梁萌瑜，童德華

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

承繼共同正犯這一概念肇始于德國(guó)刑法，雖并非是我國(guó)刑法明文規(guī)定的正犯類型，但司法實(shí)踐中此類案件并不鮮見(jiàn)，無(wú)論是單一行為犯中的持續(xù)犯，抑或是復(fù)合行為犯中的牽連犯、結(jié)合犯，都成為承繼共同正犯的多發(fā)領(lǐng)域，并且隨著社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展呈現(xiàn)更為錯(cuò)綜復(fù)雜之趨，再加之立法及有權(quán)解釋的薄弱，往往導(dǎo)致同案不同判的情形出現(xiàn)。即便認(rèn)定共犯的成立，例如，在陳堯等綁架案[1]、章浩等綁架案[2]中，其中僅參與實(shí)施勒索財(cái)物行為的行為人陳斌、章娟均被認(rèn)定為構(gòu)成綁架罪的共犯，但也未涉及到對(duì)共犯的具體形態(tài)及刑事責(zé)任的范圍做進(jìn)一步明確。這一司法難點(diǎn)問(wèn)題的解決對(duì)刑法理論的發(fā)展提出了更高的期許，在此背景下，對(duì)承繼共同正犯進(jìn)行學(xué)理梳理分析兼具理論和實(shí)踐的雙重價(jià)值。

一、承繼共同正犯刑事責(zé)任的理論脈絡(luò)梳理

德、日承繼共同正犯理論圍繞后行為人應(yīng)否對(duì)介入前先行為人的行為和結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任產(chǎn)生了極大的分歧。例如，甲基于搶劫故意將乙打暈，此時(shí)丙經(jīng)過(guò)此地，應(yīng)甲要求，以共同實(shí)行的意思與甲共同取走了乙的財(cái)物。對(duì)于甲的行為自然成立搶劫罪，而丙的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪還是盜竊罪，存在純粹肯定說(shuō)、純粹否定說(shuō)及部分肯定說(shuō)的分歧。

(一)純粹肯定說(shuō)及其評(píng)析

1.純粹肯定說(shuō)的基本主張

該說(shuō)只是主張后行為人對(duì)其介入之前的先行為人的行為與結(jié)果承擔(dān)共同正犯的責(zé)任的觀點(diǎn)的統(tǒng)稱，內(nèi)部不同的學(xué)者所主張的理由各有不同。

(1)犯罪行為是一體的、不能進(jìn)行劃割的立場(chǎng)[3]159，認(rèn)為實(shí)體法所規(guī)定的一罪，是一個(gè)不能被拆分的、完整統(tǒng)一的整體。因此，先行為人甲的部分犯罪行為也即對(duì)乙施加暴力的行為實(shí)行終了時(shí)，后行為人丙才產(chǎn)生與其共同實(shí)行犯罪的犯罪意思，并共同實(shí)施了取走財(cái)物的行為，那么就應(yīng)當(dāng)就搶劫行為整體，包括先行為人甲的行為和所產(chǎn)生的結(jié)果成立共同正犯。

(2)以共同的犯罪意思為入手點(diǎn)[4]，認(rèn)為當(dāng)后行為人丙認(rèn)識(shí)并容忍先行為人甲的行為，并現(xiàn)實(shí)地利用了乙被打暈這一既存之事態(tài)時(shí)，此時(shí)甲丙之間產(chǎn)生了貫穿于行為整體的共同正犯成立之主觀要件的共同犯罪意思，那么此前的犯罪行為必然應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于后行為人丙。

2.純粹肯定說(shuō)的考察

總的來(lái)說(shuō)，不論是上述何種主張，其理論的基本立足點(diǎn)在于完全犯罪共同說(shuō)，采用共同犯罪整體視角進(jìn)行分析，不可否認(rèn)具有一定的合理性。當(dāng)然，無(wú)論是從理論還是實(shí)踐立場(chǎng)進(jìn)行考察，其缺陷也無(wú)法掩蓋。

