葉偉忠 張飛飛

摘 要： 涉案企業(yè)刑事合規(guī)改革試點中，刑事合規(guī)模式由“檢察建議模式”轉(zhuǎn)向了“合規(guī)不起訴模式”，如何啟動刑事合規(guī)成為亟待解決的問題。刑事合規(guī)啟動“條件說”與“行為人事實”以及企業(yè)社會利益實質(zhì)性評估需求相背離，刑事合規(guī)固有的“反功能危機(jī)”使得合規(guī)機(jī)制啟動必須慎之又慎。通過構(gòu)建前置調(diào)查評估程序，審慎啟動刑事合規(guī)，是保持該項制度適用蹄疾步穩(wěn)的妥善之法。

關(guān)鍵詞：行為人事實 社會利益 反功能危機(jī) 調(diào)查評估

2021年3月，為推進(jìn)企業(yè)合規(guī)改革工作向縱深發(fā)展，最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）印發(fā)《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)試點工作方案》（以下簡稱《試點方案》），明確“企業(yè)合規(guī)試點改革工作，是指檢察機(jī)關(guān)對于辦理的涉企刑事案件，在依法做出不批準(zhǔn)逮捕、不起訴決定或者根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業(yè)涉嫌具體犯罪，結(jié)合辦案實際，督促涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾并積極整改落實，促進(jìn)企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營，減少和預(yù)防企業(yè)犯罪……”而在2021年6月3日最高檢聯(lián)合司法部、財政部、生態(tài)環(huán)境部等9家單位印發(fā)的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）中規(guī)定，“涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制，是指人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時，對符合企業(yè)合規(guī)改革試點適用條件的，交由第三方監(jiān)督評估機(jī)制管理委員會選任組成的第三方監(jiān)督評估組織，對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾進(jìn)行調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察，考察結(jié)果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考”。從《試點方案》與《指導(dǎo)意見》的對比中可以看出，刑事合規(guī)所采取的模式在發(fā)生變化。《試點方案》中的刑事合規(guī)所采的模式是：檢察機(jī)關(guān)在對涉案企業(yè)作出不捕不訴后，向該企業(yè)制發(fā)檢察建議，要求該企業(yè)制定合規(guī)計劃，健全合規(guī)體系。 [1]有學(xué)者將此模式稱之為“檢察建議模式”[2]?！吨笇?dǎo)意見》中的刑事合規(guī)所采的模式是：在企業(yè)犯罪之后，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)合規(guī)適用條件啟動合規(guī)考察，監(jiān)督企業(yè)在一定期限的考察期內(nèi)構(gòu)建并具體落實合規(guī)體系，后根據(jù)企業(yè)合規(guī)建設(shè)情況決定刑事處遇。[3]由于此模式僅在檢察機(jī)關(guān)對企業(yè)合規(guī)建設(shè)情況驗收合格后才對涉案企業(yè)作出不起訴決定，故有學(xué)者將此模式稱之為“附條件不起訴模式”[4]。目前，根據(jù)《指導(dǎo)意見》進(jìn)行的合規(guī)改革試點方興未艾，通過前置評估程序的構(gòu)建，審慎地啟動刑事合規(guī)，無疑是保持該項制度適用既能“蹄疾”又能“步穩(wěn)”妥善之法。

一、合規(guī)啟動需要進(jìn)行實質(zhì)性評價

為了便利司法操作，最高檢及各試點單位制定的相關(guān)規(guī)定大都設(shè)置了合規(guī)考察的積極適用條件和消極適用條件，以此來滿足刑事合規(guī)機(jī)制啟動的正當(dāng)性要求。筆者認(rèn)為，采用預(yù)設(shè)各種條件的方式并不能說明刑事合規(guī)機(jī)制啟動的正當(dāng)性，對涉企犯罪案件是否適用刑事合規(guī)機(jī)制，從來都不是設(shè)定條件可以解決的，設(shè)置條件只是框定范圍，正如立法設(shè)置了幅度法定刑而具體刑罰仍需要司法者裁量一樣，是否適用刑事合規(guī)機(jī)制需要在條件框定的范圍內(nèi)針對具體案件做實質(zhì)性的評價。

