霍宏霞

摘 要： 司法解釋在“統(tǒng)一解釋”的定性之外，行補充立法之實。以“造法性釋法”方式在民事、行政乃至刑事法律領域進行脫離個案的司法“規(guī)則創(chuàng)設”意義上的權利生成。其中雖不乏拓展權利體系之功，但亦有任意縮減權利之憂。應認真對待司法解釋中權利生成的可撤銷性和過渡性，以公正作為司法解釋中權利生成的價值訴求、加強意見征求機制與法律監(jiān)督機制、限定主體和適用范圍、規(guī)范適用條件和程序來規(guī)制和引導司法解釋中的規(guī)則創(chuàng)制型權利生成。

關鍵詞：司法解釋;規(guī)則創(chuàng)設;權利生成;改進機制

中圖分類號：D926? ? ?文獻標志碼：A? 文章編號：1674-7356（2021）-04-0057-09

作為司法過程之必要環(huán)節(jié)的司法解釋理應是具體化的個案式的法律解釋，然而，我國的司法解釋卻是一種抽象化的普遍式的法律解釋。我國最高法的此種抽象司法解釋權是否意味著其可以制定與頒布具有普遍法律約束力而非僅僅針對個案有效的法律解釋呢？這種所謂的法律解釋是否是在以“司法解釋”之名進行著不同程度的普遍性“規(guī)則創(chuàng)制”呢？這種以司法解釋名義出現(xiàn)的抽象的司法規(guī)則創(chuàng)制行為是連同權利立法共同勾勒出法律權利的輪廓，充實了法律權利的真實內(nèi)容，還是有違法治的權利保障精神，縮減了法律權利的內(nèi)容，更改了法律權利的邊界，進而影響著法定權利的實現(xiàn)呢？如果司法解釋中的規(guī)則創(chuàng)制不當影響了權利生成，那么如何對司法解釋的造法性權利生成予以改進？對此，我們需要回到司法解釋的授權性法律文本和司法解釋實踐中去尋求可能的答案。

一、司法解釋“統(tǒng)一解釋”的定性與“補充立法”的事實

（一）司法解釋“統(tǒng)一解釋”的定性

最高法司法解釋的法律依據(jù)可以追溯到全國人大常委會1955年通過的《全國人民代表大會常務委員會關于解釋法律問題的決議》第2條對“最高人民法院審判委員會”的授權。此后，全國人大1979年通過的《人民法院組織法》第33條及1983、1986、2006、2018年四次修改所涉的法律解釋條款、全國人大常委會1981年通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》和2006年通過的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》第31、33條也明確規(guī)定了或承認了最高法的司法解釋權。

上述法律文件均突出了最高法司法解釋是“具體應用法律”的“統(tǒng)一法律”解釋，而非“補充立法”或“輔助立法”的司法規(guī)則創(chuàng)制權。2015年《立法法》明確規(guī)定了司法解釋的這種“統(tǒng)一法律”解釋而非“補充立法”的性質(zhì)。

甚至在此之前，最高法也意識到全國人大及其常委會對最高法司法解釋權的限制，分別在《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》 （1997年）和《關于司法解釋工作的規(guī)定》 （2007年）中突出了最高法司法解釋并非“補充立法”而是“法律解釋”的性質(zhì)界定，后者更是明確了“根據(jù)法律和有關立法精神，結合審判工作實際需要”這一司法解釋制定的基本原則。從一定意義上說，盡管上述策略性規(guī)定似乎可看作是最高法對近年來學界就司法解釋實際上所具有的立法或造法趨勢的強烈批評所做的積極回應，但其所據(jù)之“立法精神”究竟是來自最高法的擅自揣摩，還是來自立法機關的明確宣示，不甚明了[1]。

此外，最高法究竟是被授權個案式的具體解釋，還是事先的一般性的具有普遍法律效力的抽象解釋，上述規(guī)定語焉不詳。但是從1955年決議以來，乃至2015年《立法法》修改后明確以第104條的規(guī)定來限定司法解釋以來的司法解釋實踐來看，最高人民法院進行抽象司法解釋乃至在司法解釋的名義下創(chuàng)制抽象司法規(guī)則①的做法卻仍然是不爭的事實。

（二）司法解釋“補充立法”的事實——司法解釋中的規(guī)則創(chuàng)制型權利生成現(xiàn)象

在當下中國法律實踐中，一方面，在粗放型立法原則以及與之對應的速成型立法方式的雙重影響下，另一方面，又因全國人大常委會發(fā)布的立法解釋事實上長期處于缺位或休眠狀態(tài)②，使得原本源于全國人大常委會授權性決議的在法律解釋體制中被定位于“審判實踐中具體應用法律問題的法律解釋權”的最高法司法解釋制度設置在明晰法律規(guī)范、統(tǒng)一法律體系的初衷之外，也以極為擴張的姿態(tài)和“造法性釋法”、甚至“越法性造法”的方式擔負著事實上的“規(guī)則創(chuàng)設”意義上的權利生成功能③。

盡管根據(jù)當下我國的憲法理論與相關的實在法規(guī)定，司法解釋不能被看作是一種對人們的行為具有普遍拘束力的行為規(guī)范[2]。但即便其僅為一種有事實效力的裁判規(guī)則，然而，基于最高法司法解釋在整個法律淵源體系和各審級司法裁判中的重要位置④，司法的這種事實上的變奏曲——“司法規(guī)則創(chuàng)制”關系到公民權利的司法保障。