第一，將犯罪整體性的考察轉(zhuǎn)化為對(duì)一罪不可分割性或后行為人對(duì)先前行為認(rèn)識(shí)與容忍態(tài)度的判斷過(guò)于武斷。首先，一罪不可分割性并非是犯罪的事實(shí)層面的屬性，而是刑法規(guī)范意義上的價(jià)值性，犯罪行為雖然在規(guī)范角度下不能被拆分，但事實(shí)的犯罪行為作為刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象，是可以被片段化獨(dú)立審視的，這也是承繼共同正犯得以存在的事實(shí)可能性。在事實(shí)層面否認(rèn)可分割性實(shí)質(zhì)上否定了承繼共同正犯自身。而對(duì)于后者，單一地依托后行為人對(duì)先前行為的認(rèn)識(shí)和容忍判斷共同犯罪意思的形成，是主觀主義的體現(xiàn)。而且后行為人所具有的認(rèn)識(shí)和容忍以何依據(jù)等同于共同正犯中的認(rèn)識(shí)與容忍，該說(shuō)實(shí)際上并未做出解答。

第二，該說(shuō)對(duì)于因果關(guān)系的認(rèn)定同樣存在漏洞。以故意殺人罪為例，A以殺人的主觀故意對(duì)B實(shí)施暴力，致B身受致命傷瀕臨死亡，此時(shí)C加入與A共同實(shí)施毆打行為，最終導(dǎo)致B死亡。依據(jù)該說(shuō)，C成立故意殺人罪的承繼共同正犯，但以何種理由認(rèn)定C的行為對(duì)其介入之前A所實(shí)施的行為以及造成B致命傷的結(jié)果之間存在原因力卻并未作出合理說(shuō)明。忽視這一點(diǎn)對(duì)于后行為人與先行為及結(jié)果之間的因果關(guān)系做一刀切式的認(rèn)定，無(wú)論是在理論研究還是應(yīng)用于司法實(shí)踐，都難以自洽。我國(guó)持純粹肯定說(shuō)的學(xué)者對(duì)此作出了解答，認(rèn)為先行為尚未產(chǎn)生相應(yīng)結(jié)果和狀態(tài)，后行為鞏固和強(qiáng)化了先行為的結(jié)果并最終使其兌現(xiàn)時(shí)，后行為與先行為存在因果性；而當(dāng)先行為已經(jīng)產(chǎn)生某種結(jié)果和狀態(tài)時(shí)，若后行為直接指向先行為的法益損害或者促進(jìn)、強(qiáng)化先行為的繼續(xù)實(shí)施，就存在與最終法益損害的因果性[5]16-17。這一觀點(diǎn)表面上為因果關(guān)系的判斷提出了一個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是“鞏固” “強(qiáng)化” “促進(jìn)”等概念難免具有模糊性，在傳統(tǒng)型犯罪中尚不明顯，在妨害傳染病防治罪等本身因果關(guān)系的認(rèn)定就具有相當(dāng)難度的犯罪中更為突出。

(二)純粹否定說(shuō)及其評(píng)析

1.純粹否定說(shuō)的基本主張

該說(shuō)認(rèn)為，先后行為人共同實(shí)施的行為才能論及對(duì)后行為人的可歸責(zé)性，因此介入前的犯罪行為被排除在這一范圍之外。為該說(shuō)提供學(xué)理依據(jù)的學(xué)說(shuō)包括行為共同說(shuō)、目的行為支配說(shuō)以及因果共犯論，雖然也有犯罪共同說(shuō)的部分學(xué)者主張純粹否定說(shuō)，但僅為少數(shù)。故本研究將重點(diǎn)對(duì)前3種學(xué)說(shuō)進(jìn)行論述。

(1)行為共同說(shuō)[6]273。依據(jù)此說(shuō)，后行為人丙的刑事責(zé)任范圍的判斷僅限于其所參與實(shí)施的取走財(cái)物這一犯罪行為，對(duì)其并未參與的暴力攻擊行為不存在成立共同正犯的可能。

(2)目的行為支配說(shuō)[6]273。從承繼共同正犯的形式概念來(lái)看，對(duì)甲單獨(dú)實(shí)施的暴力攻擊犯罪構(gòu)成要件行為而言，后行為人丙不可能也并未對(duì)這一行為產(chǎn)生目的行為支配性，不能成為追究介入前行為所產(chǎn)生的刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。

(3)因果共犯論[3]164。時(shí)間發(fā)生為后的行為是無(wú)法對(duì)先前的行為產(chǎn)生原因力的，即便丙對(duì)此具有主觀的認(rèn)識(shí)和利用意思，此時(shí)也無(wú)法認(rèn)為其具有構(gòu)成要件的因果關(guān)系應(yīng)對(duì)前行為擔(dān)責(zé)。

