汪 蓓

(北京大學 法學院，北京 100871)

保障發(fā)展中國家享有“特殊與差別待遇”一直是WTO“發(fā)展”議題的關(guān)鍵。盡管發(fā)展中國家堅持認為，特殊和差別待遇是WTO發(fā)展中成員嵌入條約的不容協(xié)商的權(quán)利，但是國際社會圍繞特殊與差別待遇原則的分歧日益加劇，發(fā)展中國家在國際經(jīng)濟貿(mào)易中面臨的挑戰(zhàn)與障礙有增無減。2020年2月10日，美國單方面宣布取消中國等25個國家的發(fā)展中國家資格和特殊與差別待遇(1)2020年美國貿(mào)易代表辦公室(USTR)公布了其制定的最新發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家名單，包括中國在內(nèi)的25個國家不再享有《世貿(mào)組織補貼和反補貼措施協(xié)定》(SCM Agreement)項下的特殊與差別待遇。參見 Federal Register, Vol. 85, No. 27, 10 February, 2020 /Notices, https://ustr.gov/sites/default/files/Designations_Notice_2020-02524.pdf, last accessed on 18 June 2021.。這被認為是在實質(zhì)上侵犯了中國等“發(fā)展中國家的發(fā)展權(quán)”[1]。長期以來，發(fā)展中國家與發(fā)達國家圍繞這一問題展開激烈爭論。在人類面臨百年未有之大變局的當今時代，探尋特殊與差別待遇原則的新制度新機制，對于中國以及其他發(fā)展中國家公平分享發(fā)展權(quán)利具有重要現(xiàn)實意義。

一、圍繞特殊與差別待遇的爭議及其解決之道

對于國際社會關(guān)于特殊與差別待遇適用范圍之爭，中國學術(shù)界普遍認為應當堅持爭取這一待遇，但對于是否應做適度讓步，則提出了不同觀點。有的認為，中國需推進“無差別WTO”壓力測試，落實國際貿(mào)易新規(guī)則的國內(nèi)本土化，探索與美國和睦相處的產(chǎn)業(yè)布局[2]。有的認為，在不得已的情形下，應承擔更多與自身發(fā)展水平相適應的義務，分步驟放棄“特殊與差別待遇”[1]。有的認為，中國應特別關(guān)注對自身發(fā)展具有務實意義的中心條款，對于缺乏實際意義的外圍條款，可以納入從個別條款畢業(yè)的備忘錄[3]。

上述觀點都有一定的務實性，但幾乎都是迫于外部壓力的被動應對之策。筆者認為，應當更新思路，堅持從國際社會已經(jīng)達成的價值共識出發(fā)，以全球可持續(xù)發(fā)展和平等發(fā)展權(quán)利理念為分析工具，探尋和固化可持續(xù)發(fā)展、特殊與差別待遇以及發(fā)展權(quán)三者之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，為包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家最大限度地獲得特殊與差別待遇提供新的理論依據(jù)和現(xiàn)實契機。

聯(lián)合國《變革我們的世界：2030年可持續(xù)發(fā)展議程》(以下簡稱《2030年議程》)明確指出，“需要建立和平、公正和包容的社會，在這一社會中，所有人都能平等訴諸法律，人權(quán)(包括發(fā)展權(quán))得到尊重，在各級實行有效的法治和善治，并有透明、有效和可問責的機構(gòu)”(2)See Transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable Development, Resolution adopted by the United Nations General Assembly on 25 September 2015, A/RES/70/1.。這一目標的實現(xiàn)離不開各國尤其是發(fā)展中國家在國際貿(mào)易領(lǐng)域公平參與和公平分享全球可持續(xù)發(fā)展惠益。其中，最為緊迫、需要解決的議題之一是如何實現(xiàn)特殊與差別待遇原則。對此，《2030年議程》設置了17個可持續(xù)發(fā)展目標，其中的10.a強調(diào)指出：“根據(jù)世界貿(mào)易組織的各項協(xié)議，落實對發(fā)展中國家，特別是最不發(fā)達國家的特殊與差別待遇原則?！雹?/p>

