”的情形并不鮮見。

（二）后《民法典》時代民法學的問題類型與層次

圍繞《民法典》建構的中國民法學，或應包括如下幾個層層遞進的問題類型。

第一層次：民法內(nèi)在體系諸要素的內(nèi)涵及其優(yōu)序。

盡管《民法典》的內(nèi)在體系已經(jīng)通過立法宗旨和基本原則外顯，然而它們都以最抽象的理念和價值作為表達載體。概念越抽象，其內(nèi)涵和外延就越不確定，如“自愿”“公平”“誠信”等原則，其抽象程度和內(nèi)涵幾乎接近法律的最高價值——正義。公序良俗原則雖訴諸社會底限的道德觀念和倫理準則，但也難以尋求到公認的一般標準;即使它以憲法基本權利規(guī)范為基礎，但克減一方基本權利的合同約定是否絕對無效，依然無法一勞永逸地認定，而必須隨著社會觀念的變遷不斷調(diào)適。因此，精確厘定民法內(nèi)在體系的內(nèi)涵，界定直接適用基本原則且不構成“向一般條款逃逸”的情形并將其類型化，依然是中國民法學的重要任務。

《民法典》內(nèi)在體系的諸價值之間往往存在沖突，且均為立法者極為珍惜和致力實現(xiàn)的目標，不可能通過簡單的、固定的排序來解決沖突，如自愿原則優(yōu)于公平原則等。對個案確實需要適用民法基本原則時，也往往難以直接決定適用某個原則，而通常是各原則相互“碰撞”和權衡的結果。未來民法學的發(fā)展方向之一，或是借鑒法律論證理論⑤和論題學⑥，嘗試提出民事領域適用法律基本原則時應斟酌的各種要素及其一般權重。

與基本原則適用較為類似的是拉倫茨所稱的“界定功能型概念”（Functionsbestimmte Begriffge），如法律行為、危險責任、人格權等。和其他民法概念相比，它們更為抽象，蘊含了立法者賦予的豐富價值，如法律行為中的自治和自決，危險責任中的損害公正分攤，人格權中的人格獨立、尊嚴和平等。確定這類概念的內(nèi)容“必須建立在有決定性的法律原則的基礎上?！雹叽送?，立法者為擴張立法的體系效益，使法律規(guī)則能最大限度適用于社會事實，往往會采用彈性較大的術語，如《民法典》第36條、第83條第2款、第411條、第527條、第1095條、第1125條、第1183條、第1185條、第1207條、第1232條使用的“嚴重”，雖為普通構成要件的內(nèi)容，但“嚴重”如何判斷，不通過類型化亦難精確界定。

民法學對內(nèi)在體系梳理具有兩個最重要的意義：一是在解釋法律規(guī)則時，確保解釋結論可納入立法者預先設定的價值軌道，從而使法律原則之間、法律原則與法律規(guī)則之間以及法律規(guī)則之間保持體系內(nèi)在的融貫性。二是為法律續(xù)造提供理論支援，同時對續(xù)造的內(nèi)容進行正當性限制，使其不偏離立法者的規(guī)范預期和公眾的實踐理性。

第二層次：法律規(guī)則的適用。

《民法典》規(guī)則可按照不同標準進行分類，如以是否能單獨作為請求權基礎為依據(jù)分為完全規(guī)則和不完全規(guī)則等。后者無法單獨適用（如定義性規(guī)則等），甚至幾乎無法適用（如宣示性規(guī)則），但大多數(shù)規(guī)則均采用構成要件和法律效果模式，可以作為請求權的規(guī)范基礎。法教義學尤其是實用教義學最重要的任務就是將社會生活中的典型事實納入法律規(guī)則的精密網(wǎng)絡和系統(tǒng)，使實用教義學和法律適用高度一致。⑧因此，民法教義學的規(guī)則分析包括構成要件（if）和法律效果（then）兩部分內(nèi)容。構成要件是對社會事實的高度提煉，它直接決定社會事實能否被納入某個規(guī)則的適用范圍;法律效果則是對納入規(guī)范的社會事實進行法律評價的結果，即當事人之間的權利、義務和責任關系。

《民法典》一些條文體現(xiàn)了動態(tài)體系的立法思想，其目的是在明確但僵化的規(guī)則和靈活但抽象的原則之間尋求“第三條道路”。⑨如其第1026條規(guī)定：行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽時，若行為人對他人提供的嚴重失實內(nèi)容未盡到合理核實義務的，應承擔民事責任。對行為人是否盡到“合理核實義務”，應考慮內(nèi)容來源的可信度、對明顯可能引發(fā)爭議的內(nèi)容是否進行了必要的調(diào)查、內(nèi)容的時限性、核實能力和核實成本等因素。對動態(tài)體系的功能和適用空間，學界見解不一。反對者認為其“魚和熊掌”兼得的理想不僅無法實現(xiàn)，反而有損法律適用平等性和安定性⑩;贊成者認為其協(xié)調(diào)了法律的靈活性和原則性，可將其用于對民法諸多制度、規(guī)則和定義的分析。B11動態(tài)體系分析要求研究者參酌立法者的原意、構成要件的權重、某一要素的強度是否可彌補其他要件的缺失、可否改變“全有全無”的法律效果等，運用得當并不會產(chǎn)生不良效果，反而會克服法律規(guī)則僵化之弊。