2.純粹否定說(shuō)的考察

否定說(shuō)的不同觀點(diǎn)在主客觀相統(tǒng)一原則之下，在共同犯罪客觀行為基礎(chǔ)上考察后行為人的主觀犯罪意思，從總體上看是堅(jiān)持了個(gè)人責(zé)任原則，要求后行為人僅對(duì)參與后的行為擔(dān)責(zé)，罪責(zé)自負(fù)。但該說(shuō)的嚴(yán)格認(rèn)定不僅縮小了后行為人的責(zé)任范圍，同時(shí)也否定了在同一個(gè)犯罪中先后行為人作為共同正犯而實(shí)行這一犯罪的存在，這也就等同于否定了行為人之間就共同實(shí)施犯罪所形成的共同犯罪意思，即使是在復(fù)合行為犯中，也不能就犯罪整體追究后行為人的刑事責(zé)任，這與刑法規(guī)定復(fù)合行為犯懲戒具有不可分性犯罪行為的原意相違背；全然地否定也并不能必然得出合理結(jié)論。以敲詐勒索行為為例，當(dāng)前行為人已實(shí)施了威脅恐嚇等行為，使被害人處于恐懼的心理狀態(tài)之下并因此而交付財(cái)物的，此時(shí)加入的后行為人實(shí)施了單純?nèi)∝?cái)行為，如果按照該說(shuō)，那么后行為人對(duì)此構(gòu)成要件結(jié)果并未施加因果力也不具有支配性，只能要求其對(duì)取財(cái)行為進(jìn)行單一評(píng)價(jià)，若不完備其他犯罪的犯罪構(gòu)成時(shí)，此行為人不成立犯罪。這種割裂前后行為人所實(shí)施行為的關(guān)聯(lián)性的學(xué)說(shuō)，人為地限縮了刑法的處罰范圍。

(三)部分肯定說(shuō)及其評(píng)析

在上述2種學(xué)說(shuō)之外，刑法學(xué)界還存在著部分肯定說(shuō)這一觀點(diǎn)，其下又包括修正肯定說(shuō)和修正否定說(shuō)。

1.修正否定說(shuō)及其考察

不同于修正肯定說(shuō)，該說(shuō)立足于純粹否定說(shuō)，原則上不承認(rèn)后行為人必須對(duì)前行為人的行為承擔(dān)責(zé)任，只有在例外情況下才成立承繼共同正犯。對(duì)于此例外情形的界定，主要有以下幾種觀點(diǎn)。

第一，原則上不承認(rèn)后行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)先行為人的行為承擔(dān)責(zé)任，僅在二者形成相互利用和補(bǔ)充的共同犯罪意思，從而使后行為人構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)基于對(duì)先行為人行為的利用之上。同樣地，先行為人也利用了后行為人的行為，二者相互補(bǔ)充，以共同犯罪意思和共同犯罪行為成立了承繼共同正犯，此時(shí)，后行為人對(duì)全部行為事實(shí)承擔(dān)責(zé)任[3]167。也就是說(shuō)，當(dāng)甲以搶劫故意對(duì)乙實(shí)施暴力，乙大聲呼救，甲為了搶劫的順利實(shí)施將其打成重傷，一旁目睹全程的丙此時(shí)介入與甲共同實(shí)施取財(cái)行為，此時(shí)從先后行為之間所具有的關(guān)聯(lián)性角度來(lái)看，甲和丙的行為可以判斷為具有相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系，丙就應(yīng)當(dāng)對(duì)搶劫致人重傷承擔(dān)共同正犯責(zé)任。

第二，后行為人依其行為對(duì)實(shí)行行為的重要部分所具有的原因力，決定性地推動(dòng)犯罪整體的構(gòu)成要件的順利實(shí)現(xiàn)，那么此種情況下，例外地承認(rèn)先后行為對(duì)后行為人的可歸責(zé)性[6]271。例如，甲以搶劫故意對(duì)乙實(shí)施暴力，遭到反抗身受重傷無(wú)法繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，此時(shí)，后行為人丙與甲達(dá)成合意，由其實(shí)施了取財(cái)行為，此時(shí)，丙的加入就對(duì)搶劫罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有重要的原因力，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。