這種以司法解釋的面目呈現(xiàn)出的司法規(guī)則創(chuàng)制幾乎覆蓋了司法實踐的所有領域，尤以民事司法領域為甚。死者人格精神利益保護制度[3]、精神損害賠償請求權⑤、隱私權⑥、建設工程價款優(yōu)于抵押權優(yōu)先受償規(guī)則⑦、 “抵押權”實際效力抽空規(guī)則⑧都是司法創(chuàng)制或重塑民事權利的突出例證。目前，民商事領域的大量創(chuàng)設類司法解釋如何納入民法典已成為中國民法典編撰中不可小覷的一個問題[4]。

這種司法救濟中的司法造法現(xiàn)象也體現(xiàn)在行政司法領域⑨，最高法行政審判庭負責人事實上曾指出或承認了以“規(guī)定”為名的司法解釋的造法性問題[5]。 盡管我國行政審判實踐的數(shù)據(jù)顯示，我國法院在行政司法領域所進行的造法活動主要局限在法院審判規(guī)則、救濟手段及程序?qū)彶榈刃姓沙绦蝾I域[6]，但是，因為法律權利作為一種邏輯整體，其內(nèi)部結構、外部結構與法律規(guī)范之間有復雜關聯(lián)，所以即便是這些多半是程序性的修改或僅限于附帶性、輻射性、補充性的局部創(chuàng)新規(guī)則的實體性修改，同樣也會對行政相對人和行政機關的權利義務造成影響。

甚至，在以“罪刑法定”為原則的刑事司法領域，近年來頒布的司法解釋雖然總體上堅持了罪刑法定原則，但也仍然不乏內(nèi)容極具爭議的司法解釋中的“釋法性造法”，事實上直接或間接地更改了刑法所保護的權利的法律邊界。以曾引起刑法和法理學界高度關注的法釋[2003]4號《關于行為人不明知是不滿14 周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》為例，該司法解釋事實上至少在三個方面改變了我國97刑法第236條第2款的規(guī)定[7]。盡管，后因發(fā)現(xiàn)該司法解釋與刑法的規(guī)定相沖突，2013年最高法審委會通過的《最高人民法院關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文（第十批）的決定》對其予以廢止，但至少在其十年之久的存續(xù)期間內(nèi)事實上至少影響了涉及該規(guī)范輻射范圍內(nèi)的不確定數(shù)量的個體意義上的權利實踐。而作為維穩(wěn)政治考量策略結果的法釋[2013]21號《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款則以“……造成公共秩序嚴重混亂”的規(guī)定替代《刑法》第293條第1款第（4）項“……造成公共場所秩序嚴重混亂”的明文規(guī)定，該司法解釋因放棄了行為發(fā)生場所與結果發(fā)生場所的同一性要求，在公共場所秩序和公共秩序之間進行了不當?shù)戎?，引發(fā)了所謂“信息網(wǎng)絡”是否屬于“公共場所”的質(zhì)疑，被認為是刑法所應禁止的類推解釋的適用，與罪刑法定原則相違背[8]。該條司法解釋因其“將網(wǎng)絡空間的言行與現(xiàn)實空間的公共秩序勾連起來，一定意義上是在性質(zhì)截然不同的兩個空間中進行法律‘穿越’”[9]引發(fā)對公民的法律自由的法治保障的隱憂。

二、司法解釋中規(guī)則創(chuàng)制型權利生成的爭議與隱憂

（一）司法解釋中規(guī)則創(chuàng)制型權利生成的爭議

對于法院能否造法，尤其是最高法院能否脫離個案背景進行抽象的“規(guī)則創(chuàng)制”意義上的司法解釋，這種抽象的“規(guī)則創(chuàng)制”意義上的司法解釋是否有侵犯和僭越立法權之嫌，是否會與立法機關的原則性立法以及立法解釋的缺位形成一種惡性循環(huán)？一直以來，基于社會期待司法能夠彌補立法的缺陷，提供更多的社會正義供給，但對于司法的權力擴張又時刻充滿著警覺的復雜心態(tài)，對于抽象法律解釋存在多種截然相反的意見，概觀之，可粗略分為兩類：

1. 肯定性觀點及其理據(jù)

對于法院能否在司法過程中進行具有個案約束力的造法，持肯定意見者認為，“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律。”[10]105當然，這種司法制定法律的權力是有限度的，即“在法律不存在之際，并在法官義務的限度之內(nèi)”[10]77。創(chuàng)法與適法并無絕對之分，將立法機關之外所有的其他機關都排除在創(chuàng)法的職能之外無論如何是不可能，也是不可欲的;也更不可能因徹底的分立主張而不存在一個同時履行創(chuàng)法與適法職能的機構[11]。權力分立本身僅為手段，其目的在權利與自由保障[12]24。因此，當司法權中的法官造法在特定時空有助于國民權利和自由的實現(xiàn)，法官造法之舉就是值得肯定的。

