盛 浩 張家瑜

一、智能合約技術(shù)的運行邏輯

合約是雙方當(dāng)事人基于意思表示合致而成立的法律行為。其意思自治特性決定了其“僅靠友情約束、道德規(guī)則難以時時奏效，有法律的鏈條加以約束，依靠法律的強制力來保障”才得以正常運行。①因此，傳統(tǒng)的合約是一種締約、擔(dān)保、支付、執(zhí)行等活動均需借助于律所、銀行、法院等中心機構(gòu)保障的“中心式”的運行架構(gòu)。②為降低“中心式”架構(gòu)所造成的交易成本，美國計算機科學(xué)家薩博于上世紀(jì)90年代提出了“智能合約”的概念，即一套以數(shù)字式指定的承諾，包括合約參與方可以在上面執(zhí)行這些承諾的協(xié)議③，并希望通過在其中嵌入某些由數(shù)字形式的物理實體擔(dān)任締約的信任代理，實現(xiàn)高效安全的合約履行。但遺憾的是，在網(wǎng)絡(luò)剛剛興起的時代，這一創(chuàng)見因為缺乏技術(shù)支持而停滯在構(gòu)想階段。直至2009年區(qū)塊鏈的出現(xiàn)，智能合約才真正從“中心式”的架構(gòu)當(dāng)中脫胎而出，“去中心化”的架構(gòu)看見了久違的曙光。在不斷前進的區(qū)塊鏈技術(shù)的支持下，智能合約也呈現(xiàn)出底層技術(shù)精密化、介入生活廣泛化的特征，為了充分闡明其與犯罪結(jié)合產(chǎn)生的刑事治理新樣態(tài)和新挑戰(zhàn)，有必要對其運行邏輯加以闡述。

（一）運行邏輯之一：去意志

傳統(tǒng)合同的訂立，是締約人彼此作出意思表示并且達成合意的過程。在合同成立之后，雙方當(dāng)事人還可以根據(jù)情勢發(fā)展所需，協(xié)商決定合同內(nèi)容、變更解除合同、選擇合同形式，此即為充分體現(xiàn)意思自治精神的合同自由原則。與傳統(tǒng)合同“意志主導(dǎo)”的運行邏輯不同，智能合約憑借區(qū)塊鏈技術(shù)的介入，可以基本擺脫當(dāng)事人意志的參與，實現(xiàn)去意志化。首先，智能合約代碼中用“if then”的語句表述預(yù)先設(shè)定了合同生效的觸發(fā)條件和場景，一旦當(dāng)事人觸發(fā)預(yù)設(shè)要件，那么合同將自動生效，直至履行完成。其次，區(qū)塊鏈技術(shù)的支持使得前述合約過程與內(nèi)容不可消除、篡改。智能合約一旦達成，將經(jīng)由P2P 網(wǎng)絡(luò)傳播并經(jīng)無數(shù)“礦工”驗證后存儲在區(qū)塊鏈特定區(qū)塊中，然后采取“分布式計算”的方式，判斷當(dāng)前所處場景是否滿足合約執(zhí)發(fā)條件以嚴(yán)格執(zhí)行響應(yīng)規(guī)則并更新世界狀態(tài)。

（二）運行邏輯之二：去中心

傳統(tǒng)合約達成、履行等活動完全建立在對中心機構(gòu)的信賴基礎(chǔ)之上，而這種信賴基礎(chǔ)正是來自于法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范等約束性力量。但在智能合約的場景下，其可借助代碼科技讓不依賴中心機構(gòu)執(zhí)行“去中心化”得以真正實現(xiàn)，從而實現(xiàn)傳統(tǒng)制度信任向現(xiàn)代技術(shù)信任的轉(zhuǎn)變。④智能合約是用編程語言編碼的一組規(guī)則，當(dāng)事人雙方一旦滿足該規(guī)則的觸發(fā)條件，就會引起合約中預(yù)先設(shè)置的系列程序開始運行，從而免除可信第三方參與。⑤智能合約一旦達成即被傳入各節(jié)點之中，即使有人可以篡改一個節(jié)點，卻也無法篡改所有節(jié)點，于是基于共識協(xié)議，智能合約將傳統(tǒng)的中心式信賴在全體參與者之間分散化，形成了可靠的、相互的分布式信賴。