此2種學(xué)說(shuō)是直接從行為之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行深層次的責(zé)任承擔(dān)之判斷，從其因果性、共同實(shí)行的主觀犯罪意思以及共同實(shí)行的客觀行為等方面判斷后行為人是否對(duì)先行為人的先行行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，但鑒于承繼共同正犯的成立要件，也就將后行為人行為的實(shí)施在相當(dāng)大的程度上認(rèn)定為構(gòu)成對(duì)先行為人行為的工具性使用和互補(bǔ)，對(duì)先行為人與后行為人互補(bǔ)共促關(guān)系的單向認(rèn)定結(jié)論往往范圍過(guò)窄，二者之間犯罪意思和行為作用的相互性最終將否定例外情形的存在，從其實(shí)質(zhì)上與其理論基礎(chǔ)——純粹否定說(shuō)具有近似性，純粹否定說(shuō)所面臨的理論和實(shí)踐難題也是該說(shuō)無(wú)法逃避的問(wèn)題。此外，該說(shuō)以因果共犯論作為學(xué)理支撐，以因果力解釋承繼共同正犯所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任之范圍，細(xì)思之，以何標(biāo)準(zhǔn)判斷實(shí)行行為的部分具有足以作為例外情形的重要性，也就是說(shuō)，在先后行為共同促成構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，如何認(rèn)定后行為人的行為具有決定性的因果力呢？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，修正否定論并未予以充分說(shuō)明。

2.修正肯定說(shuō)及其考察

該說(shuō)基于純粹肯定說(shuō)，認(rèn)為一般情形應(yīng)當(dāng)將先行為劃歸于后行為人的責(zé)任范圍，但在某些例外情形下，例如結(jié)果加重犯中，應(yīng)當(dāng)否定其對(duì)后行為人的可歸責(zé)性。在本研究的案例中，倘若甲將乙打成重傷致其昏迷，此時(shí)丙加入與甲共同實(shí)施獲取財(cái)物行為的，由于后行為人丙的取財(cái)行為只不過(guò)是利用了先行為人甲造成的被害人不能反抗的狀態(tài)，與結(jié)果不存在因果力，就搶劫致人重傷這一情節(jié)來(lái)看，甲和丙之間并未產(chǎn)生共犯成立所要求的相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系，也不能認(rèn)定先后行為人的共同實(shí)行行為是建立在對(duì)先行為的承繼和利用的基礎(chǔ)之上，那么也就應(yīng)當(dāng)對(duì)責(zé)任進(jìn)行限定，不應(yīng)當(dāng)將整個(gè)行為事實(shí)評(píng)價(jià)為由后行為人對(duì)此承擔(dān)完整責(zé)任。在結(jié)果加重犯之外，日本學(xué)者還主張以形式結(jié)合犯作為另一項(xiàng)例外，我國(guó)刑法并沒(méi)有規(guī)定這一犯罪類型，但是學(xué)者論述時(shí)所立足的仍然是成立共同正犯所必須具備的相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系，故該說(shuō)實(shí)際上是以此作為判斷是否成立承繼共同正犯的標(biāo)準(zhǔn)，有批判意見(jiàn)就此指出該標(biāo)準(zhǔn)只不過(guò)是先行為具有持續(xù)性效果的語(yǔ)義同義反復(fù)，該說(shuō)并未展開(kāi)論述[7]。即便如此，筆者認(rèn)為，相較他說(shuō)純粹肯定說(shuō)仍然更具有可取性，下文將結(jié)合理論紛爭(zhēng)的根源嘗試為該說(shuō)提供更為充分的論據(jù)。

二、承繼共同正犯刑事責(zé)任爭(zhēng)論的理論根源

(一)“部分實(shí)行，全部責(zé)任”原則

上述對(duì)于實(shí)質(zhì)意義的承繼共同正犯的爭(zhēng)議，圍繞后行為人應(yīng)否對(duì)介入之前的行為承擔(dān)共同正犯責(zé)任而展開(kāi)，這種爭(zhēng)論的中心點(diǎn)也就是對(duì)“部分實(shí)行，全部責(zé)任”是否包含適用于先行為人單獨(dú)實(shí)施行為。

