柴裕紅 瞿子超

一、背景

“直接管轄權”項目①海牙國際私法會議目前采用的正式項目名稱為“管轄權項目”（Jurisdiction Project）。由于項目內容主要圍繞直接管轄權問題展開，為了消除與間接管轄權之間的歧義并方便說明文章主要內容，本文采用了“直接管轄權”項目的說法。需要注意的是，該說法并非項目正式名稱。是海牙國際私法會議提出的一項旨在解決跨國民商事案件中法院管轄權問題的研究課題。起初海牙國際私法會議試圖通過制定一項雙重公約同時解決法院的國際管轄權、外國判決承認與執(zhí)行這兩個領域的問題，但各國分歧過大導致談判破產。在將這一宏大目標進行拆分后，2005年《選擇法院協(xié)議公約》與2019年《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》（以下稱《判決公約》）都是對這一問題的繼承與深入?！哆x擇法院協(xié)議公約》解決了雙方當事人協(xié)議選擇法院前提下法院的直接管轄權問題和判決的承認與執(zhí)行問題，而《判決公約》則解決了在外國判決的承認與執(zhí)行領域法院的間接管轄權問題。在以上兩項公約所取得成功的基礎上，海牙國際私法會議將民商事領域的工作重心重新轉回到了管轄權領域，試圖解決國際民商事糾紛當事人可以憑借何種理由向某一國家的法院起訴、一國法院可以基于何種理由在國際民商事領域行使管轄權，以及如何采取協(xié)調規(guī)則以降低可能發(fā)生的平行訴訟風險等問題。①See Jurisdiction Project,https://www.hcch.net/de/projects/legislative-projects/jurisdiction-project,visited on 16 September 2021.

海牙國際私法會議總務與政策理事會于2011年設立了一個專家組，就擬定與管轄權事項（包括平行程序）有關規(guī)則的可取性和可行性開展工作，截至2021年2月共計召開了五次專家組會議。2021年3月，該理事會授權設立一個跨國民商事訴訟管轄權問題工作組，并邀請常設局在2022年總務與政策理事會會議召開前安排兩次工作組會議。

二、對2001年公約草案失敗的回顧

海牙國際私法會議1999年起草的公約草案（以下稱“1999年草案”）與2001年形成的臨時公約文本（以下稱“臨時公約文本”）是各國在這一問題上取得的重大進展。雖然最終沒有達成正式公約，但臨時公約文本中如法定管轄權的例外、過度管轄權等具有創(chuàng)新性的制度設計在今天仍然具有借鑒意義。因此，回顧當時各國之間的分歧，以及審視過去20年間各國之間分歧的變化是判斷本次管轄權項目最終能否取得成功的關鍵要素。

（一）當時存在的分歧

各國對于公約臨時文本的分歧主要集中在以下部分：（1）互聯(lián)網和電子商務對管轄權規(guī)則的影響；（2）經濟活動管轄權規(guī)則②商業(yè)活動管轄權（doing business jurisdiction）存在多種譯法，如“從事業(yè)務活動”的管轄權、經濟活動管轄權、商業(yè)活動管轄權等。本文采商業(yè)活動管轄權這一譯法。此處由于是直接引用，保留了原作者“經濟活動管轄權”的譯法，事實上這兩者大致是等同的。參見甘勇：《論美國國際民事訴訟中的“商業(yè)活動管轄權”》，《國際法研究》2016年第4期，第97頁。；（3）消費者合同和雇傭合同管轄權規(guī)則；（4）專利、商標、版權和其他知識產權的管轄權規(guī)則；（5）與其他有關管轄權和承認與執(zhí)行判決公約的關系；（6）公約的雙邊化問題。③參見何其生：《海牙管轄權項目的新發(fā)展》，《武大國際法評論》2020年第4期，第15-16頁。何其生教授作為中國代表參與了海牙國際私法會議管轄權項目專家組第三次會議。在以上所有這些分歧中，第1項在當時屬于新興領域，學界的研究和各國司法實踐尚不充分，故爭議較大；第3、4項可以通過允許各締約方以保留的方式予以排除適用；第5、6項亦可以通過立法技術進行處理，但是上述第2項，以及禁止性的管轄權基礎（即管轄權黑色清單），則由于美國與大多數(shù)歐洲國家之間的根本性對立而難以達成共識。①參見道垣內正人：「裁判管轄等に関する條約採択をめぐる現(xiàn)況?2001年6月の第1回外交會議の結果?（上）」，1211ジュリスト80-91(2001)。時任東京大學教授的道垣內正人先生作為日本代表擔任海牙國際私法會議《民商事管轄權和外國判決公約》項目特別委員會副議長兼起草委員會委員。本篇論文被全文收錄進道垣內正人編：『ハーグ國際裁判管轄條約』商事法務出版社2009年版一書。

1.商業(yè)活動管轄權

首先雙方分歧最大的領域在于商業(yè)活動管轄權規(guī)則。這一規(guī)則被規(guī)定在了臨時公約文本第6條、第9條與第10條中。在1999年草案中，第6條對于合同的管轄規(guī)定是：

原告可就合同案件在下列國家的法院提起訴訟；

a）與提供貨物有關的事項，貨物全部或部分提供地國；

b）與提供服務有關的事項，服務全部或部分提供地國；

c）與提供貨物和服務均有關的事項，主義務全部或部分履行地國。②公約臨時文本翻譯自Interim Text-Summary of the Outcome of the Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic Conference(6-20 June 2001),Prepared by the Permanent Bureau and the Co-reporters, https://assets.hcch.net/docs/e172ab52-e2de-4e40-9051-11aee7c7be67.pdf，并經過與公約臨時文本日語版（道垣內正人譯）進行校對，下同。

這一規(guī)定被認為是更偏向于歐洲國家的主張。在上述文本中可以看出，草案以特征履行地作為連結點，并且將特征履行地直接措辭為貨物提供地或服務提供地，便于法院判斷是否行使管轄權，具有相當?shù)拿鞔_性。③參見沈涓：《存異以求同 他石可攻玉——海牙〈民商事管轄權和外國判決公約〉（草案）與中國相關法律之比較研究》，《中國國際私法與比較法年刊》2001年第4卷，第258頁。對于是否在大陸法系基于合同履行地所采取的管轄以外，額外將美國所主張的“活動”納入管轄規(guī)則，歐盟起初沒有作出明確的承諾，而是抱著如果能夠確保明確的預見可能性的前提下并非不可能納入的靈活態(tài)度，并且同意以2001年4月愛丁堡非正式會談的成果為出發(fā)點進行討論。在該次會議上根據(jù)瑞士等國的提案形成了一個融合的版本，內容如下：

原告可以向被告為了合同的促進、〔締結、〕或談判為目的進行頻繁或重大活動的國家或〔意圖〕向該國從事此類活動的國家的法院，以與該活動直接相關的基于合同的請求為條件，提起合同訴訟。

但是，歐洲方面能夠接受的是將“活動”限定為與合同的促進、談判和履行相關，并且重視對上述概念的界定，而美國則主張為了不給伴隨著社會變化發(fā)展的判例造成阻礙，不應對“活動”作出太多的限定。由于雙方分歧過大，最終達成的草案第6條如下所示。其中第1款規(guī)定了以“活動”作為管轄權的依據(jù)，第2款則由于不同國家對于“活動”定義的分歧分為兩個版本：

第6條 合同

1.（在遵循第7條和第8條規(guī)定的條件下）原告在以下情況下，可以向該國的法院提起關于合同的訴訟。但是，僅限于該請求基于與該活動直接相關的合同〔而且，該國與被告整體的關系使被告在該國服從訴訟是合理的〕的情況：

a）被告在該國進行頻繁〔且〕〔或〕重大活動的場合；

〔b）被告向該國進行頻繁〔且〕〔或〕重大活動的情況?！?/p>

〔方案一

2.在前款的適用上，“活動”是指以下任意一項或多項的組合：

a）被告為簽訂此類合同對其商業(yè)或專門事業(yè)〔持續(xù)且重大〕的促進；

b）被告為談判此類合同的持續(xù)性的所在，但是，僅限于該合同的至少一部分在該國履行的情況；〔本款中的履行是指除貨幣借貸或買賣合同的金錢支付外〔僅包含〕非金錢債務的履行〕

c）對提供物品或服務合同全部或重大部分的履行?！?/p>

〔方案二

2.在前款的適用上，“活動”特別包括合同的促進、談判和履行在內?！尝佟逗Ｑ烂裆淌鹿茌牂嗪屯鈬袥Q公約》2001年臨時公約文本第6條?！病硟鹊膬热葜冈诟鲄g存在爭議，下同。

下略……

臨時公約文本第9條的內容如下：

第9條 分公司〔及持續(xù)性商業(yè)活動〕

原告可以向被告的分公司、代理機構及其他營業(yè)機構所在的國家〔或被告以其他方式持續(xù)進行商業(yè)活動(regular commercial activity）的國家〕的法院提起訴訟。但是，僅限于訴訟與該分公司、代理機構及其他營業(yè)機構的活動〔或該持續(xù)進行的商業(yè)活動〕直接相關的場合。