二、智能合約技術(shù)下犯罪的新樣態(tài)

得益于智能合約技術(shù)去意志、去中心的運行邏輯和固有特征，其能為我們在合意達成、執(zhí)行過程中出現(xiàn)的信賴危機提供有效化解方案。因此，其在實踐中擁有廣闊的運用前景：其可用于各種價值和消息傳輸，目前在全球支付、代理投票、抵押品管理、銀團貸款、證券發(fā)行、交易等方面均有運用，并有極大的延伸空間。⑥但兩面性是任何一項技術(shù)都擁有的內(nèi)在特征，智能合約技術(shù)在為人類解決信賴危機，促進合作達成帶來曙光的同時，也為犯罪行為的實施提供了便利與支持，進而引發(fā)部分傳統(tǒng)犯罪行為的特征轉(zhuǎn)變與樣態(tài)升級。為提升我國刑法對新型犯罪的預(yù)見能力和治理能力，有必要對智能合約技術(shù)與犯罪的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以及智能合約技術(shù)給犯罪帶來的樣態(tài)轉(zhuǎn)變進行分析。

（一）智能合約技術(shù)為犯罪提供支持

1.技術(shù)支持

由于傳統(tǒng)犯罪行為模式較為陳舊，且刑事治理體系也對其形成了嚴(yán)密、周全的應(yīng)對方案，其往往難以造成巨大的社會危害。但是，在前沿技術(shù)發(fā)展的背景下，傳統(tǒng)犯罪亦可能利用此契機更新技術(shù)支持，從而衍生出犯罪治理的新樣態(tài)和新困境。區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)能讓犯罪行為產(chǎn)生變異，使其具有更強的刑法打擊逃避能力，危害程度大于常規(guī)下的原犯罪行為。⑦具體而言，智能合約能為犯罪行為的實施提供以下技術(shù)支持：

首先，代碼本體使得犯罪意圖更加隱蔽。傳統(tǒng)犯罪的犯罪意圖借助語言、行為等形式均可表露在外，這為識別、預(yù)防、打擊犯罪提供了明確的靶向和參照。但在區(qū)塊鏈的場域下，智能合約的內(nèi)容表達和信息傳遞是依靠數(shù)字代碼進行的，幾乎不可能人工理解，只能依靠節(jié)點識別。

其次，去中心、去意志使得共同犯罪更易形成。在傳統(tǒng)共同犯罪中，犯罪人之間的意思溝通困難，犯罪意圖的傳播范圍較小，合意達成往往局限于熟人之間。但如果犯罪人借助區(qū)塊鏈智能合約來招募、聯(lián)系人員，其不但可使犯罪信息傳播更加廣泛，而且能使得自己的犯罪意圖在“去中心”“去意志”的邏輯場景下更具可信賴性，因為如果被招募者、被聯(lián)系人一旦達成了合約中的相應(yīng)條件，合約將會自動執(zhí)行。

2.平臺支持

傳統(tǒng)犯罪多是在現(xiàn)實空間中發(fā)生的，這極易被公安機關(guān)即時破獲、查獲，也存在被其他人員發(fā)現(xiàn)、舉報的可能。即使是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，由于犯罪行為部分或者全部發(fā)生在中心化的網(wǎng)絡(luò)平臺上，國家仍可以通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其實行嚴(yán)密的監(jiān)管。但這一局面可能將被智能合約技術(shù)所打破：由于智能合約的代碼具有不可驗證性、匿名保護和最小化的交互等特征，這使得對應(yīng)的違法犯罪活動更難被執(zhí)法部門監(jiān)控。具體而言：