“部分實(shí)行，全部責(zé)任”原則的定義雖然存在不同的界定，但通常將其認(rèn)定為各共同正犯雖然實(shí)施了部分的實(shí)行行為，但是應(yīng)當(dāng)在共同實(shí)施犯罪的犯罪意思內(nèi)對(duì)全部實(shí)行行為及所造成的結(jié)果承擔(dān)正犯責(zé)任[6]274。該原則的適用應(yīng)當(dāng)符合一定的條件，客觀方面應(yīng)當(dāng)存在共同犯罪的行為要件，承繼共同正犯中也就要求各行為人共同實(shí)施了構(gòu)成要件行為，在共同故意的引導(dǎo)下，多個(gè)行為配合運(yùn)動(dòng)，推動(dòng)犯罪朝著一定的犯罪結(jié)果發(fā)展；在主觀上則應(yīng)當(dāng)具有共同的犯罪故意，并且先后行為人都認(rèn)識(shí)到他人在與自己共同實(shí)施犯罪[8]。結(jié)合前述的幾種學(xué)說(shuō)來(lái)看，純粹肯定說(shuō)中無(wú)疑是肯定在先行為和后續(xù)共同實(shí)施行為的行為全體中“部分實(shí)行，全部責(zé)任”原則的適用；相對(duì)應(yīng)地，純粹否定說(shuō)則是因先行為并非是共同實(shí)施的行為而縮小此原則的涵蓋適用。該規(guī)則作為共同正犯刑事責(zé)任的適用原則之一，那么該規(guī)則的適用必然應(yīng)當(dāng)符合共同正犯的成立要件，至于如何認(rèn)定共同正犯的成立，是由其本質(zhì)所決定的。德、日刑法理論中圍繞共同正犯的本質(zhì)，存在多種學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)議，其根源是犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之對(duì)立。

(二)共同正犯的本質(zhì)

傳統(tǒng)的犯罪共同說(shuō)認(rèn)為共同正犯的成立要求兩人以上的行為人共同實(shí)施符合相同構(gòu)成要件的犯罪，也即以數(shù)人就相同罪名成立一罪來(lái)嚴(yán)格限制共同正犯的成立范圍[9]。以此種學(xué)說(shuō)作為學(xué)理立場(chǎng)的觀點(diǎn)是純粹肯定說(shuō)，要求后行為人對(duì)包括先行為人單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為在內(nèi)的全部行為事實(shí)承擔(dān)承繼共同正犯之責(zé)任。前述對(duì)純粹肯定說(shuō)之批判，其不足之處根源于完全犯罪共同說(shuō)的缺陷，此說(shuō)對(duì)“特定的同一的故意犯”的主張導(dǎo)致共同正犯的成立條件過(guò)于嚴(yán)苛，不能保證處罰上的平衡協(xié)調(diào)。

作為純粹否定說(shuō)基礎(chǔ)的行為共同說(shuō)并不以同一的故意對(duì)共同正犯的成立進(jìn)行限制，而是認(rèn)為當(dāng)多個(gè)行為人共同實(shí)施了特定犯罪的實(shí)行行為并各自實(shí)現(xiàn)了自己的犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)在各自的故意和過(guò)失范圍內(nèi)對(duì)對(duì)應(yīng)的犯罪結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。此說(shuō)下的數(shù)人一罪和數(shù)人數(shù)罪同樣都可成立共同正犯[6]203。應(yīng)當(dāng)注意的是該說(shuō)可分為主觀的行為共同說(shuō)和客觀的行為共同說(shuō)，此處意指當(dāng)下相較更具合理性的客觀的行為共同說(shuō)。否定說(shuō)雖然收到了諸多批評(píng)，但不可否認(rèn)的是，該說(shuō)符合罪責(zé)自負(fù)的個(gè)人責(zé)任原則，這種合理性也存在于客觀行為共同說(shuō)之中。

