“竊取”網絡虛擬財產行為的定性研究

□劉純燕

(中南財經政法大學，湖北 武漢 430073)

一、定性分歧概述

“竊取”網絡虛擬財產的行為究竟應當如何定性，在我國刑法學界大致分為兩說：計算機犯罪說、財產犯罪說。在計算機犯罪說內部又有兩種觀點：第一，應以破壞計算機信息系統(tǒng)罪(以下簡稱此罪名為“破壞系統(tǒng)罪”)規(guī)制；(1)具體觀點參見:歐陽本祺.論虛擬財產的刑法保護[J].政治與法律,2019(9)；陳云良,周新.虛擬財產刑法保護路徑之選擇[J].法學評論,2009(2).第二，應以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪(以下簡稱此罪名為“獲取數據罪”)規(guī)制。(2)具體觀點參見:劉明祥.竊取網絡虛擬財產行為定性探究[J].法學,2016(1)；臧德勝,付想兵.盜竊網絡虛擬財產的定性——以楊燦強非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據案為視角[J].法律適用(司法案例),2017(16).有較多學者支持財產犯罪說，主張將此類行為定性為盜竊罪。(3)具體觀點參見:張明楷.非法獲取虛擬財產的行為性質[J].法學,2015(3)；何萍,張金鋼.竊取網絡虛擬財產行為的教義學闡釋[J].青少年犯罪問題,2019(2)；李齊廣.刑民對話視野下竊取虛擬財產刑事責任的認定[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2017(2).

也有學者認為這種行為同時符合盜竊罪、獲取數據罪，兩罪成立想象競合，依“從一重原則”應定盜竊罪。(4)具體觀點參見:陳興良.虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑[J].中國法學，2017(2).還有學者認為虛擬財產之財產屬性已無太大爭議，現在的問題是對其采取何種刑法保護路徑，相比于財產化保護，網絡專門保護應處于優(yōu)先地位。(5)具體觀點參見:孫道萃.網絡財產性利益的刑法保護：司法動向與理論協同[J].政治與法律，2016(6).另有學者認為，侵害虛擬財產的行為并不符合財產犯罪的構成要件，立法上應增設專門罪名規(guī)制這種不當使用數據致他人財產受損害的行為。(6)具體觀點參見:徐凌波.虛擬財產犯罪的教義學展開[J].法學家，2017(4).

最高法傾向于獲取數據罪。2011年最高法研究室的意見是：非法“竊取”游戲幣進而銷售獲利的行為宜以獲取數據罪論處。(7)《最高人民法院研究室關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》：“有關部門就利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題征求最高人民法院研究室意見。我室經研究認為：利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利行為目前宜以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪定罪處罰?！?014年最高法相關人士重申了該意見，其主要理由是：虛擬財產與有形、無形財產存在明顯差別；虛擬財產的法律性質是計算機信息系統(tǒng)數據；將此行為認定為盜竊罪難以解決數額認定的難題；將此行為認定為獲取數據罪有明確的定罪量刑標準；域外立法鮮將此行為認定為盜竊罪。[1]

二、財產犯罪說之否定

(一)網絡虛擬財產的本質是電磁記錄

“竊取”虛擬財產行為的定性涉及虛擬財產的刑法屬性。從以上所舉的觀點來看，若論者認為虛擬財產是刑法上的財產，就會主張此行為由財產犯罪規(guī)制。典型觀點如：只要認為虛擬財產是財物，就可以合理地將這一行為定性為財產犯罪。[2]16但是，在承認虛擬財產是刑法財產的陣營內部，又有關于財產形式的不同聲音。論者或認為其是無體物，(8)具體觀點參見:何萍，張金鋼.竊取網絡虛擬財產行為的教義學闡釋[J].青少年犯罪問題，2019(2)；姚萬勤.盜竊網絡虛擬財產行為定性的教義學分析：兼與劉明祥教授商榷[J].當代法學，2017(4)；李齊廣.刑民對話視野下竊取虛擬財產刑事責任的認定[J].武漢大學學報(哲學社會科學版)，2017(2).或認為其是財產性利益，(9)具體觀點參見：徐凌波.虛擬財產犯罪的教義學展開[J].法學家，2017(4).或認為其是新型財產。(10)具體觀點參見：孫道萃.網絡財產性利益的刑法保護：司法動向與理論協同[J].政治與法律，2016(6).本文同樣認為，對“竊取”虛擬財產的行為定性這一問題而言，首先需要厘定的就是虛擬財產的刑法屬性。但同時也認為，厘定其刑法屬性，應先回歸其本質屬性，再對其是否因體現一定的經濟價值而成為刑法上的財產做出判斷。