首先，代碼不可驗證性為無監(jiān)管平臺提供可能。區(qū)塊鏈智能合約的內(nèi)容以哈希函數(shù)值為載體，除了節(jié)點可以驗證之外，第三者幾乎無法得知其含義為何，網(wǎng)站服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的提供者幾乎無法識別節(jié)點中“數(shù)據(jù)包”的具體含義，缺乏效監(jiān)管的基礎(chǔ)和條件。

其次，推行匿名主義為無監(jiān)管平臺提供條件，不同于傳統(tǒng)的以實名制作為前提的電子貨幣支付，匿名的區(qū)塊鏈智能合約是通過加密貨幣（例如比特幣）來完成支付的，其支付手段也不具有實名化的特征，這為逃避相關(guān)主體監(jiān)管提供了絕佳環(huán)境。

最后，最小化交互為無監(jiān)管平臺掃清障礙，在區(qū)塊鏈智能合約的達成、履行中，均不需要協(xié)議雙方接觸，而這種幾乎無接觸的“合作”為無監(jiān)管環(huán)境的造就提供了條件。

（二）智能合約技術(shù)下犯罪的新樣態(tài)

動態(tài)發(fā)展觀認為，世界上的事物和現(xiàn)象是處在不斷發(fā)展之中的。作為社會現(xiàn)象之一，犯罪現(xiàn)象及其相關(guān)因素也會隨著社會實踐的變化而不斷更新、發(fā)展。⑧作為科技時代中的敘事主線，科學(xué)技術(shù)不斷革新、進步既為人們的日常生活帶來巨大變化，又使得犯罪這一社會現(xiàn)象出現(xiàn)了新的特征。

1.傳統(tǒng)犯罪行為產(chǎn)生異化

區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)下傳統(tǒng)犯罪行為之所以能夠產(chǎn)生異化，其原因在于前者為后者的更迭升級、轉(zhuǎn)型適應(yīng)提供了契機。并且，從刑法學(xué)的角度來看，“這種異化不僅影響犯罪的結(jié)果，還影響著犯罪的構(gòu)成要件要素”⑨，具體可以體現(xiàn)為以下幾個方面：第一，犯罪手段智能化。犯罪智能化可以表現(xiàn)為犯罪人運用現(xiàn)代高科技和現(xiàn)代高科技產(chǎn)品實施的犯罪，即手段的智能化。⑩智能合約可以使得一些傳統(tǒng)的犯罪行為實現(xiàn)從機械化向智能化轉(zhuǎn)變，例如有一種惡意挖礦的程序，在植入計算機后，只在目標(biāo)計算機空閑或任務(wù)量較少時才會運行，當(dāng)檢測到目標(biāo)計算機有其他大型程序正在運行時，挖礦程序會自動停止，以防止目標(biāo)計算機出現(xiàn)卡頓、死機等情況，還能避免被用戶發(fā)現(xiàn)。第二，犯罪輻射整體化。區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)可以使得犯罪意思聯(lián)絡(luò)等活動突破以往現(xiàn)實世界中的地域限制和網(wǎng)絡(luò)世界中的中心節(jié)點限制，從而形成任何節(jié)點均可接收、任何節(jié)點均可加密的整體化散播，擴大犯罪的參與范圍。第三，行為結(jié)構(gòu)復(fù)雜化。這主要是就犯罪行為形態(tài)而言的，利用區(qū)塊鏈智能合約實施的犯罪意圖和犯罪行為分別由不同主體承載，在犯罪未能得逞的情況下，犯罪意思發(fā)出者的行為是否存在中止？如果存在，如何區(qū)分其是自動中止實施，還是因為意志以外的因素未能得逞？因此，智能合約技術(shù)支持下的犯罪行為將可能出現(xiàn)行為結(jié)構(gòu)由簡明化向復(fù)雜化的轉(zhuǎn)變。