〔2.在前款的適用上，當該法人為被告的子公司時則不被視為“分公司、代理機構及其他營業(yè)機構”。〕

在本條中，在被告在該國沒有設立分公司、代理機構及其他營業(yè)機構的情況下，能否僅依據(jù)被告在該國持續(xù)進行的商業(yè)活動認定法院具有管轄權，成為了美國與歐洲國家之間爭議的焦點。由于需要等待合同與侵權行為中基于活動的管轄是否應當被納入公約白色清單問題的討論結果，因此第9條的內容在會上并沒有被討論。

在之前的會議討論中，美國對該條款的內容提出了一個極具挑戰(zhàn)的疑問，即為何被告在法院地設立分公司、代理機構及其他營業(yè)機構，構成法院管轄的基礎，而只要被告未在法院地設立分公司、代理機構及其他營業(yè)機構，即使進行同等甚至更頻繁的商業(yè)活動，當?shù)胤ㄔ鹤鞒龅呐袥Q仍有可能無法在其他國家得到承認與執(zhí)行，因為“進行商業(yè)活動”的部分并未出現(xiàn)在公約文本中必須管轄的“白色清單”上。這一問題從大陸法系國家的視角來看也許的確存在，但是大陸法系國家確定管轄權的過程嚴格要求確定性，司法實踐中查明被告在當?shù)厥欠裨O立分公司、代理機構及其他營業(yè)機構顯然比查明被告的商業(yè)活動情況更為簡便直觀，同時也大幅節(jié)省了司法資源。對于當事人來說這也更具有法律的可預測性，即只要確保未在法院地國設立分公司、代理機構及其他營業(yè)機構，則不會受到在當?shù)乇黄鹪V的風險。美國對此提出的理由是不包括“特殊商業(yè)活動管轄權”的該條款，不符合其憲法原則。美國最高法院在國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州上訴案的判決書中認定正當程序條款并未允許一個州可以對與該州沒有聯(lián)絡、聯(lián)系或關系的個人或公司被告作出具有約束力的判決，①See Int’l Shoe Co.v.Washington,326 U.S.310,316(1945).因此對于符合“最低聯(lián)系”標準的案件，美國法院都應具有管轄權，并且這一點必須體現(xiàn)在公約“白色清單”中，否則就構成了美國管轄權的空白。但問題明顯并非如此。“特殊商業(yè)活動管轄權”并未規(guī)定在公約的“黑色清單”中，屬于允許各國通過國內法自行決定是否管轄的內容，美國即使通過國內法的形式對此作出規(guī)定，其結果與未締結公約的情況相比也并無區(qū)別。美國的這一主張屬于強迫其他國家接受自己的管轄權標準，因此一些學者對此也提出了尖銳的批評，認為“其他國家不應該容忍此種其寧愿避免的管轄權形式，這只是為了填補美國管轄權中自我強加的空白”。②See William E.O’Brian,The Hague Convention on Jurisdiction and Judgments:The Way Forward,66 Modern Law Review 506(2003).

在第10條，臨時公約文本規(guī)定了侵權的管轄規(guī)則。與合同的管轄規(guī)則一樣，美國主張對于侵權案件也需要著眼于被告活動的管轄規(guī)則。美國舉了這樣一個例子：國外制造的槍在美國銷售，被美國居民購買，在加拿大狩獵時突發(fā)意外造成損害。如果按照1999年草案第10條，美國既不是加害行為地也不是損害發(fā)生地，因此不允許管轄，但美國強調了自己應當在此種案件中具有（基于被告商業(yè)活動而非原告國籍的）管轄權。歐盟等國對此表達了反對意見，其中法國認為同意將僅基于原告國籍的管轄列入“黑色清單”的國家無論如何也不能接受將這種美國式的規(guī)則列在“白色清單”上。因此最終在沒有達成一致的情況下，該條文在維持了1999年草案第1款規(guī)定侵權行為地以及損害發(fā)生地作為管轄原因之后，額外加入了美國主張的第2款。

〔2.原告可以向被告從事頻繁或重大活動的國家或頻繁或重大活動指向國家的法院提起關于侵權行為的訴訟。但是，該請求必須直接從該活動中產生，該國與被告整體的關系使被告在該國服從訴訟是合理的?！?/p>

由于美國與歐盟之間關于商業(yè)活動管轄權存在不可調和的矛盾，上述關于合同和侵權案件的管轄規(guī)則都生硬地設計了兩套雙方各自版本的條文，這也導致最終談判沒有達成共識。①參見道垣內正人：「裁判管轄等に関する條約採択をめぐる現(xiàn)況?2001年6月の第1回外交會議の結果?（下）」，1212ジュリスト87-95(2001)。本篇論文同樣被全文收錄進道垣內正人編：『ハーグ國際裁判管轄條約』商事法務出版社2009年版一書，下同。

2.禁止性的管轄權基礎

臨時公約文本第18條規(guī)定了禁止性的管轄權基礎。其第1款內容為：

〔當被告慣常居所位于某一締約國時，如果〔其他的〕締約國與爭議〔或被告〕沒有實質聯(lián)系，則禁止適用該〔其他的〕締約國國內法中的管轄權規(guī)則。〕

美國主張，不能根據(jù)一般條款設定“黑色清單”，而是應該在各國法律已經認可的管轄原因中確定禁止管轄的范圍，其理由在于美國的管轄規(guī)則著眼于法院地與被告的關聯(lián)性，對法院地與請求的關聯(lián)性的審查缺乏經驗；實質聯(lián)系這一基準不夠明確，可能產生糾紛；如果遇到在第2款中未具體列出的本國法律上的管轄原因，法院不太可能根據(jù)第1款判定為過度管轄。歐盟、瑞士以及加拿大提出了反對意見，認為在混合條約中第18條第1款非常重要，并且談不上適用困難。②參見道垣內正人：「裁判管轄等に関する條約採択をめぐる現(xiàn)況?2001年6月の第1回外交會議の結果?（下）」，1212ジュリスト87-95(2001)。

第2款規(guī)定了具體的禁止管轄事由：

2.〔特別是，〕〔被告在締約國有慣常居所的情況下〕締約國的法院不能僅基于以下〔一種或多種〕事項行使管轄權：

〔a）被告在該國擁有財產或其財產被該國扣押，但是，糾紛與該財產直接相關的除外；〕

b）原告的國籍；

c）被告的國籍；

d）原告在該國的住所、慣常居所、臨時居所或在該國出現(xiàn)；

〔e）〔不論是否通過被告的分支機構、代理機構及其他營業(yè)機構進行，〕被告在該國的商業(yè)及其他活動，但是，糾紛與該活動直接相關的除外；〕

f）在該國向被告送達傳票；

〔g）原告單方面指定管轄法院；〕

h）〔在該國對判決宣布可執(zhí)行、登記或判決執(zhí)行的程序，但是，糾紛與該程序直接相關的除外〕；〔被視為管轄權行使對象的當事人已經在該國開始了以批準或執(zhí)行其他國家判決為目的的程序；〕

〔i）被告在該國的臨時居所或在該國出現(xiàn)；〕〔j）發(fā)生糾紛的合同在該國簽字；〕

〔k）被告在該國的子公司或其他關聯(lián)公司；〕〔l）在該國存在相關刑事訴訟?！?/p>

關于上述e項，美國認為，只要被告在該國進行了為獲取利益而進行的活動，即有義務根據(jù)美國憲法規(guī)定的正當程序原則接受法院的管轄，因此認為將作為一般管轄權的“商業(yè)活動管轄權”列入禁止性的管轄權基礎會在其國內司法界引發(fā)巨大的問題。如果其他國家接受將e項刪去，則可以在上文基于活動的管轄方面采取更寬松的態(tài)度。法國則主張e項的存在是c項存在的前提，刪除e項將會導致談判基礎的動搖。德國、奧地利等國的代表也對此表達了強烈的反對。因此該條文本也保留了雙方各自表述的版本，等待與第6條、第10條一起繼續(xù)討論。①參見道垣內正人：「裁判管轄等に関する條約採択をめぐる現(xiàn)況?2001年6月の第1回外交會議の結果?（下）」，1212ジュリスト87-95(2001)。