對于最高法院能否脫離個案背景進行抽象的“規(guī)則創(chuàng)制”意義上的司法解釋，持肯定意見者認為，社會對高質(zhì)量立法的需求讓代議機關力不從心，世界上大多數(shù)國家都必然面臨類似的“代議民主制的貧困問題”[13]，因此最高層級的司法機構執(zhí)行類似立法的政治功能，已成多數(shù)國家普遍存在之事實和推動法律發(fā)展的需要。即便是在抽象的刑法司法解釋領域，也有學者指出，較之于高昂的立法試錯成本，基于制定和修改程序的便捷與規(guī)則反思和信息獲取的高效，抽象司法解釋的試錯成本更低，在此意義上，抽象司法解釋的這種為立法工作夯實土基的反哺法律能力也強化了其“規(guī)則創(chuàng)制”的事實認同。例如，2013年《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋[2013]21號）對“信息網(wǎng)絡”這一刑法未有概念的創(chuàng)制，為2015年《刑法修正案（九）》新增的多種涉及“信息網(wǎng)絡”的犯罪的用法和范圍提供了借鑒基礎[14]65。

2. 否定性觀點及其理據(jù)

對于法院能否造法，尤其是對于最高法院能否脫離個案背景進行抽象的“規(guī)則創(chuàng)制”意義上的司法解釋，持否定意見者認為，法官造法缺乏民主基礎，法官造法侵害了立法權?！安蝗ゲ槊髁⒎ㄕ叩囊?guī)范目的或者不經(jīng)說明就背離它的人，將使自己脫離法律約束從法律仆人變?yōu)榉傻闹魅??！盵15]尤其是對于最高法做出的具有普遍法律效力而非僅僅是個案法律效力的這種極具司法立法行為性質(zhì)的司法解釋而言，更是如此。

尤其是在以罪行法定為原則的刑事司法領域，“司法解釋的功能并不是重構法律規(guī)范，而是……去探究并進一步推導體現(xiàn)在法律條文中的立法思想，最終……使其得以實現(xiàn)。為此，司法解釋……絕不能任意越權去修改、變更立法內(nèi)容，更不允許脫離立法的規(guī)定去創(chuàng)制新的法律。”[16]

（二）司法解釋中規(guī)則創(chuàng)制型權利生成的隱憂

這種以司法解釋名義出現(xiàn)的抽象的司法規(guī)則創(chuàng)制行為是連同權利立法共同勾勒出法律權利的輪廓，充實了法律權利的真實內(nèi)容，還是有違法治的權利保障精神，縮減了法律權利的內(nèi)容，更改了法律權利的邊界，進而影響了法定權利的實現(xiàn)呢？對此，雖不能一概而論，需要針對具體的司法解釋所屬的法律領域，針對的具體法律問題，乃至結合更為具體的司法解釋文件條款給予分析。選樣不同，得出的結論或有差異，更遑論以小見大的個案式診斷基礎上的普遍性結論的準確性。盡管如此，但針對潛在的隱憂進行必要的規(guī)范與防范也是值得期許的，在此意義上，這樣一種探討亦不失其意義。

在數(shù)以百計的最高法司法解釋文本乃至數(shù)以千計的最高法司法解釋性質(zhì)文件⑩面前，有對事實上經(jīng)由司法解釋的規(guī)范化續(xù)造所創(chuàng)設的新興權利漸進入法所帶來的法律權利體系拓展[17]的歡欣，更有對事實上司法解釋擴權所導致權力尋租侵犯法律權利的隱憂[18];有對司法解釋產(chǎn)生與存在的目的應限于確保法律的統(tǒng)一適用[12]22，進而實現(xiàn)權利的司法平等保護意義上的“權利生成”的期待，更有對司法解釋的造法功能事實上容易使下級法院形成審判路徑依賴[19]，從而異化上下級法院關系與弱化獨立審判權，進而不利于司法平等保護意義上的“權利生成”的顧慮{11}。

從諾內(nèi)特與塞爾茲尼克的壓制—自治—回應型法類型劃分與演進的理論觀點看，中國法治發(fā)展尚處于法律自治精神尚未完全確立階段，司法雖面臨以實質(zhì)法治來回應社會發(fā)展的壓力，但更需突出形式法治的重要性。此階段司法權威性不足的詬病與其說是來自回應社會能力的缺失，不如說是更多來自法治理念下公正司法的缺失。因此，目前對于造法或變法型的司法解釋，尤其是抽象意義上的造法或變法型的司法解釋，顧慮與期待交織，隱憂大于歡欣，尤其是在刑事司法領域。無論是關于實體法的，還是關于程序法的刑事司法解釋，有時以如下種種直接或間接方式突破刑法和刑事訴訟法的邊界，限縮法定權利以進行權利重塑，事實上可能會阻礙法定權利的生成。

以最高法院《關于審理交通肇事刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》 （法釋[2000]33號）第5條第2款與第7條以及2001年“兩高” 《關于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》 （法釋[2001]22號）規(guī)定為例，司法解釋橫向上通過共同犯罪的規(guī)定，擴展了處罰范圍。以“兩高” 《關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋[2013]25號）第2條、最高法院《關于審理毒品案件定罪量刑標準若干問題的解釋》 （法釋[2000]13號）第3條第1項規(guī)定為例，司法解釋對相關罪名在縱向的量刑強度上恣意延展抽象的定量要件[14]67。以 2013年《 關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定情形為例，被認為有類推適用《刑法》第144條規(guī)定的在“食品”中“摻入”有毒、有害物質(zhì)之嫌[8]15?！蛾P于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2016]9號）第13條解釋了“為他人謀取利益”，首次規(guī)定了“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益”。此處的規(guī)定被認為已經(jīng)跳出了行為人具體請托或者承諾的情況，即把特定關系人的“感情投資”和“灰色收入”納入了刑法的射程，實質(zhì)上是將不具有法律規(guī)定的事項按照法律規(guī)定的事項處理，成為一種類推解釋[20]。