《網絡游戲管理暫行辦法》對網絡游戲虛擬貨幣的性質做了說明。網絡游戲虛擬貨幣是一種儲存于服務器內的電磁記錄。(11)該《辦法》第2條第四款規(guī)定“網絡游戲虛擬貨幣是指由網絡游戲經營單位發(fā)行，網絡游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于服務器內，并以特定數字單位表現的虛擬兌換工具?！绷硇枵f明的是，該《辦法》自2010年8月1日起施行，2019年7月23日因文旅部印發(fā)《關于廢止<網絡游戲管理暫行辦法>和<旅游發(fā)展規(guī)劃管理辦法>的決定》(文化和旅游部令第2號)而廢止。但該辦法廢止的主要原因僅僅是2019年5月14日文旅部辦公廳發(fā)布調整《網絡文化經營許可證》審批范圍的通知，明確文旅部不再承擔網絡游戲行業(yè)管理職責，目前游戲行業(yè)監(jiān)管職能主要由中宣部負責。因此，即使該《辦法》被廢止也并不影響其中關于網絡游戲虛擬貨幣性質的說明。盡管網絡游戲虛擬貨幣并非虛擬財產的唯一表現形式，但它是學界、實務界爭論最激烈的一種形式，因此上述說明仍有助于我們理解虛擬財產的性質。民法研究視角下的網絡虛擬貨幣同樣有助于我們的理解。網絡虛擬貨幣的實質是由二進制代碼構成的虛擬數據，是一種虛擬化的數字資源的整合。[3]162

從域外刑法對電磁記錄或數據的定義看，在日本《刑法》中，電磁記錄是指用電子、磁氣及其他不能通過人的知覺認識的方式而制作的、供計算機進行信息處理所使用的記錄。(12)《日本刑法典》第7條之二。參見：日本刑法典[M].張明楷,譯.北京：法律出版社，2006：9.在德國《刑法》中，以電子的、磁性的或其他不能直接提取的方法存儲或傳送的是數據。(13)《德國刑法典》第202條a第二款，參見：德國刑法典[M].徐久生，莊敬華，譯.北京：中國方正出版社，2004：105.在我國臺灣地區(qū)“刑法”中，電磁紀錄是指以電子、磁性、光學或其他相似方法制成的供計算機處理的紀錄。可見，刑法中的電磁記錄也就是一般生活中的電磁記錄。綜上，虛擬財產的本質是電磁記錄，亦即一組數據，或曰一串代碼。

(二)網絡虛擬財產既不是無體物也不是財產性利益

如上所述，有學者認為虛擬財產是無體物或財產性利益，本文認為這些觀點值得商榷。這里需要考察其是否是我國《刑法》中財產犯罪之“財產”。由于分則第五章規(guī)定的是“侵犯財產罪”，但相關法條無一例外使用“財物”一詞，因此可以認為在我國《刑法》的語境下，侵犯財產罪各條中的“財物”就是財產犯罪中的“財產”。