一是案件事實之“行為人事實”需要作實質(zhì)性評價。刑事訴訟法中多個條文都采用了“案件事實”這一概念，如第50條關(guān)于“可以用于證明案件事實的材料都是證據(jù)”的規(guī)定，再如第200條關(guān)于審判機(jī)關(guān)有罪判決標(biāo)準(zhǔn)“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的規(guī)定。案件事實既包括行為事實也包括“行為人事實”。行為事實是行為造成法益侵害結(jié)果的事實，“行為人事實”是反映行為人人格狀況（主要是人身危險性或人格惡性程度）的事實?！靶袨槿耸聦崱钡母拍顏碓从谛谭▽W(xué)中的人格刑法理論。人格刑法主張應(yīng)當(dāng)以作為相對自由主體的行為人人格表現(xiàn)的行為為核心來理解犯罪。人格一般是指個體內(nèi)在的行為上的傾向性，它表現(xiàn)一個人在不斷變化中的全體和綜合，是具有動力一致性和連續(xù)性的持久的自我，是人在社會化過程中人格和環(huán)境互動的一種關(guān)系。[5]這也決定了“行為人事實”與行為事實具有不同的特征：“行為人事實”表現(xiàn)為一個長期的、變化的狀態(tài)，是內(nèi)在的、隱蔽的、個別化的;行為事實表現(xiàn)為即時的、穩(wěn)定的結(jié)果，是外在的、客觀的、類型化的。因此，對于行為事實通過外在的感知和基本的偵查行為即能獲得刑事法上的評價，而“行為人事實”卻無法通過外在的感知和基本的偵查行為獲得刑事法上的評價，只能通過特別的程序或機(jī)制進(jìn)行實質(zhì)性評價。

二是企業(yè)的社會利益需要實質(zhì)性評價。與自然人不同，企業(yè)是一個社會組織，這個社會組織擔(dān)負(fù)著復(fù)雜的社會功能，即該社會組織不僅僅有盈利性的一面，同時還擔(dān)負(fù)著重要的社會責(zé)任?！豆痉ā返?條明確規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德、誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！薄袄嫦嚓P(guān)方”理論亦主張，作為社會組織的企業(yè)，必須承擔(dān)起對利益相關(guān)方如供貨商、內(nèi)部員工、消費(fèi)者、參股者等一定的社會責(zé)任。 [6]實踐中，企業(yè)履行社會責(zé)任往往也成為刑事評價輕緩的原因。比如，在英美法系國家，檢察機(jī)關(guān)對某一涉案企業(yè)進(jìn)行審查起訴時，并非單純從法律角度考慮問題，如果起訴某一企業(yè)對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會利益以及包括員工、消費(fèi)者、投資方等第三方利益造成嚴(yán)重?fù)p害，檢察機(jī)關(guān)可以放棄提起公訴。[7]我國合規(guī)試點實踐中也存在對企業(yè)的社會利益進(jìn)行考察的案例，如在我國合規(guī)不起訴第一案“某公司偽造增值稅專用發(fā)票、虛構(gòu)抵押物案”中，浙江省岱山縣人民檢察院經(jīng)過評估認(rèn)為“如果對企業(yè)進(jìn)行起訴將會影響到企業(yè)的融資和運(yùn)轉(zhuǎn)，且該公司的大量員工也將面臨失業(yè)風(fēng)險”，基于對社會利益的評估，岱山縣人民檢察院對企業(yè)作出不起訴決定?？梢?，在企業(yè)合規(guī)試點實踐中，企業(yè)社會利益的有無、大小成為實質(zhì)性評估的一項重要內(nèi)容。