2.智能合約成為犯罪手段

智能合約去中心化、去意志化以及加密化等特征使得其在共同犯罪之中能夠發(fā)揮重要的作用，易成為重要的犯罪手段。例如，甲在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布智能合約，內(nèi)容為“如果某人能在某地實施爆炸活動，并以上傳真實視頻，將獲得價值2 萬美元的加密幣”。如果接受邀請的犯罪者乙完成了合約中所要求的爆炸活動，并且向指定的系統(tǒng)上傳了記錄整個過程的視頻錄像，那么相應(yīng)的報酬會自動轉(zhuǎn)入乙的賬戶之中，一次不被監(jiān)管，發(fā)起者和實施者之間互不認識但充分信任的犯罪就得以完成。

3.智能合約成為犯罪對象

智能合約難以識別、準(zhǔn)確穩(wěn)定是針對通常情況下的一般人而言的，在深度了解區(qū)塊鏈技術(shù)和相關(guān)行業(yè)規(guī)則的黑客眼中，再穩(wěn)定、再隱蔽的智能合約都有被攻克的可能。據(jù)統(tǒng)計，89%的智能合約皆存在權(quán)限控制不嚴(yán)、整數(shù)溢出等安全漏洞。也就是說，在特定的場域下，區(qū)塊鏈智能合約極易成為犯罪對象，進而使得新型犯罪行為得以產(chǎn)生。具體來說，可以衍化出以智能合約為對象的修改型犯罪和非法獲取型犯罪。

（1）修改型犯罪。修改型智能合約犯罪是指犯罪人通過利用代碼技術(shù)和智能合約漏洞實施的嚴(yán)重侵害公私財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的犯罪行為。由于智能合約代碼編寫者水平不夠，重視程度不高，智能合約遭到黑客修改、攻擊的事件頻頻發(fā)生，“公鏈安全”引發(fā)人們的擔(dān)憂。

（2）非法獲取型犯罪。這是指犯罪人非法獲取他人私鑰，給他人權(quán)益造成重大損失的行為。在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)的世界中，人們只需擁有區(qū)塊鏈平臺上的對應(yīng)賬戶秘鑰，即可證明自己對賬戶內(nèi)的財產(chǎn)擁有所有權(quán)，而無需提供其他身份證件。但是，權(quán)利人所擁有的秘鑰一旦被他人竊取，將會帶來巨大損失。

三、智能合約犯罪的刑事治理挑戰(zhàn)

綜上可知，由于區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)的兩面性特點，其在降低交易成本，增強合約信賴的同時，也能為犯罪提供技術(shù)支持和平臺支持，導(dǎo)致傳統(tǒng)犯罪行為產(chǎn)生異化，并且產(chǎn)生一些以其為犯罪手段和犯罪對象的新型犯罪行為。從刑法治理的視角來看，由于刑事治理措施的相對滯后性，與區(qū)塊鏈技術(shù)的超前性，智能合約技術(shù)下犯罪所呈現(xiàn)的非常規(guī)樣態(tài)，將會給既往的刑事治理體系帶來一定的挑戰(zhàn)和沖擊，具體而言，包括罪與非罪的界定困難以及此罪與彼罪的區(qū)分困境。