第三層次：法律規(guī)則的體系效應。

和民事單行法相比，《民法典》最為突出的功能體現(xiàn)為體系效益?！睹穹ǖ洹返捏w系性意味著《民法典》規(guī)定的原則與原則之間、原則與規(guī)則之間以及規(guī)則與規(guī)則之間都存在各種復雜的法律意義脈絡和關聯(lián)，甚至出現(xiàn)“牽一發(fā)而動全身”的蝴蝶效應。體系效益要求司法者將個案置于法律規(guī)則的網(wǎng)絡中，并探求法律規(guī)則的適用。在以請求權規(guī)范基礎為主的研究范式中，研究者不應單獨研究某個法律規(guī)范，而必須結合其他相關規(guī)范進行整體研究（如將債權讓與、應收賬款質押和保理規(guī)則作為一個整體），并充分考慮各規(guī)范之間全部或部分的競合、排斥、互補、并用等關系后，才能得出妥當?shù)难芯拷Y論。恰好在這里，民法學體現(xiàn)了它的專業(yè)性特征。

就《民法典》體系研究而言，一個特殊問題是《民法典》未設債法總則，然而，這些規(guī)范是不可或缺的。它解決這一困境的方法見于其第468條規(guī)定：合同編通則的有關規(guī)定可適用于非因合同產(chǎn)生的債權債務關系，除非根據(jù)其性質不能適用。但這種立法技術難以處理債法總則和合同編的邏輯關系，如對多數(shù)人之債，《民法典》第514條到第524條不區(qū)分債的發(fā)生原因，以各種債為規(guī)范對象。這就使債和合同糾纏不清，體系安排明顯失當。目前，學界已開始關注實質債總規(guī)范的法律適用問題B12，相信未來中國民法學研究的一個重點是《民法典》實質債總規(guī)則和各種具體之債的體系關聯(lián)問題。

第四層次：民法和其他法域的體系關聯(lián)。

民法和其他法律的體系關聯(lián)主要體現(xiàn)在三個領域：

一是《民法典》和商事單行法的關系?！睹穹ǖ洹放c這些法律的適用關系是一個相當棘手的問題。按照《立法法》第92條，《民法典》作為新法，應優(yōu)于《公司法》適用;《公司法》作為特別法，又應優(yōu)于《民法典》適用。這可概括為“新的一般法”和“舊的特別法”的沖突。如《民法典》有關營利法人股東會、董事會、監(jiān)事會的職責以及清算義務人的規(guī)定，都和《公司法》的相關規(guī)定存在較大差異。此外，民商關系是否以及如何實質區(qū)隔，也將是未來民法教義學關注的重要主題之一。

二是《民法典》與《民事訴訟法》的關系。民法和民事程序法存在千絲萬縷的關系，甚至是水乳交融的關系。如基于《民法典》第234條的物權確認請求權，可否提出確認集體土地所有權訴訟？錯誤登記中的真實權利人，能否對抗登記權利人的借款債權人？擔保物權的非訴實現(xiàn)程序如何處理當事人對債權金額的爭議？

三是《民法典》和公法的關系。在現(xiàn)代社會，“管制國家”的興起使民法學研究不可能不考慮國家通過公法對民事關系基于各種經(jīng)濟、社會和生態(tài)等的考量而實施的管制，在中國尤其如此。如《民法典》侵權責任編涉及大量“違反法律規(guī)定”的內(nèi)容，它們對侵權責任成立要件的影響如何，如是否影響“過錯”要件的認定，都值得深入思考。

（三）后《民法典》時代中國民法學的“中國問題”與“時代問題”

1.中國問題

在任何一個移植外國法的國家和地區(qū)，即使忽視法律可否移植這一聚訟盈庭的難題，其民法學也面臨建構本土民法學與全面照搬國外民法學的艱難抉擇。畢竟再優(yōu)秀的外國民法學，也總有部分讓移植國“水土不服”的內(nèi)容，而且亦步亦趨他國民法學，多少有損移植國的文化自尊心B13，畢竟民法學（至少其部分內(nèi)容）并非像數(shù)學、物理學那樣，是超越時空的、必須服膺的真理。

無疑，中國民法學應以中國問題為重心和依歸B14，但這并不否認中國自清末以降繼受的德國民法學在中國民法學中的重要地位，甚至是最重要的地位。如果我們承認民法學研究的是社會組成及其運行、社會行為的一般規(guī)律，就必須承認潘德克頓學派民法學的很多內(nèi)容都已是“民法自然法”，尤其有關法律行為的內(nèi)容。它們是人類共同的民法學財富，具有普適性，當然也是中國民法學的重要內(nèi)容。然而，任何國家的民法學者都可能發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)設一些新理論，如德國學者創(chuàng)設締約過失責任、積極侵害債權等理論。即使在最具有普遍性的交易領域，中國民法學者也并非對德國民法學照單全收，而是對傳統(tǒng)民法學有所調(diào)整，這些內(nèi)容可稱為“中國元素”，如在不動產(chǎn)物權變動方面，區(qū)分農(nóng)村和城市土地的物權變動模式，強調(diào)多元化的侵權損害分配方式和機制等。B15這些要素中，不以特定的中國土壤為前提的部分，本身是對傳統(tǒng)民法學的自我修正，有可能登堂入室成為世界民法學的一部分。