綜上，《指導(dǎo)意見》以及各試點單位為了推進(jìn)企業(yè)合規(guī)的適用都設(shè)定了各種具體條件，以圖規(guī)范刑事合規(guī)的啟動，但是，決定是否啟動刑事合規(guī)的實質(zhì)內(nèi)容——涉罪企業(yè)人格事實與社會利益維護(hù)都是需要實質(zhì)性評估后才能獲得的。條件說只能框定合規(guī)的適用范圍，或者說其是合規(guī)啟動的形式標(biāo)準(zhǔn)，而實質(zhì)性評估才是合規(guī)啟動的關(guān)鍵因素，也只有實質(zhì)性評估才能說明啟動刑事合規(guī)機(jī)制的正當(dāng)性。

二、刑事合規(guī)前置調(diào)查評估程序構(gòu)建的必要性分析

刑事合規(guī)并非是“一本萬利”的，其本身所具有的“反功能危機(jī)”要求我們對于刑事合規(guī)的啟動應(yīng)以“審慎”為原則。筆者認(rèn)為，在制度設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)重點思考以下幾點：

首先，刑事合規(guī)可能產(chǎn)生濫用風(fēng)險。引入刑事合規(guī)機(jī)制，首先要解決的問題是，如何防控該制度被濫用。在保護(hù)民營企業(yè)刑事政策的大背景下，加之受到業(yè)績考核的影響，只要形式上符合適用條件的涉罪企業(yè)，都可以適用合規(guī)考察程序，由此，將原來本應(yīng)該可以直接適用相對不起訴的案件，再畫蛇添足經(jīng)過刑事合規(guī)程序考察一次，造成刑事合規(guī)的司法濫用。在某試點市所辦理的12件涉企案件中，按照法律規(guī)定都可以處3年以下有期徒刑，犯罪情節(jié)也較輕，在沒有合規(guī)試點之前，對此類案件可以直接適用相對不起訴。而在合規(guī)試點之后，司法機(jī)關(guān)不加區(qū)分地一律適用合規(guī)考察，無疑是對該項制度的濫用。再者，在我國部分地區(qū)，由于地方保護(hù)主義的存在，刑事合規(guī)也可能被濫用。企業(yè)對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展所帶來的多種貢獻(xiàn)促使當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)在司法裁量范圍內(nèi)不自覺地偏袒，而涉案企業(yè)合規(guī)自身所具備的刑事激勵機(jī)制又為其“偏袒”提供了合法外衣。如此，虛假的“裝飾性合規(guī)”躍然紙上，區(qū)分企業(yè)是基于真正悔過自新、預(yù)防犯罪、履行社會責(zé)任，還是為換取刑罰的寬緩而推行合規(guī)建設(shè)，對于企業(yè)合規(guī)工作健康開展至為重要。

其次，刑事合規(guī)的適用會加重企業(yè)負(fù)擔(dān)。有學(xué)者主張，刑事合規(guī)對于犯罪的預(yù)防是有利的，不但如此，如果企業(yè)按照合規(guī)體系開展業(yè)務(wù)，從長遠(yuǎn)來看能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的利益。[8]筆者認(rèn)為，所謂經(jīng)濟(jì)上的利益是衡量了成本和收益之后得出的結(jié)論，合規(guī)計劃的制定、合規(guī)計劃的執(zhí)行以及第三方組織的考察評估等合規(guī)建設(shè)都會產(chǎn)生高額的成本，而刑事合規(guī)直接收益無非是有可能避免了潛在的刑事追究和罰金風(fēng)險。此時，成本往往大于收益。因此，不能說是涉案企業(yè)為了經(jīng)濟(jì)利益而進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，實際情況是，合規(guī)制度的產(chǎn)生和適用基本都是國家公權(quán)力推動的結(jié)果，并不是企業(yè)自動選擇的結(jié)果。 [9]另一方面，合規(guī)建設(shè)對企業(yè)產(chǎn)生效益需要一個漫長的過程，對于經(jīng)營周期相對較短的企業(yè)而言，弘揚(yáng)這種與現(xiàn)實利益不相關(guān)的“至善行動”是不現(xiàn)實的。[10]我國的企業(yè)大部分為中小企業(yè)，其平均壽命僅為2.9年。[11]融資困難、資金周轉(zhuǎn)等生存問題往往是中小企業(yè)面臨的首要問題，如果再施以合規(guī)建設(shè)的義務(wù)，會給企業(yè)帶來較大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