（一）對未履行監(jiān)管義務(wù)的行為能否入罪引發(fā)質(zhì)疑

在傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)場景下，行政法規(guī)乃至刑法都為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加了監(jiān)管的義務(wù)。我國《刑法》第287 條之二規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的”，可以構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這意味著，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在利用自身優(yōu)勢以搭建平臺，提供運營服務(wù)的同時，也因此獲得獨立性，成為刑法施加監(jiān)管義務(wù)的對象。但在區(qū)塊鏈智能合約中，平臺提供者是否擔(dān)此義務(wù)則尚無定論，作為入罪處理可能面臨以下難題：第一，在智能合約犯罪中，服務(wù)者提供的內(nèi)容僅為空白的智能合約，至于是否要在其中約定犯罪內(nèi)容，以及什么犯罪內(nèi)容，都將取決于犯意發(fā)起者或者犯罪活動招募者的主觀意愿。第二，在區(qū)塊鏈，尤其是公有鏈中，服務(wù)節(jié)點并不處于數(shù)據(jù)控制地位，雖然服務(wù)者所搭建的節(jié)點會為了維持區(qū)塊鏈的運行而處理數(shù)據(jù)，但是數(shù)據(jù)處理的方式和目的則完全由用戶自己所決定，換言之，在這種情況下，“要么所有用戶節(jié)點都不是數(shù)據(jù)控制者，因為它們都沒有獨立決定數(shù)據(jù)處理方式和目的的能力；要么所有節(jié)點都被認定為數(shù)據(jù)控制者，使得數(shù)據(jù)主體權(quán)利行使高度復(fù)雜化”。第三，區(qū)塊鏈本身具有不可篡改性，雖然服務(wù)提供者節(jié)點也無法修改或刪除數(shù)據(jù)，理論上可以通過“分叉”的方式編輯數(shù)據(jù)，但其實現(xiàn)的難度大、成本高，操作性不強?？梢?，如果刑法過分苛求智能合約服務(wù)提供者的監(jiān)管義務(wù)，將違背區(qū)塊鏈“去中心化”的設(shè)計初衷，從而不利于技術(shù)自身的革新升級。

（二）“犯罪行為共同性” 的歸屬造成障礙

我國《刑法》第25 條第1 款規(guī)定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，共同故意是共同犯罪成立的必要條件。有學(xué)者在此基礎(chǔ)上又特別指出，共同犯罪故意的存在要求“共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)”。在典型的共同犯罪之中，共同犯罪人之間通常具有緊密聯(lián)系，并以此為基礎(chǔ)建立意思聯(lián)絡(luò)，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)平臺（特別是P2P 平臺）所具有的匿名性特征既可以消解個人身份在意思聯(lián)絡(luò)中的意義，也可以降低信息的確定性。由于區(qū)塊鏈節(jié)點之間已經(jīng)通過自身的技術(shù)邏輯建立了深度的信賴關(guān)系，它們都是互相透明、公開的，不存在信息不對稱的問題，因此，區(qū)塊鏈?zhǔn)澜缰胁灰怨_身份作為交易有效性判斷的條件，這為刑法上的共犯判斷帶來了“共同性疏離”的難題。第一，教唆者與犯罪實行者之間會產(chǎn)生疏離。在智能合約身份隱匿的體制下，犯罪活動的發(fā)起者、招募者、教唆者對參與者、實施者、被教唆者的身份信息和人員數(shù)量幾乎是無法把握的，雙方之間缺乏明確的認識和緊密的溝通。對于發(fā)起者、招募者、教唆者來說，他們只關(guān)心自己訂立的犯罪智能合約能否完整地執(zhí)行，至于是誰去執(zhí)行，以及如何執(zhí)行則無需過問；對于參與者、實施者、被教唆者來說，他們只關(guān)心自己在完成相應(yīng)的犯罪任務(wù)之后的報酬取得，而無需糾結(jié)于他們的犯罪任務(wù)是受誰指派。第二，犯罪的實行者之間會產(chǎn)生疏離。在區(qū)塊鏈的世界中，所有的分布式節(jié)點都是平等的信息獲取者和交易參與者，如果該技術(shù)架構(gòu)被運用于犯罪活動之中，一方面可能會出現(xiàn)犯罪參與者數(shù)量不確定、不特定的情形；另一方面，犯罪參與者之間也將處于無法聯(lián)系，甚至互不知曉的狀態(tài)?？傃灾?，在前述的兩種“共同性疏離”中，前者所呈現(xiàn)的教唆者與犯罪實施者之間隨意的“共犯關(guān)系”，可能違背傳統(tǒng)教義學(xué)對教唆對象特定性的要求，需要新的理論基礎(chǔ)予以支撐；后者所呈現(xiàn)的實行者之間的徹底的“分散型關(guān)系”，也需要仔細斟酌共同犯罪歸屬的范圍和邊界問題。