談判過程中，美國曾主張將“一般商業(yè)活動管轄權”列入灰色清單，即公約本身既不要求各締約國強制管轄，同時又不禁止管轄，由締約國通過各自國內法的規(guī)定來判斷是否承認與執(zhí)行。美國的這一設想看似美好，將自身廣受批評的“一般商業(yè)活動管轄權”從公約禁止性的管轄權基礎中刪去，從而保留美國對此類案件的管轄權，同時對于拒絕接受“一般商業(yè)活動管轄權”的國家，美國還可以要求其通過各自國內法的方式不予承認美國法院作出的判決從而大幅減少此類案件對于其他國家的影響。但是這種做法實質上存在兩大難以解決的問題：其一在于法律邏輯上難以成立，即在明知“一般商業(yè)活動管轄權”具有已知的爭議和濫用歷史的前提下，為什么仍然僅因為被告在法院地進行了商業(yè)活動就允許與某一特定爭議沒有聯(lián)系的法院來裁決？①See William E.O’Brian,The Hague Convention on Jurisdiction and Judgments:The Way Forward,66 Modern Law Review 504(2003).其二在于不符合除美國外其他國家的利益。即使各國在國內法上作出限制，也僅能限制美國法院作出的判決在美國以外的承認與執(zhí)行，考慮到絕大部分因在美國進行“商業(yè)活動”而成為被告的當事人大概率在美國擁有可供執(zhí)行的財產，即使判決無法在美國以外得到承認與執(zhí)行，也可能使其他國家的當事人遭受嚴重損失，因此各國勢必竭力阻止“一般商業(yè)活動管轄權”進入灰色清單，從而從根本上改變美國的管轄規(guī)則。遺憾的是，美國并沒有妥協(xié)，直到最后決定推遲談判，最終不了了之。

3.其他重大分歧

除去上文的分歧以外，當時會議在直接管轄權領域內，關于慣常居所地與住所地的概念和選擇之間，專屬管轄的范圍，消費合同和雇傭合同案件的管轄權，知識產權案件的管轄權，臨時和保全措施的管轄權等多個問題間都存在重大分歧。限于篇幅，無法對各國在這些問題上的分歧一一評述。這些問題一來可以通過各締約國聲明保留的方式予以排除，二來亦可以通過后續(xù)的談判尋求共識，且大多不如上述兩項分歧重要和尖銳，因此本文將不再贅述。不夸張地說，即使各方在除了上文所述的兩個領域以外全部達成了共識，公約談判仍然大概率會失敗。美國和歐盟都試圖將自己的管轄權規(guī)則推廣到其他國家，由此產生的矛盾和沖突是不可避免的。

4.對分歧的分析

美國與其他國家之間的分歧不可調和的主要原因在于美國擁有一套自成體系的管轄權判斷標準，即美國和以歐盟為代表的其他大多數(shù)國家在管轄權領域的最大不同在于對美國法院管轄權的有效限制不在于法規(guī)，而在于正當程序條款。以歐盟為例，《布魯塞爾規(guī)則》作為協(xié)調歐盟成員國之間關于民商事案件管轄權的公約，其通過詳盡的規(guī)則規(guī)定了對每一類民商事案件具有管轄權的少數(shù)幾個法院，這些法院大部分情況下為被告住所地法院，在侵權、合同和財產行為等情況下會有類似長臂管轄的額外規(guī)定。而美國法院確認管轄權的規(guī)則在于維持訴訟不違反“公平參與和實質正義”的傳統(tǒng)觀念②See Int’l Shoe Co.v.Washington,326 U.S.310,316(1945).，是一項負面列舉，即只要符合“公平參與和實質正義”，則美國法院即具有管轄權。由于對于管轄權限制的法律基礎不同，美國與其他國家在判斷是否具有管轄權時的側重點也有區(qū)別，即美國著重關注被告與法院地的關系，而非其他國家通常關注的爭端與法院地的關系。認識到這一點后再去看美國法院判斷是否具有管轄權時的檢測標準，無論是“最低聯(lián)系”還是“有意利用”都是在檢測當事人與法院地的聯(lián)系。

那么以歐盟為代表的大陸法系國家采用的管轄權標準是否就優(yōu)于美國的標準呢？事實也并非如此。最重要的理由在于如果沒有美國基于憲法原則的管轄權理論的限制，很有可有出現(xiàn)無限擴張本國管轄權的情況。以法國為例，《法國民法典》第14條授權對法國籍原告提出的幾乎任何訴訟都行使屬人管轄權，無論案件是否與法國有關，也無須考慮被告與法國的關系以及在其他地方提起訴訟的利益，并且法國對管轄權的態(tài)度已經隨著法國法律遷移到其他國家。①See Kevin M.Clermont,Jurisdictional Salvation and the Hague Treaty,85 Cornell Law Review 93-94(1999).對這一問題若采用美國的管轄權規(guī)則，可以得出除非當事人在法院地進行商業(yè)活動否則美國法院不享有管轄權的結論，顯然美國的規(guī)則對被告當事人來說更為公正合理。與此同時，《布魯塞爾公約》和《盧加諾公約》等公約規(guī)定，當存在多個被告時可以在一個被告的住所地對多個被告同時提起訴訟，但是美國的做法是需要分別對每個被告進行單獨的正當程序分析。②See Michael Traynor,An Introductory Framework for Analyzing the Proposed Hague Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters:U.S.and European Perspectives,6 Annual Survey of International&Comparative Law 4(2000).大陸法系通常采用的對多個被告合并訴訟的做法固然可以提高效率，節(jié)約司法資源，但其僅以程序上的便利為出發(fā)點，因合并訴訟而可能對其他被告產生潛在的對實質正義的損害。這也使其難以論證相較于美國管轄權規(guī)則的優(yōu)勢——因為雙方的區(qū)別僅在于關注了不同的價值。最后，歐盟的做法公開歧視外來者，其僅適用于居住在締約國內的被告，同時歐盟傳統(tǒng)上在承認與執(zhí)行非締約國作出的判決時相當吝嗇，表現(xiàn)出一種比美國更高的主權觀念。③See Kevin M.Clermont,Jurisdictional Salvation and the Hague Treaty,85 Cornell Law Review 93-94(1999).而美國的做法至少在一致性上得到了維持，且對外國判決的承認與執(zhí)行給予了較大的便利與自由。

將各方立場整合后可以看出，無論是歐盟式的以民法為導向的布魯塞爾規(guī)則，還是美國式的以憲法為依據(jù)的正當程序條款，都僅能體現(xiàn)出各國之間獨特的立法觀念差異，而背后的根源仍在于各國有著不同的政治、經濟和文化目標，這些目標將它們拉向不同的方向，阻礙它們達成共識。④See Arthur T.von Mehren,Drafting a Convention on International Jurisdiction and the Effects of Foreign Judgments Acceptable World-Wide:Can the Hague Conference Project Succeed?49 American Journal of Comparative Law 198(2001).與辯論賽不同，在談判桌前爭論何種價值更為優(yōu)先注定不可能有結果，但是在司法實踐中各國對不同價值的保護程度卻可以從側面反映何種價值具有更大的保護意義。長期以來，包括美國學者在內的全世界學者都對美國管轄權規(guī)則提出過各種各樣的批評，與此同時卻從未有學者建議歐盟采用美國的制度，或許從學術界的觀點出發(fā)也能看出何種制度能帶來更好的法律效果與經濟效果。

（二）談判失敗的原因總結

從1992年美國國務院法律顧問Edwin D.Williamson致函海牙國際私法會議秘書長建議著手談判一項關于管轄權和承認與執(zhí)行判決的多邊公約開始，到2002年2月美國宣布將不再繼續(xù)參與一項全面的管轄權和承認與執(zhí)行公約從而使談判事實上失敗，一共經過了十年。究其失敗原因，主要有以下幾點：

1.目標過于宏大

過于宏大和全面的目標一開始就人為增加了談判的難度。在1971年《民商事外國判決的承認和執(zhí)行公約》因締約國極少而無法發(fā)揮預定作用之后，國際民商事領域判決的跨境流通受到了嚴重的阻礙。在此背景下，美國提議重新談判一項新的關于管轄權和承認與執(zhí)行判決的公約得到了各國的響應，但在當時的背景下試圖制定一項同時解決管轄權和承認與執(zhí)行判決的雙重公約顯然難度極大。若一開始就將談判任務細分為不同的模塊，或許當時就可以達成《選擇法院協(xié)議公約》乃至《判決公約》。至于“直接管轄權”問題則由于與國家主權和司法傳統(tǒng)緊密相關，在當時的歷史背景下可能的確生不逢時。

2.矛盾過于尖銳

英美法系與大陸法系國家之間的矛盾過于尖銳。一為各國相關領域法律制度和司法實踐的差異和沖突，另一則為法律條文背后所隱藏的各國經濟利益的沖突。①參見胡斌、田妮：《十字路口的海牙管轄權公約：海牙〈民商事管轄權和外國判決公約〉談判情況介紹》，《中國國際私法與比較法年刊》2002年第5卷，第543頁。起初問題暴露得并不是很多，但隨著談判的深入，幾乎在每一個條款上各方都有不同的觀點。談判中沒有達成共識的內容將被置于括號內，而管轄權條款幾乎都在括號內。最終臨時公約文本共有30多頁，200多個腳注，如同一篇法學論文。一位代表在談判結束時說道：這是一個極好的機會能夠參加為期三周的比較法課程。但不幸的是，我的政府希望我能帶著更多的東西回去。②See Louise Ellen Teitz,Another Hague Judgments Convention?Bucking the Past to Provide for the Future,29 Duke Journal of Comparative&International Law 495(2019).路易絲·埃倫·泰茲女士是羅杰·威廉姆斯大學法學院教授，曾擔任海牙國際私法會議第一秘書。自1992年以來，她以多種身份參與海牙判決項目。需要特別強調的還是美國的“商業(yè)活動管轄權”，美國和歐盟對此分歧的根本在于美國的司法管轄制度建立在憲法正當程序原則限制的基礎上，而憲法限制的重點往往不同于歐洲各國以民法為導向的布魯塞爾規(guī)則。①See Ronald A.Brand,Jurisdiction and Judgments Recognition at the Hague Conference:Choices Made,Treaties Completed,and the Path Ahead,67 Netherlands International Law Review 12(2020).