為落實這一原則，《2030年議程》在目標3.b、17.10和第68.2節(jié)中三次強調(diào)了《關(guān)于<與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議>與公共健康的多哈宣言》(以下簡稱《多哈宣言》)與《多哈發(fā)展議程》的重要作用：(1)在目標3.b中指出，“根據(jù)《多哈宣言》的規(guī)定，提供廉價基本藥品和疫苗，《多哈宣言》申明發(fā)展中國家有權(quán)充分利用《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中關(guān)于采用靈活辦法保護公眾健康，尤其是讓所有人獲得藥品的條款”。(2)在目標17.10中強調(diào)指出，“促進在世界貿(mào)易組織下建立一個普遍、基于規(guī)則、開放、非歧視和公平的多邊貿(mào)易體系，包括根據(jù)世貿(mào)組織《多哈發(fā)展議程》完成各項談判”。(3)在議程第68段中極力呼吁“世貿(mào)組織所有成員加倍努力，迅速結(jié)束《多哈發(fā)展議程》的談判”①。這表明，盡快重啟和完成《多哈發(fā)展議程》的談判是落實特殊與差別待遇和實現(xiàn)各國平等發(fā)展權(quán)利的基本前提。然而，從2001年11月第四屆多哈會議正式啟動新一回合全球貿(mào)易談判，到2017年舉行的第十一屆布宜諾斯艾利斯會議[4]，以及至今無法如期舉行的新一屆部長級會議[5]，一再表明《多哈發(fā)展議程》的執(zhí)行步履維艱，任重道遠。

多哈發(fā)展回合談判聚焦“發(fā)展”這一中心議題，致力解決“發(fā)展赤字”問題。回望過去，伴隨著2001年《多哈宣言》的發(fā)布，人們越來越關(guān)注如何使發(fā)展中國家成員，特別是最不發(fā)達國家成員更積極地參與到多邊貿(mào)易體系的建構(gòu)之中(3)See Doha Ministerial Conference, Ministerial Declaration, WT/MIN (01)/DEC/1.。在這一過程中，真實有效地向發(fā)展中國家提供特殊與差別待遇刻不容緩。與形式平等原則相比，特殊與差別待遇的規(guī)定明確了世貿(mào)組織成員可以靈活適用世貿(mào)組織各項協(xié)定的一般原則和規(guī)則，如最惠國待遇原則，給予發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家成員更優(yōu)惠的待遇。該條款強調(diào)施助者和受助者之間關(guān)系的“非互惠性”，這明顯區(qū)別于國際貿(mào)易中一直強調(diào)的“互惠原則”?？v觀世貿(mào)組織各項協(xié)定，共有148項關(guān)于特殊與差別待遇的規(guī)定(4)Committee on Trade and Development, Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD/W/196 (June 14, 2013),p. 5.。這些規(guī)定可以被分為六大類型，分別是：增加發(fā)展中國家成員貿(mào)易機會；保障發(fā)展中國家成員利益；給予欠發(fā)達國家在承諾、行動和義務以及政策適用方面的靈活性；為發(fā)展中國家成員和最不發(fā)達國家成員提供更長過渡期；為欠發(fā)達國家提供技術(shù)援助；向最不發(fā)達國家成員提供專門幫助(5)Committee on Trade and Development, Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD/W/196 (June 14, 2013), pp. 3-4.。從規(guī)定的數(shù)量和種類來看，貌似足以為發(fā)展中國家成員和最不發(fā)達國家成員提供融入國際貿(mào)易體系的充分機會。然而，通過更深入的分析發(fā)現(xiàn)，一般而言，發(fā)達國家成員只有在發(fā)展中國家成員或最不發(fā)達國家成員滿足某些非貿(mào)易先決條件的情況下，才給予它們特殊與差別待遇。上述所有有關(guān)規(guī)定均存在明顯的瑕疵，主要體現(xiàn)在：一是規(guī)定過于抽象模糊，缺少具體的行為模式和法律后果；二是規(guī)定幾乎是自愿性或意向性的，沒有法律效力和社會實效；三是規(guī)定過于籠統(tǒng)，在實踐中缺少可操作性。為消除這些局限性，《多哈宣言》第44段明確表示，“重申特殊與差別待遇條款是WTO各項協(xié)定的組成部分。我們注意到在解決發(fā)展中國家，特別是最不發(fā)達國家所面臨具體限制方面對于這些條款的運用所表達的關(guān)注。……因此同意審議所有特殊和差別待遇條款，以期加強這些條款，并使之更精確、更有效和更利于運用”(6)Doha Ministerial Conference, Ministerial Declaration, WT/MIN (01)/DEC/1. p. 9.。