民法領域的中國問題主要包括三個部分：

一是市場領域內(nèi)的國家管制問題。這主要涉及《民法典》第153條第1款違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的法律行為的效力問題。相較于《合同法》及其相關司法解釋，《民法典》更尊重契約自由。如在建設工程施工合同領域，《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條許可承包人在建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格時，請求參照合同約定支付工程價款。這歷來被認為是將“無效合同的效力有效化”?！睹穹ǖ洹返?93條則進一步刪除了“竣工”要件，無論工程是否竣工，只要驗收合格，承包人都有請求“參照合同關于工程價款的約定折價補償”的權利。又如其第760條繼受了《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條，許可當事人在融資租賃合同無效時，按照合同約定確定租賃物的歸屬。在法律對法律行為否定性評價最強的無效情形，賦予當事人某些重要約定以法律效力，這對契約自由的捍衛(wèi)程度可謂無以復加。然而，公法和私法不應相互排除、勢同水火，而應彼此補強、共同配合，協(xié)力實現(xiàn)全部法律體系內(nèi)在價值。但是，在研判具體規(guī)范時，公法和私法適用時的價值優(yōu)序還需結合法益權衡、交易安全、善意保護、社會變遷等因素綜合權衡，同時避免《全國法院民商事審判工作會議紀要》第41條、第42條雜糅強制性規(guī)范和公序良俗之弊，明確區(qū)分違反強行法與悖離公序良俗的不同規(guī)范功能。

二是土地權利問題。土地公有制是《民法典》最為顯著的中國特色之一，它也決定了土地權利類型和權能的私法配置。《民法典》為實現(xiàn)發(fā)展農(nóng)業(yè)、富裕農(nóng)民、穩(wěn)定農(nóng)村的多重目標，通過對“三權分置”的法律安排，增設了土地經(jīng)營權，并切斷了它與農(nóng)民身份和農(nóng)村社會治理的關系，使土地權利的流通更為順暢。而土地經(jīng)營權到底是物權還是債權、物債區(qū)分的核心差異、不同種類的土地經(jīng)營權的法律適用應否趨同、土地經(jīng)營權融資擔保的方式及其實現(xiàn)等都是中國特色的民法問題。

三是家事法和繼承法領域的固有法問題。人法在各國都具有濃厚的固有法特征，凸顯的是強烈的民族文化觀念。除對《民法典》“立改廢”的規(guī)則進行解釋論作業(yè)外，對遺產(chǎn)管理人等新增制度的具體建構也值得研究;《民法典》未納入的非婚同居、彩禮、婚約等問題，也有較大的研究空間。

2.時代問題

民法既然是社會生活的基本法，研究者就必須敏銳感知、體察社會諸領域的細微變遷，然后評判它對民法理念的影響以及對制度和規(guī)則的新需求，最后評估民法應否作出相應的變革以及這種變革的影響。民法學對時代精神（Zeitgeist）的研究似乎可分為兩個層面：一是宏觀縱論社會變遷與民法的關系。民法學術史上，這類作品首推維亞克爾膾炙人口的《近代私法史》，它在政治、社會、經(jīng)濟和文化交織的、復雜而恢弘的背景中分析歐陸私法制度和觀念變遷B16;其《工業(yè)社會和私法秩序》更是以工業(yè)社會為背景，揭示潘德克頓學派與工業(yè)革命的勾連、古典私法立法時期的社會模式等問題，揭示了民法與社會的互動、互嵌關系。B17二是微觀剖析社會變遷對民法制度的影響。這一領域的經(jīng)典首推薩維尼煌煌八卷的《現(xiàn)代羅馬法體系》，以“舊瓶裝新酒”的方式將羅馬法改造成適應時代需要的近代民法。此外值得一提的是我妻榮的 《債權在近代法中的優(yōu)越地位》，它是作者“資本主義發(fā)展中私法的變遷”研究的一部分，是民法學結合社會學、經(jīng)濟學研究的典范，“是日本民法學中水平最高的經(jīng)典論文”“即使在歐美各國也相當罕見”。B18

《民法典》彰顯了信息社會的時代特征。B19囿于信息社會科技、社會和交易日新月異的變化，《民法典》作為基本法，若在理論未成熟時對這些新問題倉促立法，通過法典固定規(guī)則，不僅無助于鼓勵社會創(chuàng)新，反而會扼殺生機，故它采取了面向長久未來、預留規(guī)范空間的立法技術。然而，毋庸置疑，當前技術的發(fā)展已使傳統(tǒng)民法規(guī)則不敷適用，如人工智能等，學界已充分認識到這一窘境B20，且展開了充分討論。如有關人工智能對民商法影響的宏觀討論B21，對人工智能產(chǎn)物的主體人格分析B22，對智能汽車侵權責任的承擔規(guī)則的討論B23，尤其是對目前已經(jīng)深入社會諸多交易領域的算法規(guī)制，學者討論更為深入。B24對傳統(tǒng)合同規(guī)則在區(qū)塊鏈合同的適用B25，也是未來的一個研究重點。中國學者歷來關注社會新技術對法律的影響，這一領域或可涌現(xiàn)出世界領先的民法學成果。