起草公約文本時采用的立法技術進一步加深了這種分歧。臨時公約文本的內容基本就是《布魯塞爾公約》和《盧加諾公約》的翻版。最早提出訂立公約設想的馮·梅倫教授在談判陷入僵局后為美國立場辯護時認為：“特別委員會的工作從一開始就受到區(qū)域公約模式的支配，這種模式因具有趨同的法律傳統(tǒng)和文化的法律秩序反映了對基本問題的高度共識。特別委員會從未完全理解，在有關法律制度對一些基本問題存在重大分歧的情況下，要想制定一項全世界都能接受的公約必須使各方達成妥協(xié)，例如，原則上審判規(guī)則應傾向于原告還是被告，以及法官在援引判例和承認外國判決方面自由裁量權的限度。在某種程度上，這些差異可以通過妥協(xié)來彌合?！雹贏rthur T.von Mehren,Drafting a Convention on International Jurisdiction and the Effects of Foreign Judgments Acceptable World-Wide:Can the Hague Conference Project Succeed?49 American Journal of Comparative Law 201(2001).美國指責歐盟以《布魯塞爾公約》的雙重公約形式作為公約草案的基礎，而未采取自己提出的更加靈活開放的混合公約形式，此后1999年10月的公約草案是一個混合公約，但它仍然與雙重公約非常相似③See William E.O’Brian,The Hague Convention on Jurisdiction and Judgments:The Way Forward,66 Modern Law Review 498(2003).，并未獲得美國的接受。歐盟以《布魯塞爾公約》《盧加諾公約》以及《布魯塞爾條例》作為談判的基礎是可以預料的，因為其不大可能同時采用兩套管轄權規(guī)則，或是為了迎合美國從根本上作出改變，其談判的重點在于能使美國作出多大程度的讓步。但此種做法也受到了一些學者的批評：“許多國家認為采用預先確定的管轄權規(guī)則可能會損害其主權。他們犯了一個根本性的錯誤，試圖將《布魯塞爾公約》和《盧加諾公約》等區(qū)域公約的相對成功借鑒到更復雜的國際領域，并因此忽視了共識和共同立場的缺乏?！雹躍ee Yoav Oestreicher,“We’re on a Road to Nowhere”—Reasons for the Continuing Failure to Regulate Recognition and Enforcement of Foreign Judgments,42 International Lawyer 61(2008).在實際談判過程中，美國將歐盟的這種態(tài)度理解為拒絕妥協(xié)，從而加速了談判僵局的形成。

3.參與缺乏廣泛性

當時的時代背景也不利于談判的達成。20世紀90年代初蘇聯(lián)解體、歐盟成立后，美國與歐盟成為當時世界上影響力最大的兩個區(qū)域，雙方都試圖將自己所熟悉并理解的一套規(guī)則推向其他國家。尤其是歐盟，在獲得了代替成員國參會的授權后，以2000年《布魯塞爾條例》為藍本對公約草案進行了“歐洲化”的改動。當時許多成員國的判決在美國得到承認和執(zhí)行幾乎沒有困難，因此他們將談判視為一次機會，以限制他們認為美國屬人管轄權過高的方面，特別是商業(yè)活動管轄權以及基于接觸的管轄（tag jurisdiction）等。①See Louise Ellen Teitz,Both Sides of the Coin:A Decade of Parallel Proceedings and Enforcement of Foreign Judgements in Transnational Litigation,10 Roger Williams University Law Review 60(2004).與此同時，包括中國在內的新興市場國家當時在國際經濟活動中的地位還沒有完全奠定，缺乏亞非拉等其他重要經濟體的參加使得談判的覆蓋面略有不足。

（三）談判失敗至今的成果與變化

2001年臨時公約文本談判的失敗引起了全世界的關注。在此之后，各國繼續(xù)在這一問題上投入巨大的努力，使得與20年前相比出現(xiàn)了一些成果與變化。

1.已經締結的條約的經驗

受制于過于雄心勃勃的宏大目標，最初的嘗試陷入了僵局。2002年4月24日，海牙會議第19屆會議第一委員會修改了整個項目，設立了一個非正式工作組對已達成實質性共識的管轄權條款起草一項公約，也就是《選擇法院協(xié)議公約》。該公約已于2015年10月1日生效，目前對歐盟及其27個成員國、英國、墨西哥、黑山和新加坡生效。中國、美國、以色列和烏克蘭已經簽署，但尚未批準。2011年，海牙國際私法會議總務和政策理事會重新考慮審議民商事判決項目，大多數(shù)專家都強烈要求制定一項解決直接管轄權以及判決承認和執(zhí)行問題的公約，特別是一些歐盟成員國，但是美國堅決拒絕考慮直接管轄權。各方在妥協(xié)之后決定僅就判決的承認與執(zhí)行開展談判，最終于2019年7月2日達成《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》。

目前，在以上兩個條約的基礎上，20年前談判的目標只剩下直接管轄權問題。此前的經驗表明，一次會議解決所有問題的幻想是不可取的。2001年談判初期，很多代表都期待“海牙魔法”能夠掃平一切障礙促成談判的成功，但是這是在過高地估計了各國共識的同時又過低地估計了任務的難度后得出的錯誤結論。從共識出發(fā)，而非直接從問題出發(fā)的討論更有利于凝聚共識。在本次的管轄權項目中，很多專家主張僅就關于平行訴訟的問題訂立一項具有約束力的國際條約就體現(xiàn)了這種化繁為簡、求同存異的思維方式。

2.美國管轄權規(guī)則的變化

美國因為其獨特的管轄權規(guī)則經常受到其他國家的批評，這也是上一次談判失敗的直接原因之一。在新的一輪談判開始前，有必要對美國的管轄權規(guī)則在過去20年中的大致發(fā)展趨向有一個整體的把握。否則，談判又將變成一場冗長的“比較法課程”。

限于本文的主題與篇幅，本文僅對20世紀以來美國聯(lián)邦最高法院對于一系列管轄權案件的判決結果進行分析，以期對美國管轄權發(fā)展的趨勢作一個基本的分析。美國的商業(yè)活動管轄權傳統(tǒng)上分為持續(xù)商業(yè)活動管轄權和特定商業(yè)活動管轄權，前者稱為一般管轄權，以被告在法院地持續(xù)系統(tǒng)的商業(yè)活動作為管轄依據(jù)；后者又稱特殊管轄權，以被告在法院地具有“最低聯(lián)系”的商業(yè)活動作為管轄依據(jù)。

（1）一般管轄權

在2011年美國聯(lián)邦最高法院審理的固特異輪胎公司訴布朗案①See Goodyear Dunlop Tires Operations,S.A.v.Brown,564 U.S.915(2011).中，最高法院提出了一個新的標準——“在家標準”，作為判斷商業(yè)活動的程度，即被告在法院地從事商業(yè)活動的持續(xù)系統(tǒng)的程度和性質，使法院地仿佛被告的家之所在時，則法院地可以對外國公司行使一般管轄權。隨后，在2014年戴姆勒訴鮑曼案②See Daimler AG v.Bauman,571 U.S.117(2014).中，最高法院進一步發(fā)展了“在家標準”，明確提出外國公司典型的“家”之所在包括其注冊地和主營業(yè)所所在地，其他外國公司從事實質性持續(xù)系統(tǒng)商業(yè)活動的地方，不能作為對外國公司主張一般管轄權的依據(jù)。③參見甘勇、王淑娟：《論美國法院確立一般管轄權的“在家標準”》，《中國國際私法與比較法年刊》2018年第23卷，第263頁。以上兩個判例可以得出美國持續(xù)商業(yè)活動管轄規(guī)則已經被以注冊地和主營業(yè)所所在地為代表的“在家標準”所取代。過去，持續(xù)商業(yè)活動管轄權常常因標準模糊而為人詬病，不同的法院由于對持續(xù)商業(yè)活動的不同理解往往對被告的行為作擴大解釋?，F(xiàn)在明確將注冊地和主營業(yè)所所在地等作為公司的“家”，實質上與大陸法系國家所堅持的法人的住所地標準已然十分近似?？梢哉f，在一般管轄規(guī)則上美國與歐盟的差距逐漸在縮小，甚至有趨同的可能。這樣的改變有利于協(xié)調國家間管轄權的行使，減少美國一般管轄權制度和他國發(fā)生沖突的可能，對美國管轄權制度的發(fā)展具有積極意義，也對整個管轄權制度的發(fā)展具有啟發(fā)作用。④參見甘勇、王淑娟：《論美國法院確立一般管轄權的“在家標準”》，《中國國際私法與比較法年刊》2018年第23卷，第283頁。