以最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條對“刑訊逼供等非法方法”的解釋和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第 379 條的“對被排除的非法證據(jù)允許重新取證的”規(guī)定為例，分別不同程度上存在著對非法口供排除范圍進行限制性解釋，對發(fā)回重審案件違法創(chuàng)設新的處理規(guī)則的違背立法精神、變相限制權利等問題。其中，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條將原本包含在新刑訴法第54條中的非法口供排除范圍之內(nèi)的采用諸如通過心理強制足以改變當事人意志自由的嚴重威脅、欺騙、引誘行為等“違法程度和對當事人的強迫程度達到與刑訊逼供或者暴力、威脅相當”的方法排除在外，而僅限于“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法”[21]。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第 379 條對被排除的非法證據(jù)允許重新取證的規(guī)定，不僅事實上削弱了非法證據(jù)排除規(guī)則應有的威懾作用，姑息和縱容偵查人員違法取證行為，非法證據(jù)排除規(guī)則因此而有被架空的風險，而且，一方面基于物證也包含于第 379 條規(guī)定中的“……等證據(jù)材料”中，另一方面基于同一物證實際上不可能重新提取，因此，也有助長弄虛作假損害偵查公信力之弊。此外，這一規(guī)定也有悖于新刑訴法的“人權保障”精神，也會導致程序倒流、訴訟效率下降以及司法資源浪費[22]。上述分析的刑事訴訟法的司法解釋中的有關條文影響了非法證據(jù)排除規(guī)則在犯罪嫌疑人權利保障上應有價值的發(fā)揮，事實上也就是限縮了犯罪嫌疑人的法定權利。

三、司法解釋中規(guī)則創(chuàng)制型權利生成的改進思路與改進路徑

（一）司法解釋規(guī)則創(chuàng)制型權利生成的改進思路

權利的真實性取決于權利司法保障的程度、水平和質(zhì)量。司法是憲法基本權利之受益權功能中消極受益權功能的主要承擔者?；緳嗬椒蓹嗬浆F(xiàn)實權利的權利生成過程有賴于司法權在法治原則規(guī)訓下獨立公正地行使，而“司法尊重和保障人權”這一具有“人權”入憲意蘊的條款設置在承認權利體系的開放性結構的基礎上又為司法推動法律權利的發(fā)展設置了一般性的義務。

司法要固守法律權利的界碑以求法的可預測性，但司法也擔負著發(fā)展法律權利以滿足法的實質(zhì)正義性的重任。究竟這種法律發(fā)展或?qū)嵸|(zhì)性正義的推進是采用一種普遍約束力的方式，還是采用一種個案的方式？在考慮了“立法的不科學、欠缺體系化規(guī)范，為使其具有可操作性”[23]與司法能力參差不齊等支持普遍約束力的司法解釋方式與支持個案約束力的司法解釋方式的理由{12}的基礎上，全然肯定或斷然否棄最高法司法解釋制度及其事實上所承擔的“規(guī)則創(chuàng)制”意義上的權利生成機制均非上乘之舉。從推進我國法治發(fā)展進程的角度來看，改進最高法司法解釋制度及其權利生成機制，減少對司法解釋權利生成機制的隱憂，創(chuàng)建一種既能充分保障立法機關“規(guī)則制定”意義上的權利生成的立法主導地位，又能充分發(fā)揮司法機關獨立自主性的司法 “權利生成”補充功能，通過最高法司法解釋與司法創(chuàng)制、與法官個案中的法律解釋、與立法及立法解釋之間的合理分工和互相促進，在法律推理、法律論證的過程中不斷明晰權利、保障權利、推動權利的發(fā)展，從而共同促進 “國家尊重與保障人權”憲法導向下的權利保障的多贏機制是一個在長時段值得期待和推進的選擇。

（二）司法解釋規(guī)則創(chuàng)制型權利生成的改進路徑

權利生成仰賴于司法解釋中的法律解釋方法的合理使用。司法解釋的權利生成功能雖然在一定程度上能夠填補基于現(xiàn)行法律的不足而存在的權利法律保護的空缺，但同時必須提高其運行的正當性與合理性。盡管逐步規(guī)范并完善立法和指導性案例以便最終替代司法解釋是抽象的司法解釋及其內(nèi)含的權利生成機制未來走向的一個主流性意見。但是現(xiàn)有實踐也一再表明立法的完善性并不一定必然導致造法性解釋的減少[24]。因此，當前為防止最高司法機關越權造法、任意造法導致公民基本權利的限縮或稀釋，與規(guī)范立法、激活立法解釋以及完善指導性案例并進的是認真對待司法解釋權利生成，規(guī)范司法解釋權利生成的運作。

1. 認真對待司法解釋中權利生成的可撤銷性和過渡性

1）司法解釋中權利生成的可撤銷性

在司法解釋創(chuàng)制和重塑權利的權利生成機制中，主要有二種創(chuàng)設“派生權利”的權利生成模式。一種是詳述推理，一種是必要性推理。這兩種模式都需要有先存權利為基礎。這種作為基礎的先存權利必須在時間上和邏輯上先于被創(chuàng)設的權利即派生權利而存在。它必須已經(jīng)為法律所確認，并且推導出新權利的做法是正當?shù)摹?/p>