最后，刑事合規(guī)的適用尚需與我國現(xiàn)階段的刑事司法政策相調(diào)和。按照刑事合規(guī)的一般理論，促進(jìn)企業(yè)責(zé)任與企業(yè)中個人責(zé)任相剝離是其一個重要功能，以此緩解嚴(yán)格責(zé)任（代位責(zé)任）下對企業(yè)苛責(zé)過甚的弊端。也即如果企業(yè)事前健全了合規(guī)機(jī)制，便會免除刑事責(zé)任，擇一懲處，由企業(yè)中的個人承擔(dān)刑事責(zé)任。但我國的民營企業(yè)與民營企業(yè)家處在一種“一損俱損，一榮俱榮”的關(guān)系中，二者往往“同生共死”，若民營企業(yè)家遭受到刑事追訴，對于民營企業(yè)而言往往也是滅頂之災(zāi)。[12]也因此，我國現(xiàn)階段的刑事司法政策旨在“放過企業(yè)”的同時也放過“企業(yè)家”。這種“雙放”的刑事司法政策，必然與刑事合規(guī)“擇一懲處”的初始主張不協(xié)調(diào)。而且，良好的刑事合規(guī)機(jī)制必然包括有效合規(guī)計劃，而“匿名報告機(jī)制”和“調(diào)查機(jī)制”是有效合規(guī)計劃的標(biāo)準(zhǔn)和要素。企業(yè)內(nèi)部一旦出現(xiàn)違法犯罪行為，企業(yè)通常都會在配合公權(quán)力機(jī)關(guān)調(diào)查的基礎(chǔ)上，展開獨立調(diào)查。甚至在有些情況下，為獲得更大的獎勵，企業(yè)還有可能對監(jiān)管部門根本沒掌握的違法犯罪情況進(jìn)行主動披露，由此可能牽連出更多的員工和高管受到懲戒。[13]如此一來，企業(yè)內(nèi)部矛盾便會加劇，與保護(hù)民營企業(yè)的刑事司法政策背道而馳。

綜上，刑事合規(guī)制度的本意是更有效懲治預(yù)防企業(yè)違法犯罪，服務(wù)保障經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展。但是，刑事合規(guī)卻不可避免地具有“反功能”危機(jī)。這種“反功能”危機(jī)，決定了必須審慎地啟動刑事合規(guī)機(jī)制，而設(shè)置刑事合規(guī)前置評估程序即是審慎啟動合規(guī)機(jī)制的一個重要路徑。

三、刑事合規(guī)前置調(diào)查評估程序的具體設(shè)計

（一）調(diào)查評估主體

調(diào)查評估主體是設(shè)計刑事合規(guī)前置調(diào)查評估程序首先要解決的問題。筆者認(rèn)為，在刑事合規(guī)前置評估程序的設(shè)計中，由社會組織擔(dān)任調(diào)查評估主體較為合適，理由如下：一是企業(yè)合規(guī)在本質(zhì)上屬于公司治理問題。公司治理主要體現(xiàn)為以企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)為核心的公司自治。社團(tuán)組織是民間機(jī)構(gòu)，由其擔(dān)任調(diào)查評估主體，從法理上避免了國家公權(quán)力對企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的入侵。二是由辦案機(jī)關(guān)和辯護(hù)人擔(dān)任調(diào)查評估主體具有很大的弊端。一方面由于辦案機(jī)關(guān)缺少和企業(yè)的日常聯(lián)絡(luò)，對企業(yè)的成長歷程、社會貢獻(xiàn)等不甚了解，作出的評估結(jié)論可能不具客觀性;另一方面辦案機(jī)關(guān)是評估報告的最終適用者，由其擔(dān)任調(diào)查評估主體，調(diào)查評估的公正性容易招受質(zhì)疑。辯護(hù)人作為調(diào)查評估主體，雖然可以使原本抽象化的“被告人一貫表現(xiàn)好，社會貢獻(xiàn)大”等量刑辯詞更加具象化，但也可能僅關(guān)注有利于企業(yè)的材料收集，而忽視對企業(yè)不利的因素。因此，由社團(tuán)組織擔(dān)任調(diào)查評估主體較為合適。這里還需要確定由何種社團(tuán)組織擔(dān)任調(diào)查評估主體，筆者認(rèn)為由工商聯(lián)擔(dān)任較為合適。由工商聯(lián)擔(dān)任調(diào)查評估主體，不僅符合最高檢關(guān)于辦理涉案企業(yè)案件應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與工商聯(lián)聯(lián)系的要求，也因其更熟悉企業(yè)的基本情況，所作的調(diào)查報告也會更具專業(yè)性、針對性、客觀性。