（2）特殊管轄權

雖然目前美國的一般管轄權規(guī)則已經有了明確和限縮的適用范圍，但是其特殊管轄權的規(guī)定尚不明晰。美國的特定商業(yè)活動管轄權又被稱為“長臂管轄”，起源于1945年國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州上訴案①See Int’l Shoe Co.v.Washington,326 U.S.310,316(1945).。由于美國的管轄權建立在憲法正當程序原則的基礎上，因此美國法院決定是否對被告人進行管轄取決于被告人能否受到美國憲法第五修正案和第十四修正案中正當程序條款的保護。該案中法院要求“被告（與法院地國）進行某些最低限度的聯(lián)系，以便維持訴訟不違反‘公平參與和實質正義’的傳統(tǒng)觀念”。本案開創(chuàng)了美國法院可以根據(jù)被告與法院地之間的聯(lián)系進行管轄的先例，此后的發(fā)展都是對這一原則的豐富，比如在漢森訴丹克拉案②See Hanson v.Denckla,357 U.S.235,253(1958).中，法官認為“在每一案件中，被告都必須通過某種行為有意利用其在法院所在地國進行活動的特權，從而享受法律的利益和保護”。即使被告從未到過法院地，只要其有意利用當?shù)胤蓪ζ湫袨檫M行保護，則可以構成法院地的管轄權。大法官們在裁判書中的說理義正辭約，可是在實踐中，“最低聯(lián)系”與“有意利用”等概念的模糊性暴露無遺，不同的法官對此產生了不同的理解。起初一些法院以可預見性作為判斷標準，但是由于世界貿易的發(fā)展，商家的產品可以輕松地在任何一個國家銷售，那么這能否證明商家應當預見自己可能在任何一個國家被起訴呢？不出意料，特殊管轄權的范圍也被無限擴大。在世界大眾汽車案③See World-Wide Volkswagen Corp.v.Woodson,444 US 286(1980).中，最高法院試圖對此類管轄權進行限縮，指出可預見性并非僅僅是產品進入法院地的可能性，而是指被告的行為以及與法院地的聯(lián)系使得他應當合理地預見會在那里的法院被起訴，最高法院在分析對人管轄權時也首次使用了“商業(yè)流通”一詞。在1987年朝日金屬公司案④See Asahi Metal Indus.Co.,Ltd.v.Superior Court of Cal.,480 U.S.102(1987).中，布倫南等四位大法官主張僅商業(yè)流通測試，即被告只要將商品投入法院所在州的分銷鏈中，則構成對其管轄的依據(jù)，但是戴·奧康納等另外四位大法官主張在商業(yè)流通的同時測試被告是否有將商品向法院地進行銷售的意圖。由于最終投票為平票沒有得出多數(shù)意見，但無論按照以上何種觀點，將產品投放到商業(yè)流通中至少被視為行使特殊管轄權的有效起點。⑤See Suzanne Lecocke,Personal Jurisdiction Uncertain Based on Stream of Commerce:Part II,https://www.obwbip.com/newsletter/personal-jurisdiction-uncertain-based-on-stream-of-commerce-part-ii,visited on 16 September 2021.美國法院在上述兩種不同觀點的指引下對案件開展審判，某種程度上這也是判例法固有的缺陷之一。在麥金太爾機械公司訴尼加斯托案⑥See J.McIntyre Machinery,Ltd.v.Nicastro,564 U.S.873(2011).中，多位保守派大法官對特殊管轄權進行收縮的意圖愈發(fā)明顯。金斯伯格等自由派法官也對此表達了抗議：“盡管這在昨天看起來還很不可思議，但今天分裂出的多數(shù)意見‘把時間倒回到現(xiàn)代長臂法實施之前的日子，當時的制造商為了避免受到使用者受到傷害之地的法院管轄，只需要通過獨立的經銷商來銷售產品就可以洗脫對該產品的責任’。”①何其生教授和Ronald A.Brand教授都認為尼加斯托案的判決使美國進一步偏離了關于特別管轄權的布魯塞爾體系規(guī)則，Louise Ellen Teitz教授亦提及了這個案例。

2017年的百時美施貴寶訴上訴法院案②See Bristol-Myers Squibb Co.v.Superior Court of California,San Francisco County,582 U.S.___(2017).是美國聯(lián)邦最高法院在管轄權領域最新的動向之一。本案中法院甚至都沒有提到“商業(yè)流通”，取而代之的是用“既定的對人管轄權原則”來邊緣化“商業(yè)流通”對人管轄權。法院認為對被告行使特殊對人管轄權必須無條件地滿足三個條件：（1）被告通過在法庭所在州進行活動，從而有意利用法庭所在州；（2）訴訟由被告在法庭所在州的活動引起或與之有關；（3）合理性。③See Suzanne Lecocke,Personal Jurisdiction Uncertain Based on Stream of Commerce:Part III,https://www.obwbip.com/newsletter/personal-jurisdiction-uncertain-based-on-stre am-of-commerce-part-iii,visited on 16 September 2021.本案的貢獻在于確定了法院不應允許非居民原告因非法庭所在地的損害在法庭所在地的法院針對非居民被告提起訴訟。多數(shù)意見中亦明確指出制造商僅將產品投放給第三方經銷商不會對制造商產生特殊對人管轄權。

2021年3月審理完成的福特汽車案是對百時美施貴寶案的擴展。法院以8比0一致認為法院對被告福特汽車公司具有管轄權。福特汽車公司的律師援引了百時美施貴寶案的判決結果，主張其不應當被管轄。法院闡述了本案與百時美施貴寶案的不同之處：“法院與潛在爭議之間的聯(lián)系，主要是一種活動或發(fā)生在那里的事件。”百時美施貴寶案中的原告并非法院所在地的居民，亦不是在法院所在州受到傷害，因此管轄權不能成立。多數(shù)意見認為，原告的主張“必須產生于或與被告與法院的接觸有關”，產生于是一種因果關系，而“與……有關”則不需要考慮是否存在因果關系。本案中福特雖然并不是針對法院所在地銷售該款車型，但是在法院所在地的居民可以看到這輛車的廣告、福特經銷商隨時準備為汽車提供服務、其他汽車商店有充足的福特零件供應以及福特為其老款車型培育了一個活躍的轉售市場，這些都構成了與法院的接觸，因此法院對本案享有管轄權。阿利托大法官在協(xié)同意見書中寫道：“將‘與……有關’作為特殊管轄權的一個獨立基礎有可能造成不必要的復雜情況。短語‘relate to’的字面意義范圍很寬，因此必須找到對其的限制。但在完全不清楚這些限制具體內容的情況下，我懷疑下級法院是否會認為這一判斷標準非常有用?！备晁_奇大法官撰寫、托馬斯大法官加入的協(xié)同意見書亦寫道：“隨著舊的國際鞋業(yè)公司案二分法看起來越來越不確定，很難不問我們是如何來到這里，以及可能會走向何方。我不禁要問，我們是否注定要回到我們開始的地方?；蛟S，本法院自國際鞋業(yè)公司案以來的所有努力，包括今天大多數(shù)人的努力，都可以被理解為試圖以新的術語重新建立在本法院于20世紀初期大力干預之前正在發(fā)展的關于公司管轄權的判例。也許過去、現(xiàn)在以及最終都是在試圖公平地評估一個公司被告的存在或同意。國際鞋業(yè)公司案可能在試圖繞過這些問題。但也許從那時起，我們所做的只是努力尋找新的詞匯來表達舊的思想。或許，這一切也不應該讓人感到意外。用來逃避訴訟的新技術和新方法將始終伴隨著我們。但是，如果我們關心的是‘公平參與和實質正義的傳統(tǒng)觀念’，而不僅僅是我們對這些事物的個人且特殊的印象，也許我們最終都會問出同樣的問題。”可以看出，美國最高法院在面對影響至今的國際鞋業(yè)公司案時態(tài)度也發(fā)生了變化，未來美國對于特殊管轄權的具體操作仍然需要更多最高法院判例的指引。

美國聯(lián)邦最高法院作出的判決不可避免地受到大法官們各自政治立場的影響。美國聯(lián)邦最高法院自從進入羅伯茨時代之后，已經越來越趨于保守。美國前總統(tǒng)特朗普在任期內任命了三位保守派大法官，這將在未來20年甚至更長的時間跨度內維持保守主義的司法影響力。這種變化對我們來說是好事，美國對自身管轄權的肆意擴張是對他國主權的侵犯以及對國際禮讓準則的破壞，現(xiàn)在美國適時收縮，對于美國與其他國家管轄權制度的趨同具有重大意義。在某種層面上講，或許我們可以對管轄權領域公約的制定抱有更大的樂觀。