我國《刑法》并未如日本《刑法》一般區(qū)分有體物、無體物、區(qū)分財物、財產性利益，(14)日本《刑法》第245條規(guī)定：“就本章犯罪，電氣也視為財物。” 參見：日本刑法典[M].張明楷，譯.北京：法律出版社，2006：90.日本《刑法》第236條規(guī)定：“以暴行或者脅迫方法強取他人的財物的，是強盜罪，處五年以上有期懲役。以前項方法，取得財產上的不法利益，或者使他人取得的，與前項同?！眳⒁姡喝毡拘谭ǖ鋄M].張明楷，譯.北京：法律出版社，2006：89.而是通過立法擬制、司法解釋將財產性利益、無體物解釋到“財物”之中。例如，第265條規(guī)定盜竊特定財產性利益的行為構成盜竊罪。(15)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第四項。有學者認為第此條是注意規(guī)定，(16)具體觀點如“根據《刑法》265條的相關規(guī)定，盜接他人通信線路的，依盜竊罪進行處罰。關于該規(guī)定的性質，我們完全有理由將其理解為注意規(guī)定，因為如果將此條文理解為法律擬制而非注意規(guī)定，那么針對非法竊取電力的行為只能作無罪化處理，而這樣的定性和處理方法在解釋方法和結果的妥當性上都是讓人難以接受的”。參見：何萍，張金鋼.竊取網絡虛擬財產行為的教義學闡釋[J].青少年犯罪問題，2019(2).但本文認為其是擬制規(guī)定。原因是，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號而使用的行為，是通過將自己本應負擔的、以電信資費為內容的債務轉嫁給他人而實現不法的一種財產性利益盜竊。(17)有學者認為“刑法上也有將部分虛擬財產逐步認定為刑法意義上財產的趨勢。如刑法265條規(guī)定，以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接電信設備、設施而使用的，依照本法第264條的規(guī)定即按照盜竊罪定罪處罰?！眳⒁姡喉椆龋炷芰?利用計算機技術手段竊取他人虛擬財產行為的刑法規(guī)制[J].上海公安高等?？茖W校學報，2018(2).該文認為《刑法》第265條規(guī)定的盜竊罪對象是一種虛擬財產，但這顯然是一種值得商榷的見解。行為人不當使用他人的通信線路、電信碼號、電信設備設施，是逃避自己所應該支付的電信資費，這里的犯罪對象應該是財產性利益，而不是虛擬財產。在264條明確盜竊罪的對象是“財物”的前提之下，第265條規(guī)定盜竊罪的對象是一種特殊的財產性利益。因此其應是一種擬制規(guī)定。需要注意的是，其擬制的范圍僅限于法條所明定的財產性利益類型。

又如，司法解釋規(guī)定詐騙、盜竊財產性利益的行為分別構成詐騙罪、盜竊罪。(18)2002年《最高人民法院關于審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第二款，2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條。依照盜竊罪的規(guī)定，盜竊有價的支付憑證、證券、票證的行為不能構成盜竊罪，因為它們本身并非“財物”。但由于它們所體現出來的財產性利益是“值得刑法保護的財產性價值”，[4]111因此司法解釋作此規(guī)定。騙免過路費即騙免債務，其騙免的對象是財產性利益。財產性利益本不是詐騙罪的犯罪對象，但司法解釋規(guī)定此行為構成詐騙罪。再如，司法解釋規(guī)定盜竊電力、燃氣的行為構成盜竊罪。(19)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第三項。電力、燃氣是無體物，盜竊罪中的“財物”一詞，在人們通常的理解之下原本不能涵蓋無體物，但司法解釋也將無體物解釋到“財物”一詞的文義中。

由此可見，盡管我國《刑法》的各種財產犯罪僅使用“財物”一詞，但在刑事立法、司法解釋的操作下，財產性利益、無體物都被視為“財物”。因此有學者才會認為，將虛擬財產解釋為“財物”在德日可能是“類推解釋”，但在我國卻不一定，因為我國《刑法》沒有區(qū)分“財物”“財產性利益”，“財物”的概念是抽象的，其外延也是寬泛的，它可以包括一切值得刑法保護的財產。[2]21也有學者認為，我國《刑法》中的“財物”一詞容量極大，最廣義的包括有體物、無體物、財產性利益。[5]152但問題是，不管我國《刑法》中的“財物”再怎么有“海納百川”的胸懷，在虛擬財產的本質不屬于“財物”的情況下，都不可能將其解釋為“財物”。

一方面，虛擬財產不是無體物。電力、燃氣是典型的無體物。無體物是沒有實體物理形態(tài)、儲存在一定容器中、供人們消耗的、具有客觀經濟價值的物。這種具有經濟價值的物由于其存在形態(tài)特殊，無法自在地控制。[6]它本質上是有體物的延伸，是現實世界中的重要經濟要素。[7]47無體物與虛擬財產之間最明顯的區(qū)別是：無體物是消耗品，數據是復制品。人們?yōu)橄碾娏Α⑷細庵Ц敦泿?，是因為他們的使用行為使原本存在的電力、燃氣消失。但是人們使用數據，只是通過不同形式復制程序員設計出來的數據。