在詳述推理中，派生權利必須要比其所依據(jù)的先行權利更為特定。這種推理可以理解為從一般權利到特定權利的推理。在必要性推理中，因為法院被授權保護人們行使和享受他們的權利，所以，如果能證明，在給定的情況下，某些先存權利只有被某些額外的權利保護或補充才能受到保障，法院就能夠生成這種新的派生權利[25]。在司法解釋權利生成中，無論是通過詳述推理還是必要性推理生成派生權利都需要注意司法解釋權利生成的可撤銷性，盡管詳述推理較之于必要性推理給予法官的造法空間更大一些，更容易進行事實上的立法補充而非單純的嚴格的法律解釋，從而其不可撤銷性也就更弱一些。

除了創(chuàng)設派生權利之外，司法解釋權利生成也會通過從“法外權利到法內(nèi)權利”的方式創(chuàng)設一些新興權利，此時司法解釋所創(chuàng)設之新興權利尚游離于既有法律權利之外。但是，此時的法外權利到法內(nèi)權利的創(chuàng)設也不是任意的，而應有其道德基礎、習慣基礎、社會基礎或兼而有之。

這些司法解釋的權利生成可以被后繼的司法解釋或立法及立法解釋所吸收，也可以被取消或更改，在這個意義上，司法解釋權利生成較之于立法權利生成具有更大的可爭論性和可撤銷性。

2）司法解釋中權利生成的過渡性

言其過渡性，主要有如下兩個方面的含義。一方面，司法解釋規(guī)范化續(xù)造的權利生成是一個從立法中的法律權利的普遍化建構到個案司法的法律權利的具體化生成的中間橋梁和過渡階段，也是從個案司法特殊化救濟意義上的新興權利確認到立法規(guī)定的新興權利的普遍化建構的中間橋梁和過渡階段，它是一面聯(lián)結著司法個案中的權利生成，一面聯(lián)結著立法中的權利生成，擔負起統(tǒng)一法律適用和推動權利最終得以法律制度化生成的“承上啟下”的作用。當代中國很多民商事領域的立法意義上的規(guī)則創(chuàng)制與權利生成，都源于豐富的民商事司法實踐中個案性的司法解釋的歸納、提煉，在這個意義上，無論是普遍性的司法解釋還是個案性是司法解釋都為民商事法律規(guī)則的形成與發(fā)展提供了豐富的養(yǎng)料。關于同一財產(chǎn)上抵押權和留置權并存時的清償順序{13}就是司法解釋規(guī)則創(chuàng)制先于立法，后來為立法所吸收的司法解釋權利生成的典范。

另一方面，應把司法解釋中的權利生成看作一個過渡性的制度安排。長期以來立法機關對司法解釋造法的權利生成的事實性默認使其成為一個短時期內(nèi)無法徹底根除的司法慣習， 《立法法》在規(guī)范司法解釋中雖強調(diào)了司法解釋與立法解釋的界分，指出前者是具體應用法律的解釋，后者則是對法律規(guī)范具體含義的進一步明確，但目前這個說明尚顯模糊。此外，作為一個過渡性的制度安排，司法解釋權利生成還有其一定的現(xiàn)實基礎，一是應對經(jīng)濟社會發(fā)展新興領域立法不足和立法滯后的現(xiàn)象，二是應對全國人大常委會事實上的立法解釋休眠現(xiàn)象。可以說，許多立法的制定都立基于對司法解釋相關內(nèi)容的充分而合理的吸收。以民事訴訟法律領域的司法解釋為例，其是制定和修改民事訴訟立法的很重要的參考依據(jù)。不可否認，長期以來，民事司法實踐經(jīng)驗的總結和法官法律個案解釋中的司法智慧對民事程序法中許多重要條款的最終形成來說，功不可沒。正是在這個意義上，司法解釋某種意義上又是法律制定與修改的有益的探試與前置。

2. 以公正和合憲性作為司法解釋中權利生成的價值訴求和規(guī)范底線

公正是法律的第一要務和永恒的價值追求，司法解釋經(jīng)由規(guī)則創(chuàng)制進行抽象的權利生成也需要符合公正的價值訴求。司法解釋的規(guī)則創(chuàng)制本身基于經(jīng)典的三權分立理論和最高法自身的民主性或民意代表性不甚充分一直以來備受爭議，倘若司法解釋規(guī)則創(chuàng)制本身有失公正乃至于有不公正的瑕疵，立基于司法解釋規(guī)則創(chuàng)制基礎上的權利生成就更缺乏其正當性了。因此，司法解釋權利生成需要以公正為首要的價值訴求。

憲法規(guī)定了公民最基本的權利，其根源在于社會合意，合憲性是立法的基本要求，因此合憲性也應當被作為約束具有司法造法性質(zhì)的最高法司法解釋法律權利生成的底線。從基本權利與立法之間的關系來看，立法者應清楚地意識到任一特定立法可能會對基本權利產(chǎn)生什么樣的具體效應，進而一方面避免以保障基本權利之名行限制基本權利之實，另一方面避免在權利立法問題上因懼侵害基本權利而畏縮不前，以致基本權利缺乏更為具體的實定法的保障[26]。同樣，司法解釋權利生成也應以合法性（尤其是以合憲性）為規(guī)范底線，與法律權利之間保持這樣一種既推動既有法律權利實現(xiàn)又促進法律權利發(fā)展的關系。