（三）“非法獲取型” 智能合約犯罪定性模糊

在區(qū)塊鏈智能合約作為犯罪對象所衍生出的新類型犯罪中，如何對其合理評價、準(zhǔn)確適用刑法是考驗刑法治理的難點之一。而在“非法獲取型”的智能合約犯罪中，如何對非法獲取私鑰并持有以及非法獲取私鑰并毀損準(zhǔn)確定性是值得討論的問題。

首先，非法獲取他人私鑰并持有的行為能否構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成何罪？以盜竊、搶奪、搶劫為代表的傳統(tǒng)型財產(chǎn)犯罪中，行為人要先打破了他人對財物的支配，侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)益時，才能建立自己對于財物的支配關(guān)系。但在智能合約犯罪中，行為人盜取他人秘鑰的行為并不妨礙原所有權(quán)人在區(qū)塊鏈平臺上的權(quán)利行使，只是“此時原私鑰的所有人和復(fù)制私鑰的人擁有對該平臺上的經(jīng)濟利益同等的管理和支配能力”。這不禁會引發(fā)疑問：既然財產(chǎn)型犯罪的成立以排他占有的建立為前提，那么在行為人非法取得他人私鑰后持有的行為能否構(gòu)成相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪？如果等到行為人利用私鑰轉(zhuǎn)移被害人的財產(chǎn)時才認定為相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪，是否會導(dǎo)致財產(chǎn)法益保護的遲滯化？

其次，非法獲取他人私鑰后損毀的行為能否構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成何罪？毋庸置疑的是，行為人通過非法手段獲取被害人的私鑰之后，僅將所持有的“復(fù)制版”私鑰通過格式化、加密等手段進行毀損的，并不涉及本層次的問題。值得討論的是，行為人在此之外還通過刪改方法毀損被害人所持有的私鑰時，應(yīng)作何評價？由于智能合約擁有去中心化的運作邏輯，沒有中心機構(gòu)主導(dǎo)，被害人的私鑰一旦被行為人篡改、清除，其將無任何渠道將秘鑰找回，進而喪失其在智能合約平臺上的虛擬財產(chǎn)等內(nèi)容。該行為定性的難點在于，被害人被損毀的私鑰只是一串?dāng)?shù)字代碼，并無財產(chǎn)屬性，毀壞一串?dāng)?shù)據(jù)的行為能否被認定為犯罪？

四、智能合約犯罪的刑事治理應(yīng)對

刑法作為社會治理手段之一，必須及時地回應(yīng)社會結(jié)構(gòu)與社會生活事實中所發(fā)生的變化，并且“積極融入社會治理的現(xiàn)代化、法治化進程，及時調(diào)整刑法的規(guī)制范圍和力度”。從本質(zhì)上看，智能合約犯罪是傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)更新和手段升級，具有更大的危害性，如果僅憑借治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的思維和體系來應(yīng)對智能合約犯罪，無疑是背道而馳、緣木求魚。因此，必須構(gòu)建具有針對性的智能合約犯罪治理理論與實踐體系。