面對這三大問題，國際社會至今依然沒有提出及時應對的有效方案。因此，當務之急在于，根據(jù)該宣言提出的“更精確、更有效和更利于運用”這三個基本要求，分別審視與特殊與差別待遇有關(guān)的世貿(mào)組織現(xiàn)行規(guī)定，分析其未能實現(xiàn)《多哈宣言》所確定目標的原因，以及未來在規(guī)則的精確性、有效性和可操作性三個層面加以優(yōu)化和改進的路徑。

二、增強特殊與差別待遇條款的精確性

規(guī)范的精確性是一項權(quán)利在法律上獲得有效救濟的基本前提。特殊與差別待遇，作為實現(xiàn)各國平等發(fā)展權(quán)利的一項基本原則，在世貿(mào)組織的規(guī)定中應當?shù)玫接不?，在?quán)利主體、義務主體以及權(quán)利與義務內(nèi)容上，不斷增強邏輯上的精確性，逐步改變過于模糊與抽象的不利局面。具體體現(xiàn)為以下兩個方面。

一方面是應當著力解決權(quán)利主體資格問題。美國在2020年2月10日單方面發(fā)布了確定發(fā)展中國家成員的認定標準，即：人均國民收入(不高于12，375美元)、世界貿(mào)易份額(不高于0.5%)、歐盟所有成員國、申請與已加入經(jīng)合組織的國家、G20成員國、自稱為發(fā)達國家或入世時未宣稱系發(fā)展中國家者，不享受特殊與差別待遇[6]。這使得本來就存在爭議的主體資格認定問題變得更為棘手。長期以來，受益方的主體資格不明確是世貿(mào)組織關(guān)于特殊與差別待遇規(guī)定的一大弊端。在世貿(mào)組織各協(xié)定中，與特殊與差別待遇相關(guān)的條款通常以“最不發(fā)達國家”、“欠發(fā)達締約方”或“發(fā)展中國家成員”來界定受益方。對于前者而言，根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第9條的規(guī)定，最不發(fā)達國家需經(jīng)“聯(lián)合國的確認”。聯(lián)合國基于人均國內(nèi)生產(chǎn)總值、人力資源、經(jīng)濟多樣化程度三項標準制定了一份最不發(fā)達國家清單，該清單并非恒定不變，聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會每三年會參照前述三項標準審議清單，并根據(jù)實際情況建議相關(guān)國家納入或脫離該清單(7)納入與脫離采用不同標準，納入要求三項標準均低于限制性條件，而脫離則要求三項標準中至少有兩項高于限制性條件。。然而，對于“欠發(fā)達締約方”和“發(fā)展中國家成員”，究竟如何界分，長期缺少定論。《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第18條第4款將特殊與差別待遇的受益國定義為:“其經(jīng)濟只能維持低生活水平，且處于發(fā)展初期的國家。”第18條補充規(guī)定進一步指出，在評估“經(jīng)濟只能維持低生活水平”一詞時，應考慮“正常狀況”而不是“特殊情況”；而“處于發(fā)展的早期階段”一詞，是指“為糾正過分依賴初級生產(chǎn)而經(jīng)濟正處于工業(yè)化進程之中”，而非僅指經(jīng)濟剛剛開始發(fā)展(8)See Ad note of Article XVIII of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994.。盡管這種解釋使“發(fā)展中國家成員”一詞有了一定的辨識度，但它仍然過于模糊和寬泛，沒有明確的標準與指標?！堆a貼和反補貼措施協(xié)定》第27條與協(xié)定附件七明確列出了享有特殊與差別待遇的發(fā)展中國家成員名單。該名單以人均國民生產(chǎn)總值為唯一標準，并適用1000美元的限值，在人均國民生產(chǎn)總值超過此限值后即脫離此名單，不再享有《補貼和反補貼措施協(xié)定》項下的特殊與差別待遇(9)See Article 27.2 & Annex VII of the Agreement on Subsidies and Countervailing Measures.。