另一方面，虛擬財產不是財產性利益。財產性利益對應的是真實存在的財產權，而這種財產權所對應的，又是真實的財物。例如債權是財產權，債權對應的無論是一百萬的人民幣、還是價值兩百萬人民幣的房屋，最終都是真實的財物?！柏敭a性利益的內容必須是財產權本身”，[8]例如取得債權、使他人提供服務。但是，數據本身并不直接對應財產權，“虛擬數據本身就是一種抽象，并非是對實體物的抽象化。實際上，虛擬財產沒有任何的實體依托……其本質是抽象數據，而非抽象物”。[3]167

(三)網絡虛擬財產不是刑法上的財產

虛擬財產是否除無體物、財產性利益之外的一種其他類型的財產？本文認為非也。無論是無體物還是財產性利益，其之所以可以成為財產犯罪的對象，是因為其具有客觀經濟價值。在我國，除多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊這些特殊的盜竊行為之外，普通的盜竊罪有明確的數額入罪標準。而根據司法解釋明定的入罪標準可以得知，盜竊罪的對象都是具有客觀經濟價值的財產，而這種客觀經濟價值是根據市場機制形成價格的。但是，虛擬財產本身卻并不具有這種客觀經濟價值。有些學者認為虛擬財產的有償轉讓已經相當普遍，所以虛擬財產事實上具有客觀價值(交換價值)。[2]19但是，這種交換價值并不是客觀經濟價值。換言之，虛擬財產盡管可能具有一定的經濟價值，但這并不是數據本身所具有客觀經濟價值，或曰數據本身的財產屬性。

具體而言，賬號類、物品類虛擬財產體現的都是特定人群的主觀價值。對于賬號類虛擬財產來說，一個包含“666”“888”“520”“521”的QQ“靚號”，即使可以交易，其價格也是交易雙方根據個人喜好主觀決定的，而對某些人來說，這些QQ“靚號”根本一文不值。需要加以區(qū)別的是，在這些QQ“靚號”于某些人主觀上而言是一文不值的情況下，其客觀上的確也一文不值；然而我們并不能說，因為某些人“視金錢如糞土”，所以人民幣客觀上也一文不值。這就是虛擬財產和真實財產之間最“淺顯”的區(qū)別。對于物品類虛擬財產來說，一件被游戲玩家練到超高等級的裝備、武器，即使可以交易，其價格也是在特定游戲玩家之間個別決定的，盡管這種價格可能獲得其“同行”的認可。而貨幣類虛擬財產所征表的經濟價值是網絡運營商自行確定的。例如Q幣目前的交易價格是1Q幣=1元人民幣，但是騰訊公司完全可以立即宣布：每一位QQ用戶可以根據自己QQ賬號的等級獲得相應數字的Q幣。況且，Q幣的取得并非只有用人民幣購買這一種形式，還可能根據各式各樣的網絡活動被免費贈送。

因此，虛擬財產僅僅是“可能”體現一定的經濟價值，其本身并不本然地對應客觀經濟價值?！案`取”虛擬財產行為所導致的被害人財產的損失，僅僅是一種表面、間接結果。換言之，這種行為的直接結果針對的是電磁記錄而非現實財產。并且這種結果的發(fā)生只是因為網絡公司制定了如此的網絡規(guī)則。

但有些學者認為，對于虛擬財產來說，其一方面具有電磁記錄的性質，另一方面具有財產屬性。具體觀點如“虛擬財產同時具有財產性與數據性”。[5]162但這其實是混淆了虛擬財產的本質與人們可能賦予其的經濟價值?！熬W絡虛擬貨幣并非法律意義上的財產，亦無財產權可言，不能因為其帶來的經濟價值與權利變動而肯定其自身的財產屬性”。[3]164“虛擬‘財產’”僅僅是一個約定俗成的概念，其僅僅意指網絡虛擬世界中的財產，而非現實世界中的財產。另外，《民法典》也沒有承認數據、虛擬財產是財產，而僅僅是概括性地規(guī)定：法律對其保護有規(guī)定的，依之。(20)《中華人民共和國民法典》第127條規(guī)定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