（二）調(diào)查評估的啟動

檢察機(jī)關(guān)受理案件后，應(yīng)向工商聯(lián)發(fā)出委托調(diào)查評估函，工商聯(lián)根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的委托開展調(diào)查評估。工商聯(lián)不宜根據(jù)犯罪嫌疑人的委托或者主動開展調(diào)查評估。因為，檢察機(jī)關(guān)委托進(jìn)行調(diào)查評估一定程度上昭示著調(diào)查評估具有司法的效力，受到更多的約束和規(guī)范。由犯罪嫌疑人委托或者工商聯(lián)主動進(jìn)行調(diào)查評估往往帶有隨意性，不僅會削弱調(diào)查評估的權(quán)威性，也難以保證調(diào)查評估的客觀性。因此，在調(diào)查評估程序的啟動方面，工商聯(lián)的調(diào)查評估應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的委托方可啟動。

（三）調(diào)查評估的內(nèi)容

調(diào)查評估內(nèi)容主要分為兩個部分。一是企業(yè)社會利益的調(diào)查評估。主要是企業(yè)納稅情況、安排就業(yè)情況及其在本地經(jīng)濟(jì)中的地位和作用等，充分評估擬作出的決定對企業(yè)本身經(jīng)營發(fā)展的影響度、對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的影響度。二是企業(yè)“人格事實”的調(diào)查評估。主要是企業(yè)的成長經(jīng)歷、發(fā)展環(huán)境、企業(yè)品牌形象、一貫表現(xiàn)等，充分評估企業(yè)的犯罪原因、再犯可能性。

（四）調(diào)查評估的結(jié)果適用

對企業(yè)涉案情況作出調(diào)查評估后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)不同的情況作出不同的處理：對于符合刑事訴訟法第177條第2款規(guī)定的企業(yè)犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)可以依法直接決定適用相對不起訴，發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營、管理制度等方面存在刑事風(fēng)險點的，可以向涉案企業(yè)提出加強(qiáng)刑事合規(guī)建設(shè)的檢察建議。對于不適宜做刑事合規(guī)考察的，及時進(jìn)行程序轉(zhuǎn)處;適宜做刑事合規(guī)考察的，及時啟動合規(guī)考察。

[1] 參見李勇：《企業(yè)附條件不起訴立法建議》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。

[2] 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。

[3] 同前注[1]。

[4] 同前注[2]。

[5] 參見陳仲庚、張雨新：《人格心理學(xué)》，遼寧人民出版社1986年版，第50頁。

[6] 參見楊力：《企業(yè)社會責(zé)任的制度化》，《法學(xué)研究》2014年第5期。

[7] 參見陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的中國化問題》，《法律科學(xué)》2020年第3期。

[8] 參見周振杰：《企業(yè)刑事責(zé)任二元模式研究》，《環(huán)球法律評論》2015年第6期。

[9] 參見田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第2期。

[10] 參見[日]川崎友巳：《合規(guī)計劃的現(xiàn)狀》，曾文科譯，李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第236頁。

[11] 參見陳晶：《中德中小企業(yè)壽命何以相差9年》，《中外管理》2014年第11期。

[12] 參見趙容宇、周博華：《從差別保護(hù)到平等保護(hù)——新時期民營企業(yè)家犯罪治理的價值取向》，《法學(xué)論叢》2021年第2期。

[13] 參見陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的性質(zhì)》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2021年第1期。