三、后《民法典》時代中國民法學的方法

（一）后《民法典》時期的中國民法學與法教義學

民法教義學是民法學最為核心的方法，迄今未遭遇任何強勁挑戰(zhàn)，在中國也如此。其原因在于它對法律和法學的理論預設和法學方法，對研究者最有吸引力。

1.民法教義學的兩個基本假定

民法教義學暗含了法律自足性的假定，這是法律安身立命的根本。B26它最大的功能是至少在形式上使法律保持中立，遠離各種社會力量，使執(zhí)法者、司法者免受個體情感、價值、偏好的糾纏，充分實現(xiàn)立法意圖。為此，法學家必須以現(xiàn)行法的解釋為中心建構法學體系，并運用各種解釋技術將法律規(guī)范的內(nèi)容更為具體化，以便法律順利執(zhí)行、一體適用。

民法教義學假定法學和數(shù)學類似，可以在確定社會構成、運行和人類互動行為的公理（即法律基本原則）后，通過公理演繹在社會各個領域得出細致入微的規(guī)則。這些規(guī)則群的基礎都是公理，規(guī)則和公理共同構成一個倒立金字塔。這種法學觀念可被稱為“法律公理體系之夢”。B27“法教義學”之名表明它與神學相若，都意味著權威和真理，不過它是以客觀社會事實為基礎，且以理性發(fā)現(xiàn)公理而已。

2.民法教義學的三個核心方法

從潘德克頓學派伊始，民法教義學主要運用如下三種方法來獲得知識或建立公理體系。

（1）歸納法

所有學科一定是以抽象性的知識為前提的，不可能是就事論事、討論具體情境的“決疑學”。民法學研究的最終目的也是獲得超越具體實例和事件的知識，即未來可普遍用于該種行為當事人之間權利義務的規(guī)則。若民法學無法抽象出一般規(guī)則，而只分析具體的當事人之間的特定行為或事件，它就不可能具有普遍性，也就無法建構體系;民法典也不可能成功編纂。在美國“法律與社會科學”傳統(tǒng)中，針對具體案例所做的研究，如調(diào)查消費者對有爭議商標的混淆程度，就被認為更接近于事實，而不是法律或法學的內(nèi)容。B28

早在潘德克頓學派形成時期，形成法學概念就需經(jīng)分析、集中和建構（Konstruktion）三個階段。前兩者層次相對較低，“建構”的層次最高：“分析”是將法律規(guī)則和社會關系的聯(lián)合體分為普遍的和特殊的兩種，“集中”是對法律進行簡化，“建構”作為最高的法學技術，是將法條沉淀為法律概念。B29耶林就借用了康德哲學中的“結合（Aggregat）”概念，認為研究者必須把材料通過各種理性化技術建構為一個脈絡體系，否則法學就將成為一個機械的規(guī)則集合體，而無法成為一個有機的整體，法律適用的確定性也就無法得到保障。B30

（2）演繹法

在公理體系建構之后，法學發(fā)展的方向是將為數(shù)不多的公理適用于具體領域中的社會事實，基于公理演繹出具體規(guī)則，確定當事人的權利義務，這恰好對應于民法學總論-分論的理論結構和層次。事實上，英美法學的發(fā)展路徑亦相同。龐德就認為，美國古典法學的基本觀念是，案件裁決是純粹理性的、演繹的過程，可通過形式的、機械的決策方法解決;其路徑是首先承認一些不證自明的原則，然后為具體案例尋找唯一的、正確的答案。B31可見，經(jīng)由演繹方法發(fā)展法學和通過司法三段論涵攝社會事實，其思路大致相同。

歸納法和演繹法對法教義學最重要的意義體現(xiàn)為擴張、衍生法學知識，使法學具有源源不斷的自我生產(chǎn)能力。概念法學的集大成者普赫塔指出，“科學不僅是單純的接受，它也具有生產(chǎn)能力。法學本身就是法律淵源之一，法律淵源除了習慣法與成文法，還有科學法。”B32耶林認同普赫塔關于法學具有生產(chǎn)能力的見解，認為概念有再生能力，從一個概念可以衍生出其他概念：“概念具有再生性，它們配對并孕育新概念”。B33化學家在已知元素的基礎上，可以發(fā)現(xiàn)新的化合物，法學家也可以既有概念為基礎，創(chuàng)造新概念與新混合物，故法學可稱為“建構法學”。B34

（3）區(qū)分法

法教義學主要在兩個層次上使用區(qū)分法：一是在研究社會事實時，剔除與法律無關的事實和細節(jié)（如當事人身份）等，在完成甄別后，相關社會事實通過法學表達為各構成要件。二是按照特定的標準對不同的行為、事件、權利等做出區(qū)分，如財產(chǎn)權以物權和債權為基本類型、行為分為表意行為和非表意行為等，這種區(qū)分在民法教義學中比比皆是。區(qū)分意味著法學體系可以通過不同層級的抽象，不斷對被區(qū)分的概念進行歸并，建構層層遞進的概念，直到無法抽象為止，比如“人”“法律行為”和“物”等。以不同抽象層級的概念為基礎，可以建構層次清晰、結構對稱的民法學體系，體系也進一步區(qū)分為總體系、大體系和小體系，形成體系金字塔。這種方法同樣也是美國法學的基礎?；艟S茨指出，19世紀美國法學是以“分類心智（categorical mind）”和“分類思想（categorical thinking）”為基礎的。B35事實上，所有的社會科學甚至人類生活都必須對事物進行區(qū)分，以便確定事物的秩序。