3.時代背景的變化

隨著全球化的不斷推進，在構建人類命運共同體理念的指引下，越來越多的國家體會到在國際民事訴訟領域內注重國際合作與國際條約的重要性。時至今日，海牙國際私法會議已經有90個成員，包含89個國家和歐盟，有超過150個國家至少是一項海牙公約的締約國①See Hague Conference on Private International Law,about HCCH:A World Organisation,https://www.hcch.net/en/about,visited on 16 September 2021.。此外，過去20年間，中國的發(fā)展成就舉世矚目，包括金磚國家在內的一大批發(fā)展中國家都走上了經濟發(fā)展的快車道。海牙國際私法會議在阿根廷布宜諾斯艾利斯和中國香港分別設立了拉丁美洲辦事處和亞太區(qū)域辦事處，體現(xiàn)出亞洲和拉丁美洲國家國際話語權的提升，世界終于不再只是美國與歐盟的舞臺。另外，隨著經貿往來的愈加頻繁，國際民商事糾紛更為復雜繁多，許多國家紛紛設立國際商事法院以應對日益增長的訴訟需求，這足以體現(xiàn)訴訟在糾紛解決中的作用仍舉足輕重。以上這些時代環(huán)境的變化都深刻地影響著當下談判的氛圍和基調。

三、重新出發(fā)的“管轄權項目”

（一）“管轄權項目”在當下的意義

在世界經濟全球化的背景下，貨物、服務、資本、人員的跨境流動帶來了市場的繁榮，同時也導致了糾紛的增加。如果各國之間不能就糾紛的訴訟解決途徑展開良好合作，企業(yè)將會面臨巨大的法律風險和商業(yè)風險。上一次海牙《民商事管轄權和外國判決公約》的談判是國際民事訴訟領域統(tǒng)一化運動的一次嘗試，2005年和2019年兩項公約通過后，剩下的唯一缺失就是在管轄權領域，很多人都會有一種想把拼圖的最后一塊補全的想法。對此有學者就提出了質疑：我們有理由把重點放在爭取2005年和2019年公約的批準和加入上。畢竟，如果現(xiàn)有條約尚未得到有效執(zhí)行，另一項條約又有什么好處呢？第三項公約也有可能在某種程度上減少對兩項現(xiàn)有條約的興趣，從而使在一項管轄權公約方面的進一步努力成為在追求更大目標過程中的倒退。此外，一旦判決得到承認（如2019年《判決公約》所述），解決原審法院直接管轄權的理由就大大減少。畢竟，《布魯塞爾公約》處理的是直接管轄權，目的是獲得關于判決承認的規(guī)則。如果已經達到了目標，是否還需要回去為目標增加額外的手段？①See Ronald A.Brand,Jurisdiction and Judgments Recognition at the Hague Conference:Choices Made,Treaties Completed,and the Path Ahead,67 Netherlands International Law Review 16(2020).這些觀點中的確有一些很有說服力，但是這是一種悲觀的思維方式，并且也并不全面。重新開始對這一問題進行討論，至少具有如下的幾重意義：

1.國際民商事糾紛當事人的需要

直接管轄權現(xiàn)有基礎的不確定性以及由此產生的國際民商事訴訟的不可預測性對跨境貿易和投資造成了極大的阻礙。隨著交通運輸工具和通信技術的發(fā)展，企業(yè)的活動范圍早已突破了國家的地理疆界，貿易的發(fā)達自然伴隨著糾紛的增加，而無論是哪一方當事人，在糾紛發(fā)生后向法院起訴是其重要的救濟途徑之一。但是，跨國訴訟當事人都面對著兩項困難：一是場所風險，即可能要到非本國的法院起訴或者應訴的風險；二是執(zhí)行風險，即法院所作判決在另一國承認與執(zhí)行的風險。執(zhí)行風險在《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》通過后基本已經解決，但是目前場所風險仍然困擾著當事人。按照現(xiàn)行的各國民事訴訟法，通常會有不只一個國家的法院對同一個案件享有管轄權，這構成了管轄權的積極沖突。被告在這一環(huán)節(jié)中處于更不利的地位，因為原告作為提起訴訟的一方可能對法院進行選擇，以獲取自身更大的優(yōu)勢。因此，對民商事糾紛的當事人而言，一項對各國直接管轄權進行明確規(guī)定的公約可以使其對自身訴訟權利有一個更好的認識，從而為其是否進入某地市場提供決策依據(jù)，進而更進一步地推進經濟全球化的發(fā)展。

2.已有公約的作用尚不全面

目前《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》已經規(guī)定了間接管轄權問題。那么是否只需要一項《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》就可以高枕無憂了呢？恐怕并沒有這么簡單。《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》有規(guī)定各國法院的直接管轄權，而是從判決承認與執(zhí)行的角度規(guī)定了間接管轄權基礎。間接管轄權來源于直接管轄權，但其范圍通常要小于直接管轄權。①參見何其生：《海牙管轄權項目的新發(fā)展》，《武大國際法評論》2020年第4期，第4頁。對于間接管轄權中沒有規(guī)定的事項，意味著外國法院的判決將無法在本國法院得到承認與執(zhí)行。對于這一部分糾紛，如果其他法院拒絕行使管轄權，則有可能導致當事人無法得到救濟，因此需要通過制定一項關于直接管轄權的公約來明確各國應當進行管轄的義務。另外，目前各國法律中都會有一些要求本國法院專屬管轄的條款，如果存在多個國家的法院對同一案件均要求專屬管轄則可能引起國家之間管轄權的沖突，甚至上升到外交事件。平行訴訟、關聯(lián)訴訟的問題究竟應該如何處理仍然困擾著各國。只涉及間接管轄權的國際民事訴訟法就如同一條腿走路一般。因此，通過公約的形式對管轄權的種類與范圍進行界定是極具必要性的，而這都是目前公約所不能滿足的。

3.世界需要統(tǒng)一的民商事訴訟規(guī)則

與國內法層面的訴訟制度相比，國際民事訴訟由于受到他國主權的限制，統(tǒng)一化是大趨勢。國際私法是為了高效、公正地解決當事人之間的糾紛而存在的，而國際民事訴訟法就是為了實現(xiàn)這一目標而配套的工具。只有當各國使用同一套工具時，才能更好地發(fā)揮工具所追求的價值目標，避免過程中的沖突與內耗，最終有利于國際民商事糾紛平和、高效地解決，以期實現(xiàn)國際民事訴訟法本身的正義。舉例而言，美國在尼加斯托案與百時美施貴寶案中都對本國特殊管轄權進行了限縮，而歐盟則同意在《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》文本中將基于活動的要素納入合同和侵權案件中。各國在國際民事訴訟管轄領域趨同的速度可能遠超大部分人的想象。歐洲的一些法律學者直率地指出：（對于《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》）要么努力將美國包括進來，因為“美國是歐盟最大的經濟伙伴”，接受他們眼中的“狹隘的美國管轄標準”；“或相反地探討一項更為雄心勃勃和實際有用的公約，遵循歐洲的管轄權標準，看是否能被許多其他國家，特別是亞洲國家所接受”。①Louise Ellen Teitz,Another Hague Judgments Convention?Bucking the Past to Provide for the Future,29 Duke Journal of Comparative&International Law 510(2019).由此看來，實用主義是各國在這一問題上的行為依據(jù)，因為所有人都清楚世界需要統(tǒng)一的民商事訴訟規(guī)則。

（二）專家組會議的最新內容②中國外交部條約法律司對之前數(shù)次工作組會議內容進行了總結，詳見《海牙國際私法會議“管轄權項目”專家組第五次會議情況簡介》，載微信公眾號“中國國際法前沿”，2021年3月8日；《海牙國際私法會議管轄權項目專家組第四次會議情況簡介》，載微信公眾號“中國國際法前沿”，2020年12月30日；《海牙國際私法會議管轄權項目專家組第三次會議情況簡介》，載微信公眾號“中國國際法前沿”，2020年6月19日。

在過去的數(shù)年中，海牙國際私法會議管轄權項目專家組進行了五次會議，并于2021年3月向海牙國際私法會議總務與政策理事會提交了報告。報告主要內容包括就國際民商事訴訟管轄權問題成立工作組；授權專家組就國際民商事訴訟管轄權擬定草案；重點關注在平行訴訟領域制定有約束力的規(guī)則；探討建立合作機制等。③See Report of the Jurisdiction Project(Prel.Doc.No.3 of February 2021),https://assets.hcch.net/docs/5fbec58b-d14f-49c6-8719-b1fb68fd6d5b.pdf, visited on 16 September 2021.總務與政策理事會批準了這一報告。

根據(jù)之前專家組會議的討論，目前各國專家就在平行訴訟領域制定有約束力的規(guī)則已經達成了一致意見，在上述工作順利的情況下將考慮對管轄權項目制定公約或軟法。在直接管轄權問題上，今后的工作將以《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》第5條為基礎討論法定管轄權，以2001年臨時公約文本第22條為基礎討論法定管轄權的例外，以及以2001年臨時公約文本第18條為基礎討論過度管轄權。關于平行訴訟規(guī)則，針對相同當事人相同訴因的平行訴訟，存在先受理原則、更適合法院規(guī)則以及以直接管轄權為基礎的更適合法院規(guī)則三種意見，在涉及關聯(lián)訴訟請求的平行訴訟問題上，各方態(tài)度不一。各國專家普遍支持建立合作機制。