綜合來(lái)看，上述學(xué)說(shuō)的差異之產(chǎn)生，是對(duì)共同正犯所采取的理解角度的不同所致。傳統(tǒng)的犯罪共同說(shuō)是從整體主義出發(fā)認(rèn)定共同正犯的本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)多個(gè)行為人之間就共同實(shí)施犯罪所進(jìn)行的犯罪意思交流、犯罪事實(shí)的謀劃的合意，并基于這一合意，相互認(rèn)可、利用、補(bǔ)充對(duì)方的行為，從而建立一個(gè)刑法規(guī)范意義而非自然事實(shí)層面的犯罪整體[10]69-73。因此，即便后行為人僅僅實(shí)施了片段的實(shí)行行為，但也應(yīng)當(dāng)對(duì)全部的行為事實(shí)擔(dān)責(zé)，這種角度對(duì)“部分實(shí)行，全部責(zé)任”的理解，長(zhǎng)期被認(rèn)為具有團(tuán)體責(zé)任之弊，這無(wú)疑是與現(xiàn)代刑法理念不相符的。實(shí)際上，雖然這種共同責(zé)任原本是為了限制共同正犯而提出，但不同的犯罪共同說(shuō)都是基于這種共同責(zé)任基礎(chǔ)上進(jìn)行不同程度的貫徹：數(shù)人一罪的范圍和同質(zhì)重合的范圍等。而行為共同說(shuō)則是從個(gè)人主義的角度對(duì)共同正犯的本質(zhì)進(jìn)行探究，也就是以單個(gè)行為人而非行為人集體作為研究對(duì)象，當(dāng)行為人將他人的行為作為實(shí)現(xiàn)自己行為的工具加以利用，通過(guò)群體力量的集合實(shí)現(xiàn)的各自故意或過(guò)失范圍內(nèi)的犯罪應(yīng)當(dāng)由相對(duì)應(yīng)的行為人承擔(dān)責(zé)任。因此，承繼共同正犯中，先行為及造成的結(jié)果不由后行為人作為責(zé)任人。個(gè)人主義雖有符合責(zé)任原則的積極意義，但極端的個(gè)人主義是對(duì)共同犯罪的徹底否定。犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)對(duì)上述理解角度的不同導(dǎo)致了純粹肯定說(shuō)與純粹否定說(shuō)的對(duì)立，但二者之間并非絕對(duì)對(duì)應(yīng)。隨著行為共同說(shuō)和完全犯罪共同說(shuō)的理論缺陷的逐漸暴露，部分犯罪共同說(shuō)成為有力觀點(diǎn)，作為完全犯罪共同說(shuō)的補(bǔ)充，此說(shuō)主張兩人以上的行為人共同實(shí)施犯罪之時(shí)，即便這種共同犯罪行為并不構(gòu)成相同的構(gòu)成要件，但是若不同的構(gòu)成要件之間存在同質(zhì)重疊的部分，那么這一部分也即共同正犯的成立范圍[10]67。一方面堅(jiān)持了整體主義的思維模式，另一方面又承認(rèn)肯定就不同罪名成立共同正犯的可能性，在承繼共同正犯的判斷中提供了有力的學(xué)說(shuō)論點(diǎn)。也即在承繼共同正犯的判斷中，為了承認(rèn)共同正犯的存在，首先應(yīng)當(dāng)運(yùn)用整體主義的視角，為避免團(tuán)體責(zé)任的不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)側(cè)重個(gè)人責(zé)任原則的個(gè)人視角。

三、 承繼共同正犯修正肯定說(shuō)的證成與運(yùn)用

(一)修正肯定說(shuō)之理論選擇

上述的純粹肯定說(shuō)、部分肯定說(shuō)、純粹否定說(shuō)雖都不免存在理論不足之處，但就整體理論體系而言，部分肯定說(shuō)是從部分犯罪共同說(shuō)出發(fā)，在立足個(gè)人責(zé)任和罪責(zé)自負(fù)原則立場(chǎng)之上，對(duì)后行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行的整體化的相對(duì)的均衡協(xié)調(diào)判斷。如前述，部分肯定說(shuō)包括修正肯定說(shuō)和修正否定說(shuō)，本研究?jī)A向于修正肯定說(shuō)的觀點(diǎn)，理由如下：

1．修正肯定說(shuō)符合“部分實(shí)行，全部責(zé)任”原則

修正肯定說(shuō)是符合“部分實(shí)行，全部責(zé)任”原則的。如前所述，“部分實(shí)行，全部責(zé)任”的實(shí)施前提包括主觀的共同犯罪意思和客觀的共同實(shí)行行為，也即共同正犯的成立要件。詳言之，共同正犯的成立所要求的共同犯罪意思并不需要于行為之前就事實(shí)存在，只要在行為時(shí)具有犯罪意思的共同性即可認(rèn)定主觀要件滿足。顯然，承繼共同正犯行為人的共同犯意正是于行為時(shí)存續(xù)，雖然產(chǎn)生于行為實(shí)施中途，但不能否定其存在。先后行為人以先后的實(shí)行行為組成了共同的犯罪行為實(shí)施的事實(shí)，主客觀要件滿足，完全符合這一共同正犯的處罰原則。