（一）基本前提：刑法應(yīng)當(dāng)介入智能合約領(lǐng)域

雖然智能合約作為一種技術(shù)，具有中立性，但是在以人類為主體的使用、運行活動之下，本身中立的技術(shù)完全可能隨著施展目的的不同而產(chǎn)生或好或壞的結(jié)果，從而脫離其原本的中立地位。因此，從某種意義上說，技術(shù)并無完全中立，刑法視角下更值得關(guān)注的不是技術(shù)的中立性，而是技術(shù)的兩面性。區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)在造福人類的同時也可滋生危害，成為犯罪行為的承載客體和行為手段。一方面，事實已經(jīng)證明，數(shù)字代碼由于缺乏制裁性和強制性，不能作為一種犯罪治理手段；另一方面，民事法律手段由于“誰主張、誰舉證”的要求，以及懲罰手段的缺失，也難以勝任前述問題的治理角色。所以，刑法適當(dāng)介入?yún)^(qū)塊鏈智能合約領(lǐng)域不但不會阻礙技術(shù)向前發(fā)展的客觀需要，反而有利于降低智能合約技術(shù)使用中的負面效果，從而驅(qū)使技術(shù)向好發(fā)展態(tài)勢的形成。

至于智能合約服務(wù)提供者的監(jiān)管責(zé)任，本文認為，盡管提供服務(wù)者履行監(jiān)管責(zé)任的難度大，但這并不意味這監(jiān)管責(zé)任的免除與抗辯。事實上，從控制比特流的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和托管服務(wù)提供商到控制資金流量的金融服務(wù)公司，均有控制點存在，相關(guān)服務(wù)商可以選擇對在線活動進行監(jiān)督、管控。智能合約服務(wù)提供者亦有可能通過這些節(jié)點來實現(xiàn)監(jiān)管，只是其不能像一般的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者那樣實現(xiàn)中心化的、全面化的管理格局。應(yīng)當(dāng)在堅持刑法教義學(xué)的前提下，深入、廣泛地探索智能合約服務(wù)提供者的監(jiān)控義務(wù)，并通過新增刑法文本、出臺司法解釋等形式固定下來，為相關(guān)責(zé)任認定提供明確的規(guī)范依據(jù)。

（二）完善智能合約犯罪中的共犯認定理論

智能合約中的共犯認定困境歸根結(jié)底來看，是智能合約犯罪參與主體匿名、參與行為虛擬、實害結(jié)果離散特質(zhì)所引發(fā)的對傳統(tǒng)共犯歸責(zé)模式的沖擊。借助于智能合約，犯罪參與者僅需按照合約要求介入正犯行為，并對之存在利用的認識即可造成法益侵害結(jié)果，參與者之間的犯意聯(lián)絡(luò)呈現(xiàn)出稀釋化、單薄化的樣態(tài)。然而以“犯罪共同說”為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)的共同犯罪理論則更加注重參與者之間對實施特定行為所形成的共同犯意，即要求共犯的成立“除了彼此分擔(dān)行為的實施之外，還必須具有共同實施特定犯罪的意思聯(lián)絡(luò)”。因此，傳統(tǒng)的共犯認定理論因無法確定犯罪參與者之間的犯意聯(lián)絡(luò)而存在共同犯罪認定上的困惑。共犯的處罰根據(jù)在于，共犯通過正犯該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，實現(xiàn)了自身對法益的侵害。據(jù)此，共犯只在最低限度上從屬于正犯該當(dāng)構(gòu)成要件的行為和結(jié)果，在違法性和有責(zé)性的價值判斷上則是獨立的。

“二人以上雖然實施不同的犯罪，但不同的犯罪間有重合的性質(zhì)，行為人之間在重合的限度范圍內(nèi)成立共同犯罪”。筆者認為，在共犯本質(zhì)的問題上，應(yīng)當(dāng)采取“行為共同說”，即共同犯罪中的“共同”應(yīng)當(dāng)是“行為的共同”，而不是“犯罪的共同”，這不但是共犯理論發(fā)展的趨勢，也是解決區(qū)塊鏈智能合約犯罪共犯認定難題的客觀要求。根據(jù)該理論，共同犯罪的認定中心應(yīng)當(dāng)著力于參與人之間的行為共同，至于他們主觀上是否具備意思聯(lián)絡(luò)，相互之間能否互相明確身份，都不是影響共同犯罪成立的因素。由此，即使智能合約犯罪中發(fā)起者、招募者、教唆者對參與者、實施者、被教唆者的身份、數(shù)量并不明知，但只要能確定二者之間具備客觀上的惹起與被惹起關(guān)系，存在行為上的共同，就足以認定共同犯罪的成立，這為解決智能合約共同犯罪的認定問題提供了良好的思路。