從上述內容可以看出，許多爭論的焦點仍然是以2001年臨時公約文本作為討論基礎的，如此看來雖然2001年的談判失敗了，但也并非沒有留下一筆厚重的遺產。目前的進展基本遵循了專家組會議的結果，正在討論中的與平行訴訟有關的公約草案文本正是以《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》第5條第1款和第6條為基礎，規(guī)則的細節(jié)仍須進一步審議，而消費者合同和雇傭合同的管轄權規(guī)則以及過度管轄權規(guī)則將在稍后階段加以考慮。

（三）談判的難點

1.觀念層面上的桎梏

本次談判的核心在于美國的態(tài)度。如果能夠得到美國的支持，那么談判的進程將得到巨大的推進，反之則將帶來更多的不確定性。下面將分別討論如何促使美國改變其管轄權規(guī)則，或是在美國缺席的情況下達成公約。

如上文所述，在過去20年間美國管轄權規(guī)則軟化后，促使美國作出改變也并非毫無可能。但考慮到美國司法權的克制性，由美國聯(lián)邦最高法院通過司法審判的方式對管轄規(guī)則作出系統(tǒng)完備的整理和說明顯然不具備現(xiàn)實可能性，因此將這一事項交由聯(lián)邦立法可能是一個更好的選擇。聯(lián)邦立法的優(yōu)點在于其避免了各州自行立法。國會在制定管轄權規(guī)則方面比任何一個州都擁有更廣泛的權力，因此也能更好地檢驗最高法院認為的憲法邊界。①See Patrick J.Borchers,The Problem with General Jurisdiction,2001 University of Chicago Legal Forum 133-134(2000).美國法學會也曾研究過相關聯(lián)邦立法的可行性，但面臨的首要問題在于國會未被賦予相關的立法權限，且面臨被聯(lián)邦最高法院裁定違憲的風險。說到底，聯(lián)邦立法僅僅是一個較為可行的嘗試方向，借此機會判斷其最高法院的態(tài)度和意圖對整體目標而言也大有幫助。

既然美國的做法如此特立獨行，那么締結一項不包括美國的公約是否可行呢？在上次談判陷入僵局后，澳大利亞和日本代表就提出回到1999年10月的草案，由除美國外的各方繼續(xù)談判從而達成一項各方均能接受的公約。最終各國沒有選擇這一方案，而是基于與美國分歧不大的條款制定了《選擇法院協(xié)議公約》。本次談判過程中如果短期內看不到美國大幅修改其管轄權制度的可能性，海牙國際私法會議各成員是否有決心、有魄力在美國缺席的情況下達成公約，仍值得進一步關注。美國的做法事實上已經構成了司法霸權主義，“以多邊主義之名行單邊主義之實”，各國完全沒有必要遷就美國。況且，在排除美國的前提下，公約的談判起草可能將更為順利。隨著該公約締約國數(shù)量的增加，美國將不得不面臨修改其管轄權規(guī)則以與全球實踐接軌的壓力，在某種層面上至少也能為上文所述的聯(lián)邦立法途徑提供一項有力的依據(jù)。

2.實際談判中的困境

在專家組會議中，不少專家已經對文書的形式產生了分歧，一些專家明確表示其強烈傾向于制定具有約束力的文書，他們認為直接管轄權和平行訴訟是內在聯(lián)系且不可分割的，因此今后的任何文書都應一并處理。但另一些專家亦明確表示傾向于制定關于直接管轄權的無約束力文書（例如示范法、通則等）。②See Report of the Jurisdiction Project(Prel.Doc.No.3 of February 2021),https://assets.hcch.net/docs/5fbec58b-d14f-49c6-8719-b1fb68fd6d5b.pdf,visited on 16 September 2021.支持制定軟法的專家大多認可公約這種文書形式的優(yōu)勢和效力，但由于擔心重演2001年的失敗，認為需要平衡可利用的談判資源與成本。①參見何其生：《海牙管轄權項目的新發(fā)展》，《武大國際法評論》2020年第4期，第6頁。這實際上是一個立法技術上的問題而非實質性沖突，海牙國際私法會議作為一個以國際私法規(guī)則的統(tǒng)一化為主要目標的政府間國際組織，僅僅制定一部示范法顯然不是其所期望的。法律學者可能更傾向于示范法這樣經過仔細雕琢的學術成果，或是因擔心無法達成公約而選擇退而求其次，但各國政府對于能夠解決實際問題的公約往往抱有更大的興趣。而且，在談判開始前就將預期目標設置在一個較低的水平上對后續(xù)談判將造成更多不利影響。因此，在當前階段應當呼吁更多國家參與公約談判的準備階段，以各國司法實踐中就直接管轄權問題發(fā)生的爭議為切入，更多地宣傳公約的意義和效果。

在管轄權基礎問題上，有部分專家主張為了保持一致應沿用《選擇法院協(xié)議公約》和《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》中的間接管轄權基礎，但也有其他專家表示《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》第5條與未來任何關于直接管轄權的約束性規(guī)則之間存在根本性差異，主張回到2001年的臨時公約文本。②See Report of the Jurisdiction Project(Prel.Doc.No.3 of February 2021),https://assets.hcch.net/docs/5fbec58b-d14f-49c6-8719-b1fb68fd6d5b.pdf,visited on 16 September 2021.這涉及了公約談判的核心，即直接管轄權應當是什么，以及直接管轄權與間接管轄權的區(qū)別在哪里。有些學者過于追求法律條文的統(tǒng)一性而忽視了法律制度背后的深層邏輯，在直接管轄權問題上主要表現(xiàn)為各國之間應當如何協(xié)調主權。涉及主權的爭論必定會相當激烈，雖然目前只是各國專家在輕松地互相交換意見，但未來在談判過程中各國對主權平等原則的不同理解也將成為公約談判的一大變數(shù)。有專家表示，如果在直接管轄權基礎中規(guī)定了過度管轄，則會導致某些國家難以遵守，因為這可以被視為對國內法律傳統(tǒng)的價值判斷，③See Report of the Jurisdiction Project(Prel.Doc.No.3 of February 2021),https://assets.hcch.net/docs/5fbec58b-d14f-49c6-8719-b1fb68fd6d5b.pdf,visited on 16 September 2021.而公約的目的即在于要求所有國家平等地禁止此類過度管轄。加入公約能讓一個國家在與其他所有締約國的關系間受益，如何讓更多國家理解公約不是對主權的限制而是各國間的互相尊重，這顯然比公約本身的達成更加困難。

四、“管轄權項目”的未來

（一）關于公約前景的設想

1.規(guī)定直接管轄權基礎的公約

雖然目前各國專家對于是否通過公約的形式對直接管轄權進行規(guī)定仍然存在爭議，但是長期來看，只有公約才能發(fā)揮應有的作用。與公約相比，軟法在更多情況下是硬法陷入磋談困境之時的被迫之舉，也是國際關系行為體自身利益考量下考慮到理論上軟法不具有約束力特性所作的主動選擇。①參見何志鵬、申天嬌：《國際軟法在全球治理中的效力探究》，《學術月刊》2021年第1期，第115頁。因此，只有制定一項清晰明確、具有約束力的公約，才能最大限度地提升法律的確定性。

在直接管轄權的規(guī)定上，繼續(xù)采用馮·梅倫所提出的混合公約形式應該是最好的方案。在馮·梅倫之前，大多數(shù)學者主張管轄權要么必須是必要的（即所有成員國的法院在某些情況下必須行使管轄權），要么是禁止的（即法院在某些情況下不得行使管轄權）。馮·梅倫提議增加“允許的直接管轄權”的基礎，這使得各國可以決定是否要根據(jù)某些標準主張管轄權。然而，在馮·梅倫將其引入混合公約之前，這一范疇基本上沒有引起學者們的注意。原因可能是，在沒有規(guī)定的情況下，所有管轄權的依據(jù)都是允許的。學者們可能希望將管制的概念局限于必要和排除的基礎，正如權利領域的注意力長期局限于義務和主張權利，而自由卻被忽視。②See Ralf Michaels,Some Fundamental Jurisdictional Conceptions as Applied in Judgment Conventions,in Eckart Gottschalk,et al.（ed.）,Conflict of Laws in a Globalized World 29-62(Cambridge University Press 2007).馮·梅倫的這一創(chuàng)造性想法與霍菲爾德的權利理論不謀而合。在公約中將法定管轄權規(guī)定為締約國的權利，將過度管轄權規(guī)定為締約國的義務，在此之外的部分就是允許締約國通過國內法調整的自由。