三、適用《刑法》第287條之否定

有學者主張以《刑法》第287條處理這一行為。(21)具體觀點如“倘若虛擬財產既是計算機信息系統(tǒng)數據也是財物，就不能以計算機犯罪屬于特別規(guī)定為由對盜竊虛擬財產的行為以計算機犯罪論處。因為《刑法》第287條明文規(guī)定……所以，只要行為構成盜竊罪，即使利用(侵入)了計算機信息系統(tǒng)，也不能認定為計算機犯罪”。參見：張明楷.非法獲取虛擬財產的行為性質[J].法學，2015(3).又如“根據《刑法》第287 條相關規(guī)定可得……即使是行為人利用了相關計算機數據信息系統(tǒng)的數據，也不能一概而論地以相關計算機犯罪定罪處罰”。參見：何萍，張金鋼.竊取網絡虛擬財產行為的教義學闡釋[J].青少年犯罪問題，2019(2).但是，該規(guī)定背后隱藏的含義是：行為人盜竊的對象仍然是真實財物，只不過其以數字化形式表現出來而已。典型情形如盜竊被害人網上銀行賬戶內的資金。這種真實財物的數字化表現并不是虛擬財產，因為其對應的是真實存在的財物。

有學者即正確地指出，在計算機和網絡發(fā)達的時代，真實財產不僅在實物之外增加了一種數字化存在方式，亦即電磁記錄式，還在實物流通之外多了一種網絡傳輸的交換方式，然而不管存在方式和交換方式如何變化，這些數字化的財產仍然是真實財產，而非虛擬財產；[7]40網上銀行資金是現實貨幣的電子存在形式，等同于現實的貨幣，不是虛擬財產；[9]網上銀行交易時銀行卡上數額的增減雖然只見賬面數字的變化而不見實物的轉移，但其依托的是法幣數額的變動，主體所擁有的法幣發(fā)生了實質性的增減。[3]167無論是利用網上銀行還是利用微信、支付寶的收付款二維碼，在這種手段方式下發(fā)生的侵犯財產行為僅僅是傳統(tǒng)侵犯財產行為在網絡時代的異化表現。同理，電子國庫券也不能認為是虛擬財產。

因此，第287條并不能用來規(guī)制這一行為。最高法27號指導案例是適用第287條的最好例證。該指導案例明確指出，行為人誘騙他人點擊網絡虛假鏈接，通過預先植入的計算機程序盜竊他人財物的，構成盜竊罪。(22)盜竊事實：2010年6月1日，被告人鄭某某騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設銀行網銀賬戶內有305000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧某某，預謀合伙作案。臧某某趕至網吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個交易金額標注為1 元而實際植入了支付305000 元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其建設銀行網銀賬戶中的305000元隨即通過臧某某預設的計算機程序，經上?？戾X信息服務有限公司的平臺支付到臧某某提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊的“kissal23”賬戶中。臧某某使用其中的116863元購買大量游戲點卡，并在“小泉先生哦”的淘寶網店上出售套現。案發(fā)后，公安機關追回贓款187126.31元發(fā)還被害人。行為人在這里制作的虛假鏈接是一種電磁記錄、一組數據、一串代碼，而這種電磁記錄關系到財產權的得、失或變更。

四、破壞計算機信息系統(tǒng)罪說之肯定

(一)“竊取”網絡虛擬財產是“改變”數據

接著要處理計算機犯罪說內部的爭論。破壞系統(tǒng)罪和獲取數據罪的主要差別在于：前者乃“改變”數據；后者乃“獲取”數據?！案淖儭睌祿唧w表現為對數據進行“刪除、修改、增加”的操作，“獲取”數據則單純表現為“取得”。

盡管“竊取”虛擬財產在表面上表現為一方的虛擬財產減少、一方的虛擬財產增加，但這種數字上的“加加減減”，本質上卻只是數據的“改變”。在程序員設計出數據后，其他人針對此數據所做的所有行為，都不是“獲取”，而是“改變”。有學者即認為，“竊取”虛擬財產行為的直接作用對象并非虛擬財產本身，只能是計算機信息系統(tǒng)數據，亦即，行為人只能通過對計算機信息系統(tǒng)數據進行若干操作，才能將他人的虛擬財產轉歸自己。[7]50

如果認為“竊取”虛擬財產的行為是一種“獲取”數據的行為，就可能會因為獲取數據罪的構成要件而導致無法對某些行為進行處罰。如有學者就舉例指出，如果行為人在游戲廳以暴力威脅被害人讓其說出QQ賬號與密碼，然后通過設置新密碼的方法將其數萬元的Q幣據為己有，由于這種行為并沒有非法侵入計算機信息系統(tǒng)，無法構成獲取數據罪。[2]14