對于發(fā)展中國家的權(quán)利主體資格確定，目前的做法主要有三種：一是聯(lián)合國以及有關(guān)機構(gòu)的確定；二是自我宣稱，即某一國家自己對外宣稱其是發(fā)展中國家或不發(fā)達國家；三是對方認定，即發(fā)達國家在國際貿(mào)易中單方面認定相對方屬于發(fā)展中國家或不發(fā)達國家。在涉及特殊與差別待遇條款世貿(mào)組織糾紛中，有關(guān)各方已經(jīng)同意，根據(jù)世貿(mào)組織的自我選擇制度，發(fā)展中國家的地位不應受到挑戰(zhàn)。相反，需要證明自己有資格獲得特殊和差別待遇的是那些聲稱自己是發(fā)展中國家的國家(10)Republic of Korea—Restrictions on Imports of Beef, Report of the Panel, 7 November 1989, p. 28.。然而，很難確定需要什么樣的證據(jù)來支持這種資格。若資格問題得不到解決，世貿(mào)組織成員和爭端解決機構(gòu)都將難以處理與特殊和差別待遇有關(guān)的糾紛。因此，有必要根據(jù)聯(lián)合國和其他國際組織提出的某些發(fā)展標準來澄清究竟何為發(fā)展中國家或不發(fā)達國家。這些標準，如國際貨幣基金組織、世界銀行和聯(lián)合國計算的人均國內(nèi)生產(chǎn)總值(11)United Nations.National Accounts Statistics: Main Aggregates and Detailed Tables.，以及聯(lián)合國開發(fā)計劃署采用的人類發(fā)展指數(shù)(HDI)(12)United Nations Development Programme.The Human Development Concept.，均可作為參考依據(jù)。正如上文所討論的聯(lián)合國確立的最不發(fā)達國家名單一樣，世貿(mào)組織也可以確立一個名單，根據(jù)實際情況調(diào)整名單來確定發(fā)展中國家并啟動“脫離”(13)The Generalized System of Preferences: A Preliminary Analysis of the GSP Schemes in the Quad, WT/COMTD/W/93, 5 October 2001, p. 3.機制。