對(duì)于以后行為人對(duì)先行為并無(wú)事的或事中的主客觀參與為由否定承繼共同正犯中“部分實(shí)行，全部責(zé)任”原則適用的觀點(diǎn)，本研究認(rèn)為，雖然后行為人確實(shí)并未參與先行為，但是并不能狹隘地將行為人的行為局限于其身體動(dòng)靜，否則，包含于共同正犯成立所必要的各實(shí)行行為人之間所形成的行為之間的相互利用和補(bǔ)充關(guān)系就不能認(rèn)定。因此，承繼共同正犯中首先應(yīng)當(dāng)肯定通常情形下后行為人對(duì)先行為人已經(jīng)實(shí)施并造成的行為及結(jié)果事態(tài)的利用雖然不是自然意義的行為，但為了符合刑法罪責(zé)自負(fù)的基本原理和懲治犯罪維護(hù)法益的需要，應(yīng)當(dāng)在此情形下將其視為規(guī)范意義上的行為，那么后行為人就不能僅對(duì)其與先行為人所共同實(shí)施的行為承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)“部分實(shí)行，全部責(zé)任”的原則對(duì)先行為也承擔(dān)責(zé)任。

2．修正肯定說(shuō)是對(duì)整體主義和個(gè)人主義的協(xié)調(diào)

如前述，修正肯定說(shuō)在承認(rèn)整體主義視野下的承繼共同正犯成立的基礎(chǔ)上，在例外情形中從個(gè)人主義視角，否定后行為人對(duì)先行為責(zé)任的承擔(dān)。至于如何處理整體主義與個(gè)人主義的關(guān)系，筆者認(rèn)為，這種修正肯定說(shuō)的觀點(diǎn)既然是依靠部分犯罪共同說(shuō)的學(xué)理支撐，那么，原則上對(duì)行為人之間共同正犯成立予以肯定并在處罰時(shí)依據(jù)具體事態(tài)在各行為人有責(zé)的范圍內(nèi)分別進(jìn)行歸責(zé)，是對(duì)個(gè)人責(zé)任原則的貫徹。并且，在下文所述例外情形中排除后行為人對(duì)先行為責(zé)任的承擔(dān)實(shí)際上也是在整體和個(gè)人相結(jié)合的視角進(jìn)行的。

(2)修正肯定說(shuō)之實(shí)踐運(yùn)用

修正肯定說(shuō)的合理與否不應(yīng)局限于理論邏輯的探討，最終還應(yīng)當(dāng)回歸到個(gè)罪實(shí)踐中進(jìn)行可適用性的考察，這其中不可避免的首要問(wèn)題即為例外情形的判斷。本研究認(rèn)為，不同于上文所說(shuō)的2種例外情形從結(jié)合犯和行為造成的后果的存續(xù)進(jìn)行的判斷，應(yīng)當(dāng)摒棄機(jī)械化的割裂的視角，對(duì)后行為人的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷，分析其在整個(gè)行為事態(tài)中的地位和作用[5]19。從其理論根基——部分犯罪共同說(shuō)來(lái)看，當(dāng)2種犯罪所侵犯的是同類法益，或者一種犯罪所侵犯的法益包含在另一種犯罪中時(shí)，在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪。故以修正肯定說(shuō)判斷承繼共同正犯時(shí)，應(yīng)圍繞是否具有法益同質(zhì)性展開(kāi)。具言之，如下情形時(shí)，承認(rèn)后行為人對(duì)整體行為擔(dān)責(zé)：先后行為人的行為并非絕對(duì)平行，而是交融相互促進(jìn)，共同地實(shí)現(xiàn)了存在同質(zhì)重合的犯罪構(gòu)成要件；單個(gè)行為人的行為都具有實(shí)現(xiàn)犯罪的相當(dāng)可能性，且后行為人所起的作用不是顯著過(guò)小的。此外，從先后行為之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行判斷，當(dāng)先行為人所實(shí)施的行為及造成的結(jié)果與后行為人介入后所共同實(shí)施的行為之間具有緊密的聯(lián)系或者相伴隨性時(shí)，排除例外情形的存在。如上文所述，承繼共同正犯的刑事責(zé)任是單一行為犯和復(fù)合行為犯司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)問(wèn)題，對(duì)此，筆者將以修正肯定說(shuō)進(jìn)行如下分析。