但是，這種論述是以“獲取”數據作為思路的，這誤解了“竊取”虛擬財產行為的“本來面目”——“改變”數據。獲取數據罪的構成要件確實需要違反國家規(guī)定侵入計算機信息系統(tǒng)或采用其他技術手段。但是，在“竊取”虛擬財產的案件中，行為人不是從無到有地“獲取”數據，而是對數據進行從此狀態(tài)到彼狀態(tài)的“改變”，因此并不需要拘泥于上述特定手段。況且，上述情況完全可以成立破壞系統(tǒng)罪的間接正犯。[7]53

(二)結合案例區(qū)分“改變”數據與“獲取”數據

被告人張某通過網絡購買韓國游戲賬號、游戲掃號軟件、VPN專業(yè)代理軟件后，與其他被告人利用掃號軟件掃描游戲玩家數據并篩選出有價值的游戲賬號；后將這些有價值的游戲賬號中的游戲裝備等賣給收購裝備的商人，在獲得賣裝備所得的游戲金幣后，再將這些金幣和該賬號內原有金幣轉到自己操控的賬號中；最后通過自己操控的賬號把金幣販賣給下游收幣商人，從中非法牟利。(23)福建省龍巖市中級人民法院(2019)閩08刑終210號刑事判決書。從表面看，行為人“賣”游戲裝備的行為是先“獲取”游戲裝備、再“轉讓”游戲裝備。但是，游戲裝備是計算機中儲存的數據，這是一種電磁記錄、一串代碼。玩家在游戲中進行“買賣”游戲裝備的操作，實際上只是針對程序員設計出來的數據進行一種早已被程序員設定好的“改變”操作。程序員事先設定如何讓這一數據在網絡游戲中從A玩家的賬戶轉移到B玩家的賬戶。對于A玩家來說，“賣”所體現的是一種從“1”到“0”的“改變”；對于B玩家來說，“買”所體現的一種從“0”到“1”的“改變”。而這件游戲裝備背后的數據，只要沒有被程序員從計算機中徹底刪除，就一直是存在的，這里并不存在“獲取”，只存在“改變”。

如果對這一行為屬于“獲取”數據還是“改變”數據還是有疑問的話，可以再結合下一個案例進行理解。被告人張某從他人手里購得游戲掃號軟件還涉及另外一個案件。在該案件中，被告人成某負責編寫具備批量導入游戲賬號密碼、掃描游戲公司系統(tǒng)后臺、篩選包含角色等級、裝備、金幣等信息的游戲賬號密碼功能的掃號撞庫軟件，并由被告人成某、莫某某和周某某負責通過QQ廣告出租銷售；后被告人成某在編寫的掃號撞庫軟件中加入回傳游戲賬號密碼等信息的功能，非法獲取游戲玩家賬號信息；被告人馬某某編寫具有上述功能的掃號撞庫軟件，使用該軟件獲取韓國服務器NC、NX公司旗下多款游戲的玩家賬號密碼；被告人馬某某雇傭被告人周某某、莫某某、謝某、賈某利用非法獲取的賬號密碼等信息，通過VPN非法登錄韓國游戲服務器上的賬號，盜走賬號內的裝備、游戲幣等出售獲利。(24)福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院(2019)閩0802刑初110號刑事判決書。

本案中，“盜走游戲賬號內的裝備、游戲幣等出售獲利”的行為如前所述，屬于“改變”數據的行為。與此相對，“在編寫的掃號撞庫軟件中加入回傳游戲賬號密碼等信息的功能，非法獲取游戲玩家賬號信息”的行為，才是真正的“獲取”數據的行為。被告人成某供述“我原來編寫的掃號軟件沒有留后門的，后來馬某某建議我設置一個后門，功能是獲取數據，方便獲取游戲賬號、密碼數據。我采納了他的建議，設置后門獲取回傳數據到我租用的服務器上”。這種游戲掃號軟件屬于專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序、工具。(25)2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第2條第一項。而所謂“回傳”數據也就是“獲取”數據。這種行為既具備獲取數據罪的手段要件，又具備行為要件，屬于該罪的規(guī)制范圍。