世貿(mào)組織在構(gòu)建這一機制時，應當考慮以下四個問題：一是識別的精準性。結(jié)合國際社會已有的做法，建立一套綜合性的科學標準，精準識別，合理判斷。二是機制的實時性。根據(jù)實際情況，不定期地進行跟蹤考察，實時更新信息，實時啟動退出機制，改變定期識別的保守性和不公平性。三是判斷的中立性。對于發(fā)生的主體資格爭議，應當經(jīng)由一個客觀公正的機制加以決定，以便及時依法化解圍繞發(fā)展水平和經(jīng)濟類型等產(chǎn)生的主體資格紛爭。四是主體的脆弱性。在設置了一般性標準之后，既要普遍考慮“每個國家在尋求可持續(xù)發(fā)展過程中都面臨具體的挑戰(zhàn)”，更“要注意最脆弱國家”(2030議程第22段)。特別要保護非洲國家、47個最不發(fā)達國家、32個內(nèi)陸發(fā)展中國家、58個小島嶼發(fā)展中國家、39個重債窮國，以及沖突中和沖突后國家(14)United Nations, World Economics Situation and Prospects, New York, 2020.。應當在多哈談判中明確解決以下存在疑義的問題：國民生產(chǎn)總值(GDP)和國民收入(GNI)之間的關(guān)系。以GDP劃分的發(fā)達和發(fā)展中經(jīng)濟體，和以GNI劃分的高中低收入國家，往往是不太一致的。例如，依GDP，中國屬于50個中高收入經(jīng)濟體中的一員，但依GNI，中國又是100個發(fā)展中經(jīng)濟體之一。依前者似乎難以給予中國以特別優(yōu)惠待遇，而依后者則必須一視同仁地給予這一待遇。所以，應當采取就低不就高的原則和全部達標原則。也就是，只要有一項標準沒有達到發(fā)達國家的水準，即使在其他方面已經(jīng)達標，也不能將其排除在享有特別優(yōu)惠待遇名單之外。

另一方面是必須確定給予方的義務內(nèi)容。權(quán)利的實現(xiàn)離不開明確的義務主體和義務內(nèi)容。而在現(xiàn)實中，提供特殊與差別待遇的義務方及其義務的內(nèi)容與范圍往往是極不明確的。特殊與差別待遇條款中的義務可以劃分為兩類：“行為義務”和“結(jié)果義務”(15)Implementation of Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD/W/77/ Rev. 1/Add.2, 21 December 2001, p. 4.。就前者而言，以《實施衛(wèi)生與植物檢疫措施協(xié)定》為例，第10.1條規(guī)定，在制定和實施衛(wèi)生和植物檢疫措施方面，“各成員國應考慮到發(fā)展中國家成員，特別是最不發(fā)達國家成員的特殊需要”(16)See Article 10.1 of the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures.。 “應”(shall)一詞表明世貿(mào)組織成員負有此種義務，但是，由于之后使用了“考慮”一詞，而且沒有對任何考慮后的結(jié)果作出規(guī)定，該條項下成員國僅負有行為義務而非結(jié)果義務。只要成員國對發(fā)展中國家成員國的需求進行了“考慮”，則被視為承擔了義務。在“EC-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products”案中，阿根廷辯稱，歐共體的措施沒有考慮到其施加的進口限制對阿根廷生物技術(shù)產(chǎn)品的影響，因而不符合第10.1條的規(guī)定。但阿根廷的觀點被專家小組駁回，專家小組重申了“考慮”一詞只要求成員“考慮到”而不涉及任何現(xiàn)實結(jié)果上的義務(17)See European Communities—Measures Affecting the Approval and Marketing on Biotech Products, Report of the Panel, 29 September 2006, para. 7.2939.。從實踐來看，以行為義務條款為依據(jù)，證明成員國實際上忽視了發(fā)展中國家成員的特殊需求是比較困難的。行為義務條款至多只能被定義為一種注意性條款，即提醒世貿(mào)組織成員國關(guān)注到發(fā)展中國家成員在世界貿(mào)易往來中所處的不平等境況，但這種關(guān)注是否能改變發(fā)展中國家成員的實際處境則在所不問。