（三）通過刑法解釋準(zhǔn)確認定相關(guān)行為

在“非法獲取型”智能合約犯罪中，相關(guān)行為的新穎性給刑法的準(zhǔn)確定性帶來困難。從根源上看，這仍是侵害法益把握不準(zhǔn)、定位類型不明的結(jié)果，對此，可以通過刑法解釋的方式進行解決。本文認為，對于行為人非法獲取他人私鑰行為的定性，可分為三種情況：第一，行為人若采取竊取、騙取、劫取、恐嚇等方法非法備份他人私鑰，并且轉(zhuǎn)移他人名下虛擬財產(chǎn)的，直接侵害他人財產(chǎn)權(quán)益的，應(yīng)分別認定為盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、敲詐勒索罪等犯罪。第二，如果行為人將非法獲取的私鑰予以毀壞的（毀壞了所有備份的秘鑰，這要求行為人侵入他人的計算機系統(tǒng)），該行為屬于違反國家規(guī)定，對計算機系統(tǒng)中儲存的數(shù)據(jù)進行刪除、修改的行為，如果情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪；第三，如果行為人通過入侵他人電腦系統(tǒng)的方法獲取他人私鑰，但僅僅持有的，這屬于違反國家規(guī)定，入侵他人計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)的行為，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪。

五、結(jié)語

科技進步所引發(fā)的犯罪樣態(tài)更新將是常態(tài)化、多元化的，這要求刑法治理體系在罪刑法定主義所能夠允許的范圍內(nèi)，通過解釋的方法盡量擴大規(guī)范包容性，嚴(yán)密個罪法網(wǎng)的同時，也要在立法論層面通過適度的犯罪化、入罪化以嚴(yán)密整體法網(wǎng)，擴充刑法規(guī)范的供給量。區(qū)塊鏈智能合約犯罪具有前沿性和特殊性，為了進一步強化法益保護的周延性，提升刑事治理體系的時代性，有必要針對該領(lǐng)域犯罪的特點進行刑事立法活動。例如，我國刑法可以在吸取實踐經(jīng)驗，整合已有規(guī)范的基礎(chǔ)上，構(gòu)建信息時代下價值網(wǎng)絡(luò)犯罪體系，增設(shè)“非法利用智能合約罪”“非法修改智能合約罪”等罪名。

注釋：

① 崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2016年版，第3頁。

② 王延川：《智能合約的構(gòu)造與風(fēng)險防治》，《法學(xué)雜志》 2019年第2期。

③ 歐陽麗煒、王帥、袁勇、倪曉春、王飛躍：《智能合約：架構(gòu)及進展》，《自動化學(xué)報》2019年第3期。

④ 趙磊：《區(qū)塊鏈類型化的法理解讀與規(guī)制思路》，《法商研究》2020年第4期。

⑤ 馬春光、安婧等：《區(qū)塊鏈中的智能合約》，《信息安全研究》2018年第11期。

⑥World Econ.Forum, The Future of Financial Infrastructure: An Ambitious Look at How Blockchain Can Reshape Financial Services, 2016, 29, pp．39-44.

⑦ 郭華：《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪概說》，法律出版社2015年版，第78頁。

⑧ 王牧主編：《新犯罪學(xué)》，高等教育出版社2005年版，第26頁。

⑨ 楊玉曉：《區(qū)塊鏈智能合約犯罪樣態(tài)及刑法應(yīng)對》，《重慶大學(xué)學(xué)報》 （社會科學(xué)版）2020年第6期。

⑩ 高春興、王曉東：《論我國的智能化犯罪及其防治對策》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2003年第1期。