（二）后《民法典》時代的中國民法學與社科法學

1.社科法學的由來

在1908年的Muller v. OregonB36案中，美國法院第一次采用了統(tǒng)計學和醫(yī)學等學科的成果，確認限制婦女最長工作時間的州成文法有效。該案的事實是：1903年，俄勒岡州頒布了一項法令，規(guī)定工廠、洗衣店雇用的女性的工作時間不能超過10小時。1905年，俄勒岡高等法院判決一名洗衣店老板因違反該法令應受懲罰。美國聯(lián)邦最高法院認為，婦女承擔撫育下一代的社會責任，其角色具有特殊性，故州議會對婦女特殊保護的立法并不違憲。本案的律師布蘭代斯（Brandeis）提交了長時間工作對婦女存在不良影響的哲學、社會學、統(tǒng)計學、經(jīng)濟學等領域的證明材料，并得到美國聯(lián)邦最高法院認可。在1970-1980年代，美國聯(lián)邦最高法院的很多裁決均采用了社科研究成果B37，美國法學家也逐漸運用交叉學科方法研究法律現(xiàn)象。這主要體現(xiàn)為美國法學中的各種“法律與……”（lawands），如法律與哲學、法律與歷史、法律與社會、法律與文學、法律與音樂等。

“社科法學”在中國被用于指稱使用社會科學的研究方法和成果來研究法學的方法。它強調(diào)法學研究應結合定性與定量、事實與理論、經(jīng)驗研究與規(guī)范分析。B38當然，用它來籠統(tǒng)指稱已相當成熟的法社會學、法經(jīng)濟學并不妥當，可能混淆社科法學的不同研究進路和分化功能。B39

2.社科法學的理論預設

社科法學的理論預設包括：

一是法律調(diào)整的是社會行為，而社會行為必然具有意義（Sinn），是人的理性、情感、偏見等主觀世界的產(chǎn)物，而并非單純的身體動作。德國理論傳統(tǒng)中的“精神科學”（狄爾泰）、“兩種科學”（斯諾）、“理解社會學”（韋伯等）的出發(fā)點都在于此。對行為的意義研究可以從不同角度進行，且均可為法學和法律提供智力支持，如法律可借鑒經(jīng)濟學對行為的成本和收益分析，制定激勵或遏制人實施某種行為的規(guī)則，充分實現(xiàn)立法者追求的法律規(guī)范的社會效果。可以說，沒有一個社會領域是任何學科的禁臠，可以排除不同學科不同側面的研究。在美國，一些社會心理學家、政治科學家、經(jīng)濟學家和歷史學家都關注法律決策過程，尤其陪審團的決策。B40

二是法律是社會的一部分，在復雜的現(xiàn)代社會中，法律和社會相互嵌入，根本不可分割，故法律絕非獨立的、封閉的系統(tǒng)。更重要的是，法律自身絕無可能為其提供正當性源泉，而必須借助法律以外的正當性源泉，如神啟、功利（社會效果和經(jīng)濟效果等）、哲學（自由意志）、倫理等：“法律是一個空容器，需要依靠其他學科來填補其實質性知識。”B41如法律調(diào)整醫(yī)療，但法律人不是醫(yī)生;法律規(guī)范商業(yè)行為，但法律人不是商人;法律規(guī)定精神病人免責，但法律人并不是精神病專家……舍棄其他學科的洞見，法律難以獲得正當性。

三是法律具有不確定性。一方面，法學家很早就攀附自然科學以獲得“科學”資格，然而并未如愿。在工業(yè)革命后，對自然科學的研究范式及其成果確定性的崇拜和迷戀，使法學本身是不是一門“科學”都成為反復被討論的問題。這表明，立法和司法都很難精準地把握人類行為的規(guī)律，并作出妥當?shù)陌才藕筒脹Q。通過發(fā)揮社會科學在法律中的作用，正確立法和妥當司法（尤其是疑難案件）的可能性將得以提升。另一方面，社科法學樂觀地相信，社會科學家已經(jīng)了解了人類的決策過程，甚至可以通過模型來預測看似非理性的、隨機的行為。B42這種信念源于科學在現(xiàn)代社會中的獨斷性權威。對法律人而言，援用社會科學作為論據(jù)來支持其決定，可以隱藏這些決定背后真正的政治或意識形態(tài)基礎。

