胡余嘉 廣西師范大學(xué)

在民事訴訟程序中，有一種多數(shù)當(dāng)事人訴訟類型，在訴訟程序中遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人，則該程序?yàn)椴缓戏ǎ思幢匾餐V訟。故訴訟制度往往針對該種訴訟類型設(shè)置了追加程序，即由當(dāng)事人申請或法院依職權(quán)追加當(dāng)事人。但是在商事仲裁程序（以下簡稱仲裁程序）中，程序的啟動嚴(yán)格依賴于當(dāng)事人的意思自治即仲裁協(xié)議，法理上仲裁委員會（仲裁庭）無權(quán)主動追加，法律上對此亦無明文規(guī)范。理論上對此探討不夠。故在當(dāng)事人未申請追加之情形，仲裁庭如何處理方得達(dá)成目標(biāo)且不違法理，值得斟酌。

以下案例即反映了這個(gè)問題。該案的案情并不復(fù)雜。AB作為甲方當(dāng)事人與C作為乙方簽訂委托服務(wù)合同，合同簽訂后，甲方向乙方支付了部分服務(wù)費(fèi)，后因案外人原因乙方無法履行合同，雙方當(dāng)事人就退費(fèi)問題發(fā)生爭議。在協(xié)商無果后，A作為申請人依據(jù)委托合同的仲裁條款向D仲裁委員會提起仲裁。仲裁委員會受理后依程序組成了仲裁庭。仲裁庭開庭時(shí)查明B未申請仲裁，也未授權(quán)于A，亦未放棄合同權(quán)利。此外，C對于B未參加仲裁提出了程序上的異議。就此，仲裁庭需要首先處理該程序問題。經(jīng)過研究，有以下幾種選擇方案。

第一，駁回被申請人C的異議，根據(jù)庭審查明的事實(shí)依法作出實(shí)體裁決。程序處理的依據(jù)是A為合同當(dāng)事人一方，仲裁條款對A和C有效，A有權(quán)向C提起仲裁并獲得實(shí)體裁決。

第二，向B發(fā)出通知，告知案件情況，詢問其是否放棄合同權(quán)利。如果其明確回復(fù)放棄，則可以依法作出裁決；如果其不放棄，則建議其提交申請參加仲裁。

第三，向A發(fā)出通知，向其釋明，告知其鑒于C提出了異議，且仲裁庭未接到B放棄合同權(quán)利的聲明，也未收到B參加仲裁程序的申請。如果合同甲方只有A參加仲裁，則A存在被駁回仲裁請求的風(fēng)險(xiǎn)。

以上幾種方案仲裁庭經(jīng)過比較研究后，認(rèn)為第三種是最佳方案。簡析如下：

對于第一種方案，首先是程序上駁回被申請人C的異議比較困難，即作出駁回的決定難有正當(dāng)理由。申言之，合同簽約的甲方當(dāng)事人是二人，現(xiàn)只有一人申請仲裁，被申請人對此提出異議，仲裁庭恐怕很難找到合適的理由駁回其異議。其次，即便是仲裁庭駁回其異議，在實(shí)體上如何處理依然是個(gè)棘手的難題。比如如果支持A，其該享有合同甲方內(nèi)部多大的權(quán)利份額？更為麻煩的是，本案裁決后，如果B對裁決不服，包括對駁回A的全部或部分仲裁請求不服，或者對仲裁庭將全部合同權(quán)益裁決歸于A不服等，從而再次提起仲裁，此時(shí)仲裁委員會能否受理或不予受理B的申請？很顯然，都將是兩難。故而，第一種方案顯然是不合適。

至于第二種方案，首先的問題是仲裁庭以何種名義向B發(fā)出通知？B沒有向仲裁委員會申請仲裁，其雖然是合同當(dāng)事人，但是其并非是仲裁案件的當(dāng)事人。那仲裁庭對其沒有管轄權(quán)，又怎么能對他發(fā)通知呢？即使貿(mào)然發(fā)過去或以其他非正式的方式溝通，B也可以不予理會，不向仲裁庭表明是否放棄實(shí)體權(quán)利以及是否參加仲裁程序的意愿。仲裁庭碰一鼻子灰不說，還會影響程序效率，浪費(fèi)等待回復(fù)的時(shí)間。而如果遇到僅僅回復(fù)說不放棄合同實(shí)體權(quán)利，又還得建議其申請仲裁。其中溝通環(huán)節(jié)過多，處理效率和效果都會大打折扣。

仲裁庭最終選擇的是第三種方案。這種方案首先是對象恰當(dāng)。如上所述，向B發(fā)出通知似乎“師出無名”，但是向A發(fā)出通知或釋明“名正言順”。A收到通知后，有兩種選擇，第一種是不告知B。仲裁庭預(yù)判這種情形的可能性不大，其一理由是AB既同為合同甲方當(dāng)事人，內(nèi)部溝通應(yīng)該會很順暢或成本很低；其二，在仲裁庭已經(jīng)清楚釋明的情況下，不告知B顯然存在被駁回請求的風(fēng)險(xiǎn)，這對A顯然構(gòu)成較大的壓力。而在B收到A“轉(zhuǎn)交”的仲裁庭的通知后，也是會在兩種態(tài)度中做選擇。一種是不予理會，但是這無礙于仲裁庭處理案件，既不影響程序效率也“不傷面子”。一種是根據(jù)仲裁庭的提示申請參加仲裁程序。這是B最有可能采取的行動，也是仲裁庭最希望得到的結(jié)果。

本案仲裁庭向A發(fā)出釋明通知后，很快就接到了B的積極回復(fù)。由此，此前程序的瑕疵得到治愈，為仲裁庭后續(xù)實(shí)體問題的處理排除了障礙。本案最終得到了合法合理的解決。本案的程序處理得益于以下兩種仲裁程序思維的運(yùn)用：

第一，充分尊重當(dāng)事人的意愿。最大限度的尊重當(dāng)事人的意愿，是仲裁程序相比訴訟程序的優(yōu)勢和特點(diǎn)。仲裁程序的處理需要時(shí)時(shí)牢記并運(yùn)用這個(gè)優(yōu)勢或特點(diǎn)。本案不宜象訴訟程序一樣直接通知B參加訴訟。更不宜按照訴訟思維，仲裁庭在被通知者不表態(tài)也不參加時(shí)決定程序正常進(jìn)行，甚至視未參加者放棄實(shí)體和程序權(quán)利。仲裁程序中，對于是否參與仲裁，仲裁庭要嚴(yán)守尊重當(dāng)事人意愿的底線思維。

第二，程序效率思維?？旖莼虮憬莸某绦?，是商事仲裁吸引商主體運(yùn)用仲裁程序解決商事爭議的優(yōu)點(diǎn)。故在程序中也要避免拖延，并貫徹糾紛一次性解決的理念。本案仲裁庭當(dāng)然可以以主體不適格為由決定駁回仲裁申請，但是并沒有解決糾紛，徒增當(dāng)事人的訴累。而在決定釋明時(shí)，也應(yīng)牢牢把握程序的方向。在發(fā)出通知后，一方面限期回復(fù)；另一方面對于被通知方以及相關(guān)主體的可能反應(yīng)做好充分的預(yù)案，避免自陷被動，耽誤程序進(jìn)行。