3. 加強司法解釋中權利生成的意見征求與法律監(jiān)督機制

最高法對司法解釋制度的自身改進措施主要反映在“2007年規(guī)定”中。該規(guī)定首次確立了司法解釋制定過程中的“公開征求意見”機制。盡管司法解釋的起草要“廣泛征求意見”的規(guī)定被認為是最高法將司法解釋的范圍擴展至審判之外，且力圖使司法解釋在形式上體現(xiàn)出立法屬性的一個證據(jù)，但無可否認的是，如果短時間內(nèi)無法取消抽象性司法解釋權利生成，這種司法解釋立法化的民主化取向無疑是一個次優(yōu)選擇。

司法解釋的形式與功能都類似于法律，具有立法的屬性，但長期以來，一直未納入《立法法》規(guī)范范圍之內(nèi)，且也沒有單獨的《司法解釋法》來規(guī)范司法解釋。事實上，2000 年《立法法》對于我國最高人民法院的司法解釋權一直持否定態(tài)度，其中第42條的規(guī)定事實上否定了1979 年《人民法院組織法》以及1981年全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》中對最高人民法院司法解釋的授權。直至2006年《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》第32條，全國人大常委會才對最高法司法解釋權做出限制性努力，加強對最高法司法解釋的監(jiān)督，以防最高法司法解釋實質(zhì)內(nèi)容上與法律相悖。2015年《立法法》修改，新增的第104條以《立法法》的形式明確對司法解釋予以規(guī)范和監(jiān)督。該條規(guī)定分別對司法解釋的制定主體與啟動因由、解釋對象及除外情況、解釋標準與監(jiān)督機制做出了明確的法律規(guī)定，從而把司法解釋正式納入法治軌道。第104條雖有司法解釋應報全國人大常委會備案之規(guī)定，但尚缺乏對報備程序及應予改變或撤銷的具體情形方面的規(guī)定且缺乏司法解釋備案經(jīng)全國人大常委會審查這一監(jiān)督機制的前提性規(guī)定，因此，目前司法解釋的備案監(jiān)督機制在操作層面上仍有一定的障礙，司法解釋權利生成的法治化進程有待繼續(xù)推進。

在法律中應明確規(guī)定全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督，以維護我國憲法和法律的權威。監(jiān)督的方式即是在司法解釋備案之前由全國人大常委會對其進行審查。審查之后如果司法解釋并未違背法律的規(guī)定，則予以備案;如果違背了法律的規(guī)定，則由全國人大常委會決定廢止該司法解釋[27]。

4. 限定司法解釋中權利生成的主體和適用范圍

將規(guī)范效力意義上的司法權利生成機制的主體限定為最高人民法院。除了關注最高法規(guī)范效力意義上的司法解釋權利生成，更需要關注最高法在個案裁判中的非規(guī)范效力意義上的司法權利生成，充分發(fā)揮最高法個案裁判意義上的權利生成的法律推理、法律論證過程的示范效應。

此外，實踐中也存在著包括高級法院、中級法院、基層法院在內(nèi)的許多地方法院制定一些帶有抽象司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性法律文件，并讓其轄區(qū)內(nèi)的法官在審理案件時予以遵循的現(xiàn)象。地方法院的這種行為加劇了抽象司法解釋權主體事實上的多元化和事實上擴張了的司法解釋內(nèi)部的混亂{14}。針對這種現(xiàn)象，應分別強調(diào)如下兩個方面。一方面，地方各級法院應該被明確排除在抽象司法解釋權利生成的主體之外;另一方面，地方各級法院不應該被完全排除、事實上也不可能被完全排除在司法權利生成機制之外。因為針對個案的司法，尤其是在標準與規(guī)則并存并重的民商事司法領域，不可避免會有結合個案事實的法律解釋與續(xù)造的屬性和空間，但只要將其限定在以被動和補充為特征的具體糾紛的處理過程中，并無大礙，反而可以提升法官推動法律發(fā)展的個案素養(yǎng)和綜合能力[28]。地方各級法院在司法權利生成機制中處于底端位置，只能通過“案例造法”的方式進行個案的權利生成，這種司法權利生成必須限定在具體糾紛的處理過程中，具有被動性、補充性。且應加強程序限制和提升法官素質(zhì)，建立法官“案例造法”個案權利生成的科學監(jiān)控機制。這種個案的權利生成雖然只有通過指導性案例制度的篩選才有可能發(fā)揮一般意義上的權利生成的示范效應，但對于錘煉地方各級法院法官的職業(yè)技能和司法責任心，扭轉(zhuǎn)下級法院對上級法院的審判路徑依賴以及上下級法院關系異化與地方法院法官獨立審判權弱化的困境具有重要的意義。自2011年以來，最高人民法院先后遴選并發(fā)布了24批共139號指導性案例，尤其在民商事領域其中不乏創(chuàng)新性裁判規(guī)則的設定，以漸進的方式為后繼權利的立法化奠定了基礎。

司法解釋權利生成的范圍應限定在民事法律領域，只能在民事法律領域內(nèi)適用司法解釋的權利生成機制，并且要順應權利保障這一現(xiàn)代法律的發(fā)展趨勢。

通過司法解釋權利生成來彌補民事權利司法保護的疏失，尤其在高科技發(fā)展所引發(fā)的新興經(jīng)濟交往關系中產(chǎn)生的民事糾紛。因為在新興社會關系領域，立法往往滯后于社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，此類民事糾紛在現(xiàn)有法律框架中很難找到明確審判依據(jù)，可以通過司法解釋的民事規(guī)則創(chuàng)制功能，尤其是民事程序性規(guī)則的創(chuàng)制功能為相關案件的受理提供條件，一定程度上來相對及時地彌補民事新興權利司法保護的疏失[29]。