3.社科法學的方法論

社科法學涉及法學和眾多社會科學的交叉，不同社科科學的方法論和研究方法并不相同，但社科法學的共同方法論或可概括為語境論。B43法教義學是一種典型的文本（text）研究，通過文本不斷衍生新內(nèi)容，但實際上新內(nèi)容都暗含于已有內(nèi)容，不過是對已有內(nèi)容進行邏輯推理得出的結論而已。語境論強調(diào)法律與其社會土壤的親和關系，關注法律文本的語境或脈絡（context）。早在潘德克頓學派形成時期，德國學者就區(qū)分了兩種法律史：內(nèi)史（innere Geschichte）是指典章制度的歷史，研究法律文本;外史（aeussere Geschichte）是指法律與經(jīng)濟、社會、文化等社會生活領域的互動歷史?！八皇前凑站幠晔穪黻U述法律與習慣的來龍去脈，而是要闡釋法律的歷史變遷?！?B44 在其他法學領域，只要考慮法律如何演變和如何適用，法學就不可能不考慮社科法學的思路，從而為這些基礎法律問題提供答案。B45

“法律和……”研究不僅為立法、司法提供了智力支持，使裁決結果更具有正當性和合理性，而且其諸多分析都可能讓法律人產(chǎn)生“知識上的震驚”。如對“法律與情感”的研究表明，在傳統(tǒng)觀念中，法律是中立、公正和冷靜的，盡可能排斥了法律人的情感，尤其是立法者和司法者的情感。然而，立法者可能控制情感，如通過操縱羞恥、悔恨等情緒以確保行為人遵守法律，實現(xiàn)法律對社會的控制;通過婚姻文化可以加強對同性戀的譴責，強化異性婚姻觀念。B46

（三）后《民法典》時代的法教義學和社科法學的互動

前文從一般理論層面討論了法教義學和社科法學互動的必然性，這里以民法學為例再予以說明。兩者在民法學中必然互動的根本原因在于：民法是社會基本法，很難想象民法學家不關注社會問題，不了解布帛菽粟和人們的日常行為。如在日本，“民法與社會”一直是學界關注的重點，并涌現(xiàn)出我妻榮、星野英一等學者的杰出作品。B47下文以損害賠償數(shù)額的確定為例進一步具體說明。

除立法者基于各種公共政策做了不同的規(guī)定之外，法律上的損失應是全部賠償。依據(jù)《民法典》第584條第1款，違約損害包括實際損失和可得利益;依據(jù)其第1184條，侵害財產(chǎn)的損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他合理方式計算。這些規(guī)定確立了賠償標準和計算方法，然而，在司法實踐中，損害賠償數(shù)額往往很難精確確定，尤其是在沒有相關的市場和交易存在，以及其他需要予以斟酌的特殊情況時，司法實踐往往訴諸評估機構進行評估，但評估機構的評估方法和計算結果也難稱準確。懲罰性賠償、精神損害賠償?shù)臄?shù)額則更難以確定。在美國，陪審團確定的懲罰性賠償額往往會引發(fā)爭議，對其他損害賠償數(shù)額的確定也同樣如此。如人們愿意支付多少錢來保護兩千只鳥，或者因疏忽行為造成他人人身損害的被告應賠償多少。B48對人身損害賠償，采用一次性支付還是定期金支付方式，理論上也存在爭議。B49在這些情形，法學不借助其他學科基本無法準確量化損害賠償數(shù)額。

社會科學的成果通常被視為和自然科學一樣，是客觀的、中立的、有效的，如果真是這樣，那么法學應將其視為事實還是法律？從理論上說，社會科學更類似于“法律”（規(guī)律），而不是事實，因為事實總是特殊的、不斷變化的。然而，這并不意味著法學就必須對社會科學的成果亦步亦趨，相反，它可以結合自身的內(nèi)在體系、法益類型、公共政策等予以靈活運用。這里以無行為能力人的年齡設置為例進行說明。在《民法總則》起草過程中，各界對降低限制行為能力人的年齡門檻達成了共識，但對《民法通則》規(guī)定的十周歲降低到六周歲、七周歲還是八周歲，眾說紛紜。B50美國對未成年人的行為能力也存在爭議。在20世紀80年代，社會科學開始研究青少年心智能力。結果表明，11歲或12歲的青少年具有一定的決策能力，14歲及以上的青少年具有與成年人相同的認知決策能力，能夠理解相關信息，權衡風險和收益，并為其決策提供與成年人相同的合理推理，甚至可以在聽取醫(yī)療問題的描述后，做出醫(yī)療選擇。一些社會科學家由此認為，青少年應獲得知情同意權。美國心理學協(xié)會提交給美國聯(lián)邦最高法院的“法庭之友”摘要文件甚至認為，應該允許青少年同意墮胎。然而，法律不僅要考慮未成年人實際的心智能力，還需要綜合權衡其情感、欲望、未來的身心健康等因素，以保護其不受成年人的傷害。B51可見，立法者完全可以在斟酌各種因素后，設定行為能力年齡的門檻。

在可以預見的未來，中國民法學必然以民法學固有的理論爭議和實踐問題為導向，以解釋論為中心建構本土民法學。社科民法學在短期將繼續(xù)無人問津或門可羅雀，甚至被目為異端，然而，它帶給學界的不只是知識上的“震驚”或對學科的自我省察，還包括推動民法學的想象力、拓展民法學的主題、增強民法學的深度和廣度等好處。因此，多元化的民法學既值得期待，也值得鼓勵。