結(jié)果義務條款比行為義務條款有所改進，在結(jié)果而非僅行為上要求成員國取得一定實質(zhì)進展，但是，這一類條款卻未對達成結(jié)果的行為進行具體規(guī)制，且其結(jié)果義務通常具有較大解釋空間?！都夹g(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》第2.12條是典型的結(jié)果義務條款，其規(guī)定“成員國應在技術(shù)法規(guī)的公布和生效之間預留出合理的時間間隔，使出口成員國，特別是發(fā)展中國家成員中的生產(chǎn)者有時間調(diào)整其產(chǎn)品及生產(chǎn)方法以適應進口成員國的要求”(18)See Article 12.2 of the Agreement on Technical Barriers to Trade.。該規(guī)定在結(jié)果上要求各成員確保在法規(guī)發(fā)布和生效之間提供足夠的緩沖時間，而為實現(xiàn)這一規(guī)定的結(jié)果，各成員國則可以自由選擇所采取的措施。雖然結(jié)果義務條款項下對應當達成何種結(jié)果有一定指示，但是如何定義“合理間隔”仍不清晰，亦交由各國自由決定。這不可避免地帶來了認識上和實踐中的不確定性和任意選擇性，由于這些規(guī)定所賦予的自由，較不發(fā)達國家就明確的手段向不同部門的委員會提出了某些建議和要求(19)See Non-mandatory Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD /W/77/ Rev.1/Add.3, 4 February 2002, p. 2.，但在總體上較為分散，在現(xiàn)實中難以奏效。為了明確對權(quán)利和義務加以分配，有必要規(guī)定需要采取什么樣的行為模式，會產(chǎn)生什么樣的法律后果。就行為模式而言，在特殊和差別待遇條款的具體設計上，可分為三類，即應為、非為和可為。其中，“應為”即積極作為，是義務人應當承擔的一種積極的義務，對權(quán)利人而言，則是應當享有的一項積極權(quán)利。在國際貿(mào)易中，發(fā)達國家應當對發(fā)展中國家或不發(fā)達國家履行積極提供特別優(yōu)惠待遇的義務，例如主動減免稅收，就屬于此類行為模式。“非為”即不作為、禁止做出某種行為，是義務人必須承擔的一項消極義務，也就是權(quán)利人享有的消極權(quán)利。在國際貿(mào)易中，義務人不得對權(quán)利人實施歧視，當在同等條件下，給予某些主體以特殊與差別待遇，而對另一些主體拒不提供此種待遇時，即構(gòu)成為對消極義務的違反。“可為”則是一種選擇性行為規(guī)范，大多表現(xiàn)為“宣言”“指南”“指引”“申明”之類的軟性要求，是否如此行為，完全交由當事方自由選擇，而不屬于令行禁止之類的強行規(guī)定。當然，一旦選定某一行為方式之后，便具有法律效力，不得違反，否則便應當承擔法律責任。至于法律后果，可以分解為兩種類型：一是肯定性法律后果，即遵守特殊和差別待遇規(guī)定將產(chǎn)生積極的結(jié)果；二是否定性法律后果，即違反規(guī)定將產(chǎn)生的消極結(jié)果，表現(xiàn)為追究相關(guān)法律責任。為此，應當明確具體的責任類型與責任方式?？v觀多哈發(fā)展宣言以及現(xiàn)有相關(guān)文本，幾乎沒有任何關(guān)于保證權(quán)利與義務得以落實的法律責任規(guī)范，所以，應當在今后的談判中適度明確設定否定性后果，以保障權(quán)利真正得到兌現(xiàn)。

三、強化特殊與差別待遇條款的約束力

有權(quán)利必有救濟，而對權(quán)利的法律救濟來源于法律對該權(quán)利的確認狀態(tài)及其在法律上的約束力。根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第2條第2款，WTO體系下多邊貿(mào)易協(xié)定中與特殊和差別待遇有關(guān)的規(guī)定“對所有成員具有約束力”(20)See Article 2(2) of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization.。然而，有無約束力以及約束力的大小需由各條款的具體措辭決定。條款中使用“應當”(shall)一詞時，該條款具有嚴格法律意義上的強制力，而條款中使用“應該”(should)一詞的，則一般被視為非強制性條款。有關(guān)特殊與差別待遇的內(nèi)容即使被吸納進約束性條款之中，但由于該類條款通常缺乏對實質(zhì)性內(nèi)容的充分描述，這也只是在告知成員國“盡最大努力”[7]，而發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家無法要求其他成員國履行其義務。貿(mào)易和發(fā)展委員也認識到，因為世貿(mào)組織成員國在這些條款項下履行義務的方式具有靈活性，這類特殊與差別待遇條款不一定有效①。當缺乏有效的義務人及其義務履行的強制性規(guī)定時，基于特殊與差別待遇原則而產(chǎn)生的權(quán)利勢必處于一種漂浮的狀態(tài)而難以變?yōu)楝F(xiàn)實。為了增強特殊與差別待遇原則在實踐中的有效性，有必要在規(guī)范創(chuàng)制層面進行分層解析，以便在法律上加以適度硬化。