對于行政法律領域和刑事法律領域，尤其在刑事法律領域，作為以罪與罰這一最為嚴厲的法律調(diào)整方法來保障權利的部門法，應保持刑事法律的謙抑性原則，保有最高法抽象司法解釋的嚴格解釋性質(zhì)，而非創(chuàng)制性質(zhì)。盡管對于法律解釋與法律續(xù)造邊界的把握并不像我們所想象的那樣截然分明。因為刑法規(guī)范所涵攝的行為類型是由一系列具體的概念、術語有機組合而呈現(xiàn)的。對其中任一語詞的詮釋，若偏離該詞核心意義的幅度過大，都有可能是創(chuàng)設一條有別于既有規(guī)范的獨立規(guī)范[30]。但是以人權保障為指向的罪刑法定主義要求將最高法刑事領域抽象司法解釋的方法控制在“嚴格解釋”的范疇之內(nèi)。所謂刑事司法解釋中的“嚴格解釋”是禁止類推解釋，但不排斥擴大解釋。二者的區(qū)分在于解釋是不是在法條“文義”的射程之外。

5. 規(guī)范司法解釋中權利生成的適用條件和程序

司法解釋權利生成機制首先是一種補充性權利生成機制，應以填補法律漏洞，推動法定權利的實現(xiàn)為限。即存在“法律漏洞”與“規(guī)范不足”，妨礙法定權利生成的情形時，才能以立法者可能持有的立場進行造法。只有“法律對其規(guī)整范圍中的特定案件類型缺乏適當?shù)囊?guī)則”，即，立法者保持沉默的時候，才存在所謂的法律漏洞或規(guī)范不足。若事實上的“法外空間”及“法律沉默”是出于立法者有意識的選擇，則其不屬于此處提及的法律漏洞或規(guī)范不足。因此，這種權利生成應該首先是法律內(nèi)的權利續(xù)造，其邊界就是“受法律的規(guī)整意向、計劃及其內(nèi)含目的的拘束”[31]249。

其次，以司法解釋之名行逾越法律計劃之外的法的續(xù)造之實的司法解釋權利生成已經(jīng)逾越了單純的漏洞填補的界限，而以超越“法律理由、法律內(nèi)存的目的本身”的法律思想為其根據(jù)。此種司法解釋的權利生成只有當其與法秩序的一般原則和憲法的價值秩序保持一致時，才能予以正當化[31]287。在民主國家，這種依托對憲法“價值秩序”認知的普遍性決定原則應由立法者做出。因此，應盡可能避免一般性的司法解釋權利生成，而以個案的司法權利生成為限。

在存在“法律漏洞”與“規(guī)范不足”之處，最高人民法院抽象司法解釋的權利生成具有一定的創(chuàng)制意味，故在其創(chuàng)制程序的某些關鍵環(huán)節(jié)上應有遠比2018年修改的《中華人民共和國人民法院組織法》第37條更為嚴密的程序規(guī)范，以維護法律的安定性與法律的公正性之間的平衡。司法解釋權利生成，即便是其中程序性權利的創(chuàng)設，都會關聯(lián)著對應義務的配置和對應的實體性權利的實現(xiàn)。因此，必須經(jīng)過介于抽象司法解釋正當程序與立法正當程序之間的規(guī)范，對擬定的司法權利創(chuàng)制條款應該進行法律論證、法律推理等法律方法的審視、檢驗方可。且抽象司法解釋所生成的權利應是派生權利，而非具有先在性的基礎法律權利，其法律位階通常應低于立法機關制訂的制定法，如果其所生成的權利與后來的制定法相沖突，則喪失相應的法律效力。

總之，應認真對待司法解釋中權利生成的可撤銷性和過渡性，通過價值引導、條件設定和程序規(guī)范來抑制和逐步減少最高人民法院抽象司法解釋中的權利生成現(xiàn)象，肯定并承認法官在個案中的法律解釋與法律續(xù)造權力，尊重并激發(fā)法官法律解釋與個案造法中的權利生成。在此基礎上，一方面，挖掘法院紀要快速回應社會政治經(jīng)濟形勢的優(yōu)勢，經(jīng)由紀要在審判實踐中的反復適用，最終演化為司法解釋[32]，提升司法解釋質(zhì)量;另一方面，明確指導性案例的制度地位，增加指導性案例的供給，在指導性案例中進行釋法性、造法性與直接適用型指導性案例的區(qū)分，加強指導性案例與抽象司法解釋的制度銜接，調(diào)整最高法裁判規(guī)則供給結構，加強法律方法在兩者互動中的運用并明確相關標準，強化指導性案例與抽象司法解釋的互動[33]。同時，必須做好完善并規(guī)范立法、減少“原則性立法” “宣示性立法”，激活立法解釋的工作，以免斷然取消抽象司法解釋權利生成機制造成權利救濟和權利發(fā)展的疏失。

注釋：

①? 根據(jù)2007年《關于司法解釋工作的規(guī)定》第6 條第3 款“根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用‘規(guī)定’的形式”，在司法解釋所采用的解釋、批復、規(guī)定、決定四類形式中，規(guī)定往往被認為是極具造法性質(zhì)的司法解釋。

②? 我國《立法法》規(guī)定，全國人大常務委員會行使“法律規(guī)定需要進一步明確具體含義”以及“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)”情形下的法律解釋權，事實上，全國人大常委會做出的立法解釋數(shù)量非常有限。