① 孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學：引進、衰落和復興》，《中國社會科學》2008年第2期。

② 梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，北京：社會科學文獻出版社，2000年。

③ 陳甦：《體系前研究到體系后研究的范式轉型》，《法學研究》2011年第5期。

④ 方新軍：《內(nèi)在體系外顯與民法典體系融貫性的實現(xiàn)——對〈民法總則〉基本原則規(guī)定的評論》，《中外法學》2017年第3期。

⑤ 理論上的嘗試，如李勰：《誠實信用原則的司法適用——以Alexy的原則理論為視角》，《人大法律評論》2013年第1期。

⑥〔德〕特奧多爾·菲韋格：《論題學與法學——論法學的基礎研究》， 舒國瀅譯，北京：法律出版社，2012年。

⑦〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，北京：商務印書館，2020年，第105頁。

⑧〔德〕羅爾夫·施蒂爾納：《德國民法學及方法論——對中國法學的一劑良藥？》，黎立譯，方小敏主編：《中德法學論壇》第12輯，北京：法律出版社，2015年，第35頁。

⑨〔奧〕瓦爾特·維爾伯格：《私法領域內(nèi)動態(tài)體系的發(fā)展》，李昊譯，《蘇州大學學報》（法學版）2015年第4期。

⑩ 解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)體系論》，《法學研究》2017年第2期。

B11 比較典型的作品，如李昊：《危險責任的動態(tài)體系論》，北京：北京大學出版社，2020年;尚連杰：《締約過程中說明義務的動態(tài)體系論》，《法學研究》 2016年第3期。

B12?于飛：《中國民法典實質債法總則的確立與解釋論展開》，《法學》2020年第9期。

B13 謝鴻飛：《一個法學家眼里的世界、人類與法》，《中外法學》2000年第3期。

B14 王利明：《構建中國民法學理論體系》，《中國法學教育研究》2015年第1期。

B15 王軼：《論中國民事立法中的“中國元素”》，《法學雜志》2011年第4期。

B16〔德〕弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史（上下）——以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海：上海三聯(lián)書店，2006年。

B17 Franz Wieacker，Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung，Scriptor Verlag Kronberg/Ts.，1974.

B18〔日〕星野英一：《我妻榮先生其人與其業(yè)績》，我妻榮：《債權在近代法中的地位》，王書江等譯，北京：中國大百科全書出版社，1999年，第4-5頁。

B19 謝鴻飛：《〈民法典〉制度革新的三個維度：世界、中國和時代》，《法制與社會發(fā)展》2020年第4期。

B20 王利明：《人工智能時代對民法學的新挑戰(zhàn)》，《東方法學》2018年第3期。

B21 吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》，《法律科學》2017年第5期。

B22 石冠彬：《人工智能民事主體資格論：不同路徑的價值抉擇》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2019年12期。

B23 許中緣：《論智能汽車侵權責任立法——以工具性人格為中心》，《法學》2019年第4期。

B24 張凌寒：《算法權力的興起、異化及法律規(guī)制》，《法商研究》2019年第4期; 陳景輝：《算法的法律性質：言論、商業(yè)秘密還是正當程序？》，《比較法研究》2020年第2期。

B25 夏慶鋒：《從傳統(tǒng)合同到智能合同：由事后法院裁判到事前自動履行的轉變》，《法學家》2020年第2期。

B26 曹險峰、張龍：《法學教學中法教義學研究方法的本土化貫徹》，《甘肅政法學院學報》2016年第6期。

B27 舒國瀅：《尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式》，《法學研究》2005年第3期。

B28 John Monahan and Laurens Walker，“Social Authority： Obtaining， Evaluating， And Establishing Social Science In Law，”134 U. Pa. L. Rev. 491（1986）.

B29 吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，北京：中國法制出版社，2011年，第84頁以下。

B30 G.F.Puchta，Cursus der Institutionen，Bd.I，Die Geschichte des Rechts bey dem roemischen Volk，3 Aufl. Leipzig，1850，s.101.

B31 Roscoe Pound， “Mechanical Jurisprudence，” 8 Colum. L. Rev. 607 （1908）.

B32 G.F.Puchta，Vorlesungen ueber das heutige roemische Recht，3 Aufl. Bd.I，Leipzig，1852，s.39.

B33 Jhering，Der Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung，Teil 1，Leipzig，1852，s.29.

B34 R.Jhering，Der Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung，Teil 2（2），s.361.

B35 Morton J.Horwitz，The Transformation of American Law，1870-1960：The Crisis of Legal Orthodoxy，Oxford University Press，1992，pp.11-17.

B36 208 U.S. 412 （1908）.

B37 美國聯(lián)邦最高法院的九名法官都使用了社會科學的研究成果做出判決。如在Paris Adult Theatre v. Slaton案〔413 U.S. 49 （1973）〕中，首席大法官伯格（Warren Burger）運用行為研究理論，認為各州懲治傳播淫穢作品的立法并不涉及對言論自由的侵犯，因而也不違憲。在Florida v. Royer案〔460 U.S. 491， 519 （1983）〕中，伯格和奧康納法官引用社會學調(diào)查，認為通過“毒品運送者檔案”進行合理搜查的行為并不違法。

B38 侯猛：《社科法學的研究格局：從分立走向整合》，《法學》2017年第2期。

B39 謝海定：《法學研究進路的分化與合作——基于社科法學與法教義學的考察》，《法商研究》2014年第5期。

B40 Felice J. Levine， “‘His And ‘Her Story： The Life and Future of the Law and Society Movement，” 18 Fla. St. U.L. Rev. 69（1990）.