在直接管轄權與間接管轄權是否應當一致這一問題上，2001年臨時文本公約為了直接管轄權和間接管轄權的統(tǒng)一采用了對稱的概念，因此，臨時公約文本的起草者有可能認為國際直接管轄權的理由與關于間接管轄權的規(guī)定之間存在這種對稱關系，即當前直接管轄權項目應以《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》規(guī)定的間接管轄權為基礎展開。③See Eva Jueptner,The Hague Jurisdiction Project:What Options for the Hague Conference?16 Journal of Private International Law 265-269(2020).但是，這種一一對應顯然是不必要的，同樣以霍菲爾德的理論進行解釋的話，直接管轄權和間接管轄權是不同且不相關的。在國家之間，直接管轄權是一種特權——A國的法院可以自由行使直接管轄權，而B國無權（與特權相反）要求A國不行使這種管轄權。相比之下，間接管轄權是一種權力——如果A國的法院擁有間接管轄權，那么它隨后的判決將為B國的法院帶來責任。④See Ralf Michaels,Some Fundamental Jurisdictional Conceptions as Applied in Judgment Conventions,in Eckart Gottschalk,et al.（ed.）,Conflict of Laws in a Globalized World 29-62(Cambridge University Press 2007).以《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》規(guī)定的間接管轄權作為討論的基礎當然并無不妥，但最終結果一定是各國所能接受的一個平衡點，而不會是對間接管轄權的復制。

出于尋求共識的考慮，可以首先在公約文本中納入各方均沒有異議的內容，對于各方爭議較大的領域可以通過議定書的形式另行談判。之前海牙國際私法會議在判決項目開展研究的非正式專家組報告中指出：如果建立一份法定管轄理由的清單，則不能期望這一清單會是“全面的”。①See Ongoing Work on International Litigation(Prel.Doc.No.3 of March 2013),https://assets.hcch.net/docs/18fab31c-706e-4430-b2ca-ebae7c8af5e1.pdf,visited on 16 September 2021.的確，各國國內法上規(guī)定的管轄理由不盡相同，目前的首要任務是將其中共同包含的原則進行提取，從而得出法定管轄權與過度管轄權的范圍。

綜上所述，能夠制定一項對法定管轄權和過度管轄權進行列舉式不完全規(guī)定，同時對允許管轄權進行肯定，與間接管轄權內容并非完全一致的國際公約可能是現(xiàn)階段我們對管轄權項目談判的一個美好愿景。

2.減少平行訴訟的公約

平行訴訟問題與直接管轄權問題是密不可分的，多個國家對同一起糾紛同時主張管轄權必然會引起不同國家之間的平行訴訟。在前不久舉行的專家組會議中，各國專家填寫了與平行訴訟及相關問題的調查問卷。這一問題也將是接下來工作的重點。無論是采用“先立案規(guī)則”還是采用“更適合法院規(guī)則”，抑或是“以直接管轄權為基礎的更適合法院規(guī)則”，目的都在于通過不方便法院制度將案件交由一個法院進行審理，從而從源頭上堵住多個法院對同一起案件進行審理的機會，對減少國際民事訴訟沖突具有重要作用。雖然目前對相關標準還存在不同的看法，但各國在此問題上的目的都是一致的，無論采取何種方案，唯一有區(qū)別的只在于程序方面，最終都能殊途同歸。目前，沒有一個法律體系能很好地解決平行訴訟問題，當然也沒有一個能在全球范圍內發(fā)揮作用的方式。我們迫切需要新的思維，不受過去的實踐或腐朽的教條的束縛。海牙會議是一個千載難逢的機會，可以在沒有先入之見的情況下，適當考慮經驗現(xiàn)實，并從頭開始對該領域進行批判性的審視。②See Paul Herrup&Ronald A.Brand,A Hague Convention on Parallel Proceedings,2021 University of Pittsburgh Legal Studies Research Paper 10(2021).

3.促進國際民事訴訟統(tǒng)一化的公約

無論何時，對于任何一方當事人訴訟權利和實體權利的保護都是國際民事訴訟法所意圖達成的目標。但是，一些國家對于管轄權的過度擴張無形中損害了他國的主權與當事人的權利行使。通過談判達成公約是國際民事訴訟統(tǒng)一化運動的最重要途徑之一，正如1962年《布魯塞爾公約》限制了締約國對居住在另一締約國的被告的管轄權這一過高的國際直接管轄權一樣。一些國家指出，行使過度管轄權的理由是為了確保在根本沒有法院地或不容易找到法院地的情況下，訴訟當事人能夠訴諸司法。①See Eva Jueptner,The Hague Jurisdiction Project:What Options for the Hague Conference?16 Journal of Private International Law 250(2020).那么，只要其他國家遵守公約對法定管轄權設立的義務，上述問題就迎刃而解了。在此之后再通過對過高的管轄權基礎的限制，并配合《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》對依據(jù)過高的管轄權基礎作出的判決不予承認和執(zhí)行，迫使各國遵從公約的規(guī)定，從而進一步促進各國在管轄權領域的趨同發(fā)展，使判決能夠順暢地跨境流通，實現(xiàn)國際民事訴訟法的目的和宗旨。

（二）我國的態(tài)度和聲音

隨著我國綜合國力和國際地位的提升，我國正在世界舞臺上發(fā)揮更大的作用。簽署《選擇法院協(xié)議公約》《新加坡調解公約》等國際民商事領域的重要公約，均體現(xiàn)了我國堅持經濟全球化戰(zhàn)略方向不動搖，堅持多邊主義外交方針不動搖。中國從早期就開始參與本次管轄權項目的談判，向世界傳達出我國對這一問題的重要看法和思考。

我國堅持通過多邊外交解決問題。包括平行訴訟在內的直接管轄權問題是我國面臨的問題，也是世界面臨的問題。這些問題只有國內法上的規(guī)定是不夠的，需要與各國建立緊密的合作，共同應對，方能解決。如果少數(shù)國家不愿意加入到這樣的討論中來，或者不接受國際條約對自己的約束，那么大可以不參加，畢竟這個世界上愛好和平，謀求經濟發(fā)展、人民幸福的國家才是大多數(shù)。

對于我國具體的直接管轄權規(guī)則，有學者在上一次公約談判時指出，我國涉外民事案件管轄權的立法與司法實踐中缺少的正是一個貫徹始終的原則規(guī)定，即對具體管轄權規(guī)則的必要限制，以及必要情形下又可以使法官自由裁量的規(guī)定。②參見郭玉軍、甘勇：《美國法院的“長臂管轄權”——兼論確立國際民事案件管轄權的合理性原則》，《比較法研究》2000年第3期，第276頁。經過20多年的發(fā)展，我國國際民事訴訟法的發(fā)展成就有目共睹，與我國經濟社會發(fā)展的現(xiàn)狀是相符的，與國際主流國家相比也是成功的。我國未來如果批準《選擇法院協(xié)議公約》等公約，應當注意使我國的域內法規(guī)則與其規(guī)定盡量保持一致，能夠具有外向型的特點，不局限于相對保守的做法。③參見涂廣建：《構建外向型的國際民事訴訟程序體系》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期，第95頁。通過參與國際會議，多學習其他國家的經驗，對于我國管轄權制度的完善同樣具有非常重要的意義。

在“一帶一路”倡議得到各國普遍歡迎的時代潮流中，我國更應當發(fā)揮國際法在維護涉外法治中的突出作用，如何構建適應對外開放新形勢的國際民事訴訟法是一項艱巨的課題。管轄權制度是國際民事訴訟的出發(fā)點，也是其中重要的一個部分。在現(xiàn)代國際社會，具有競爭力的爭議解決制度，尤其是司法制度是維護經濟發(fā)展、彰顯本國綜合國力的一個重要因素。大國的司法制度已經超出傳統(tǒng)上化解爭議的范疇，上升到服務經濟、提升綜合競爭力的高度。①參見何其生：《大國司法理念與中國國際民事訴訟制度的發(fā)展》，《中國社會科學》2017年第5期，第129-130頁。我們應當在習近平法治思想的指引下，加強運用國際法維護我國主權、安全和發(fā)展利益，運用國際法解決各方面問題，積極參與、推進和引領國際規(guī)則的制定和發(fā)展，積極做好我國相關規(guī)則與現(xiàn)行國際規(guī)則的銜接②參見宋建立：《〈承認與執(zhí)行外國民商事判決公約〉及對我國的影響》，《人民司法》2020年第1期，第92頁。，推動建設相互尊重、公平正義、合作共贏的新型國際關系，共同構建人類命運共同體。

五、結語

成功的道路不會一帆風順，公約的談判總是伴隨著曲折與挫折，海牙管轄權項目的明天還猶未可知。2021年是1971年《民商事外國判決的承認和執(zhí)行公約》達成50周年，雖然該公約事實上并沒有取得成功，但是同領域2019年通過的《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》卻被學者們寄予厚望。歷史發(fā)展是螺旋式上升的，只要我們相信國際社會在這一問題上有著共同關切的利益，那么未來該領域公約的達成將不是可能而是必然的。