③? 據(jù)統(tǒng)計，1949—2019，最高人民法院發(fā)布的包括司法解釋性質(zhì)文件和兩高工作文件在內(nèi)的現(xiàn)行有效的司法解釋多達4 641件，其內(nèi)容涵蓋民事、刑事、行政訴訟、國家賠償、執(zhí)行等各個領域 ;不包括司法解釋性質(zhì)文件和兩高工作文件在內(nèi)司法解釋在內(nèi)司法解釋451件，其中以“規(guī)定”名義發(fā)布的往往具有很強的“造法”性質(zhì)的司法解釋171件，約占最高人民法院司法解釋的40%。

④? 學界就司法解釋的性質(zhì)存有“準立法說”“司法立法說”“習慣法說”“授權立法說”“候補立法說”等廣泛的討論，但在司法解釋的法源地位問題上，更多學者與實務界人士從“最高法司法解釋事實上是否被審判機關用來處理案件”的判準出發(fā)承認最高法司法解釋的法源地位。

⑤? 最高法2001年發(fā)布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》以司法解釋的方式在抽象性規(guī)范的層面上確定了精神損害賠償請求權。

⑥? 在2009年我國《侵權責任法》出臺前，雖未以立法形式承認隱私權的獨立民事權利地位，但1988年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第140 條規(guī)定和2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第2款的規(guī)定都是最高人民法院以司法解釋權利生成的形式為法官通過判決救濟公民隱私利益創(chuàng)造途徑的明證。

⑦? 2002 年最高法《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》明確規(guī)定，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權?！?。

⑧ 《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》（ 法釋〔2004〕15 號） 第6 條明確規(guī)定，“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債”。由于大部分居民都是采取向銀行抵押貸款的方式購買房屋，該規(guī)定事實上便抽空了財產(chǎn)擔保中“抵押權”的實際效力。

⑨? 以“在法律規(guī)定的框架之外，對本應是由立法或者立法解釋來完成的情形做出司法上的規(guī)定，屬于實質(zhì)上的立法行為”為認定標準，有學者對法釋[2000]8號《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》與1989年《行政訴訟法》進行比對分析，發(fā)現(xiàn)創(chuàng)設性突破多達17處，司法解釋的內(nèi)容涉及增加相對人的權利或者義務，或者屬于新增的訴訟制度和程序。詳見余凌云.法院如何發(fā)展行政法.中國社會科學，2008（1）：98

⑩? 但在此之外，最高人民法院在日常工作中頒布大量不屬于司法解釋、但具有法律適用內(nèi)容的往往被冠以“意見”“紀要”“通知”“復函”“決定”等名稱的規(guī)范性司法文件。該類司法解釋性文件是司法解釋權的重要補充。此類司法解釋性文件雖不能在裁判文書中直接援引，但是由于其能夠針對特定法律問題或司法行政管理中的問題作出集中、快速的回應，且制定程序與論證周期相對簡便，為最高人民法院及時調(diào)整審判工作思路、適應社會變革需要起到了很大的促進作用，也成了下級人民法院作出裁判或參與其他司法活動的重要依據(jù)和指引。2019年7月全國法院民商事審判工作會議紀要之廣受關注足以說明其實際的指引性。

{11}? 最高法制定大量細密的司法解釋，明顯地改變了上下級法院的關系。無主見的法官在遇到棘手的案件時順水退舟，層層上報最高法，事實上放棄或選擇被架空審判權;即使有主見的法官面對規(guī)模越來越大的司法解釋，因為難以搞清哪些該由自己解釋、哪些該由最高法院解釋而不敢主動行使解釋權。

{12}? 禁止拒絕裁判的司法責任，語言的模糊性、社會生活的變動性、立法的局限性與滯后性以及主要由此而來的任何法律體系非完滿性，使得法律的適用過程首先就是一個法律的理解與解釋，乃至是法律的創(chuàng)制的過程。這固然構成了支持司法解釋的理由，但并不必然構成支持普遍性司法解釋的理由。

{13}? 1995年《擔保法》未作任何規(guī)定，2000年《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第79條規(guī)定“同一財產(chǎn)抵押權和留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償”，2007年《物權法》第239條便吸收了該條內(nèi)容，規(guī)定“同一動產(chǎn)上設定抵押權和質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償”。

{14}? 例如，就一審判決后當事人沒有上訴卻直接申請再審的民事案件，最高人民法院的司法解釋對當事人的申請權未做限制，但是依據(jù)2004年9 月《廣東省法院再審訴訟暫行規(guī)定》第25 條第3 項之規(guī)定，除非當事人有正當理由沒有上訴，對其再審申請法院不予受理。

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Generation of Legal Rights in Judicial Interpretation： Hidden Worries and Improvements

HUO Hongxia

（School of Humanities and Laws， Hebei University of Technology， Tianjin 300401， China）

Abstract： Judicial Interpretation carries out the reality of supplementary legislation in addition to the nature of "unified interpretation". The rights are generated in the sense of "rule creation" in the field of civil， administrative and even criminal law. Although there is no lack of expansion of the rights system， there are concerns about arbitrary reduction of rights. We should take seriously the revocability and transition of generation of legal rights of judicial interpretation， regard justice as the value demand of it， strengthen the opinion soliciting mechanism and legal supervision mechanism， and limit the subject and application scope， standardize the applicable conditions and procedures to standardize and guide the generation of legal rights of judicial interpretation.

Key words： judicial interpretation; rule creation; the generation of legal rights; improvement mechanism