B41 J.AlExander Tanford，“The Limits of a Scientific Jurisprudence： The Supreme Court and Psychology，” 66 Ind. L.J. 152（1990）.

B42 J. Alexander Tanford，“The Limits of a Scientific Jurisprudence： The Supreme Court and Psychology，” 66 Ind. L.J. 137（1990）.

B43 蘇力：《語境論：一種法律制度研究的進路和方法》，《中外法學》2000年第1期。

B44 Dozenten Taranowsky，Leibniz und die sogenannte aeussere Rechtsgeschichte， Zeitschrift der SavignyStiftung fuer Rechtsgeschichte（ ZRG 40），1906，s.192.

B45 張?zhí)┨K：《自足的社科法學與不自足的教義學》，《北大法律評論》2016年第2期。

B46 Susan A. Bandes ed.，The Passions of Law，New York University Press， 1999.

B47 章程：《日臺民法學壇過眼錄》，《北航法律評論》 2015年第1期。

B48 Neil Vidmar， “Juries Dont Make Legal Decisions！ And Other Problems： A Critique of Hastie et al. on Punitive Damages，” 23 Law & Hum. Behav. 705， 705 （1999）.

B49 Cass R. Sunstein，“The Future of Law and Economics： Looking Forward： Behavioral Analysis of Law，” 64 U. Chi. L. Rev. 1194（1997）.

B50 就此爭議，筆者印象深刻的是：2016年11月初全國人大常委會審議《民法總則（草案）》，筆者參加的分組討論會議上，一位代表依據(jù)教育部有關小學生識字量的要求來說明小學生的認知能力，建議將十周歲的門檻下調(diào)為八周歲。

B51 Richard E. Redding，“Reconstructing Science Through Law，” 23 S. Ill. U. L. J. 585（1999）.

B52 蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996年;Xin He， Lungang Wang and Yang Su，“Above the Roof， Beneath the Law： Perceived Justice behind Disruptive Tactics of Migrant Wage Claimants in China，”47 Law & Society Rev.703（2013）.

B53 徐國棟：《民法哲學》，北京：中國法制出版社，2009年。

B54 參見簡資修：《經(jīng)濟推理與法律》，北京：北京大學出版社，2006年;張永健：《物權法之經(jīng)濟分析：所有權》，北京：北京大學出版社，2019年。

B55 參見陳小君等：《田野、實證與法理——中國農(nóng)村土地制度體系構建》，北京：北京大學出版社，2012年;陳小君等：《中國農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)的法律制度研究：村莊經(jīng)驗與域外視野》，北京：法律出版社，2016年。

B56 吳漢東、易軍、高飛：《民法學方法論——從學術論文撰寫看中國民法之發(fā)展》，陳小君、張紅編：《私法研究》第13卷，北京：法律出版社，2012年。

B57 管兵：《農(nóng)村集體產(chǎn)權的脫嵌治理與雙重嵌入——以珠三角地區(qū)40年的經(jīng)驗為例》，《社會學研究》2019年第6期。

B58 郭臺輝、周浥莽：《歷史社會學能化解學科之爭嗎？——基于西方學術史的結構主題模型分析》，《社會學研究》2020年第3期。

B59 David Nelken，“Social Science in the Law： Theoretical Issues and Methodological Problems： Can Law Learn From Social Science？” 35 Isr. L. Rev. 205（2001）.

B60 Jeremy A. Blumenthal，“Law And Social Science in the TwentyFirst Century，” 12 S. Cal. Interdis. L.J. 9（2002）.

B61 德國比較有代表性的法經(jīng)濟學作品，如〔德〕舍費爾、奧特：《民法的經(jīng)濟分析》，江清云、杜濤譯，北京：法律出版社，2009年。

B62 錢一棟：《規(guī)則至上與后果主義的價值理由及其局限——從法教義學與社科法學之爭看當代中國司法哲學》，《甘肅政法學院學報》2018年第4期。

B63 繆劍文：《繆劍文先生的信》，梁慧星主編：《民商法論叢》第11卷，北京：法律出版社，1999年;徐國棟：《在知識、意見與無知之間的法學論文——對繆劍文先生批評的答復》，梁慧星主編：《民商法論叢》第11卷。

B64 J.M. Balkin，“Interdisciplinarity as Colonization，” 53 Wash & Lee L. Rev. 949（1996）.中國也有學者從這一角度分析刑法學科中的權力話語。參見孫運梁：《“權力-學科”規(guī)訓下刑事法學科的產(chǎn)生、嬗變及其整合——以“權力-學科-知識”理論考察刑法知識形態(tài)的嘗試》，陳興良主編：《刑事法評論》第20卷，北京：北京大學出版社，2007年。

B65 日本刑法和民法學者的有益嘗試值得借鑒，如〔日〕佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京：北京大學出版社，2012年。

（責任編輯：周中舉）