1.單一行為犯中承繼共同正犯修正肯定說(shuō)的運(yùn)用

單一行為犯有即成犯和持續(xù)犯之分，前者例如盜竊罪、故意殺人罪等具有成立承繼共同正犯的可能，爭(zhēng)議不大；而對(duì)于持續(xù)犯，例如，非法拘禁罪，對(duì)承繼共同正犯的認(rèn)定則無(wú)定論。例如高海明綁架罪、郭永杭非法拘禁罪一案，陳興良教授對(duì)法院作出的不屬于共同犯罪的裁判結(jié)論提出了反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為非法拘禁罪與綁架罪一樣，在既遂之后參與實(shí)施犯罪行為的，構(gòu)成承繼共同正犯[11]。而實(shí)踐中也不乏對(duì)立的意見(jiàn)和案例。因此，非法拘禁行為既遂之后參與實(shí)施犯罪行為是否屬于例外，不構(gòu)成承繼共同正犯？據(jù)上述修正肯定說(shuō)例外情形的判斷，后行為人加入后二者共同實(shí)現(xiàn)了該罪的構(gòu)成要件；并且，先行的拘禁行為雖然已經(jīng)既遂，實(shí)行行為與不法狀態(tài)同時(shí)存續(xù)，其所造成的人身法益侵害的犯罪事實(shí)仍處于延伸狀態(tài)，后行為人在延伸的犯罪狀態(tài)下加入并實(shí)施的犯罪行為，實(shí)則是達(dá)成合意的單人行為，同樣造成了人身法益侵害的結(jié)果，后行為與先行為聯(lián)系緊密，也就不能否定承繼共同正犯的成立。

2.復(fù)合行為犯中承繼共同正犯修正肯定說(shuō)的運(yùn)用

搶劫罪是復(fù)合行為犯的重要典型，也是承繼共同正犯引發(fā)爭(zhēng)議的罪名之一。其中，對(duì)事后搶劫的處理更是集中了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的大量爭(zhēng)議。本研究?jī)H以盜竊轉(zhuǎn)化型的事后搶劫為例展開(kāi)討論。甲入戶盜竊時(shí)被主人乙撞見(jiàn)，攜帶財(cái)物逃走，在乙追趕途中，甲的哥哥丙路過(guò)，將乙打成輕傷，甲得以脫身。對(duì)此，司法實(shí)踐中也存在著應(yīng)否認(rèn)定為承繼共同正犯的分歧。此種情況下，單就丙的暴力行為來(lái)看，并非只是侵害了乙的人身法益，而是在實(shí)質(zhì)上與甲侵害財(cái)產(chǎn)法益的行為相結(jié)合，造成了乙人身法益受損的直接結(jié)果和財(cái)產(chǎn)法益受損的間接結(jié)果?？梢哉f(shuō)，事后搶劫罪犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，是由甲的盜竊行為以及丙的暴力行為相互促進(jìn)實(shí)現(xiàn)的。并且，事后搶劫罪作為搶劫罪的一種特殊類型，也具有后者所具有的復(fù)合行為犯中實(shí)行行為結(jié)構(gòu)的共同實(shí)行性及緊密連結(jié)性，已經(jīng)排除了不構(gòu)成承繼共同正犯例外情形的存在。因此，實(shí)踐中根據(jù)修正肯定說(shuō)承認(rèn)承繼共同正犯的成立具有正當(dāng)性。

五、結(jié)語(yǔ)

承繼共同正犯的刑事責(zé)任問(wèn)題是理論和司法實(shí)務(wù)中的重要問(wèn)題，對(duì)有關(guān)學(xué)說(shuō)理論的介紹與借鑒也有助于幫助我國(guó)司法實(shí)務(wù)工作者更為明確地把握承繼共同正犯的應(yīng)對(duì)處理。本研究通過(guò)該問(wèn)題的理論回溯，主張修正肯定說(shuō)更為符合共犯本質(zhì)和共同正犯處罰原則的學(xué)理依據(jù)，原則上承認(rèn)先行為屬于后行為人的責(zé)任范圍，僅在個(gè)別情形之下將其排除在這一范疇之外。當(dāng)然，個(gè)別例外情形范圍的劃定仍需要一個(gè)更為明確的標(biāo)準(zhǔn)，有待進(jìn)一步研究。