首先，關(guān)于強制性條款。《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第37條規(guī)定，“發(fā)達締約國應盡最大可能，即除法律原因在內(nèi)的無法控制的原因使其無法做到外”，實施對消減和取消欠發(fā)達締約方目前或潛在具有特殊出口利益產(chǎn)品的壁壘基于最優(yōu)先考慮；對欠發(fā)達締約方目前或潛在具有特殊出口利益的產(chǎn)品避免采用關(guān)稅或非關(guān)稅進口壁壘，或增加關(guān)稅或非關(guān)稅進口壁壘的影響范圍等(21)See Article XXXVII:1 of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994.。該條款僅設定了消減和取消進口壁壘的目標，但從本質(zhì)上來說仍然很難據(jù)此認定為是發(fā)達國家成員的強制義務。從上述行為義務條款和結(jié)果義務條款的分類來看，這一條款屬于結(jié)果義務條款，但結(jié)果義務條款并不一定優(yōu)于行為義務條款。只有在結(jié)果義務條款對達成目標所需的行為模式及威懾性后果進行了清晰的界定時，強制性的結(jié)果義務條款才能真正實現(xiàn)其對成員國的拘束力。

其次，關(guān)于非強制性條款。根據(jù)《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第36條，包含非強制性的特殊和差別待遇條款。這些條款通過說明“許多較不發(fā)達締約方依賴出口”和“較不發(fā)達締約方經(jīng)濟迅速擴張”的便利化等原因，確定了增加發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家貿(mào)易機會的必要性(22)See Article XXXVI:2-7 of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994.。但是，這些規(guī)定中沒有使用“應當”一詞，也沒有規(guī)定明確的行動，更像是法規(guī)或條約的序言。類似的條款有：“授權(quán)條款”第1、2段,《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》(以下簡稱《SPS協(xié)定》)第10.2、10.4條,《補貼與反補貼措施協(xié)定》(《以下簡稱SCM協(xié)定》)第27.1條,《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解書》(以下簡稱《DSU》)第21條。由于沒有確定的行為模式和強制性法律后果，這類特殊和差別待遇條款難以有效發(fā)揮向欠發(fā)達國家提供特別優(yōu)惠待遇的作用。

再次，關(guān)于適用中出現(xiàn)的問題。上述粗放型規(guī)定對發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家在爭端解決中利用特殊與差別待遇規(guī)定構(gòu)成了重大障礙。在一系列案例中，發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家根據(jù)特殊與差別待遇的相關(guān)規(guī)定提出了強烈訴求，但無論是基于強制性的還是非強制性條款，都很難說服專家組或上訴機構(gòu)。爭端解決機構(gòu)也難以能動地適用條款。根據(jù)《DSU》第3.2條，對規(guī)則的澄清“不能增加或減少適用協(xié)議中規(guī)定的權(quán)利和義務”(23)The Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, Article 3.2.。然而，面對特殊與差別待遇條款缺乏充分指示信息的情況，尚不清楚怎樣的解釋可以被定義為“增加”或“減少”權(quán)利和義務，這為爭端解決組織留下了較大自由裁量權(quán)。然而，在解釋方面更大的回旋余地實際上并不符合保護發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家利益的目標。爭端解決機構(gòu)通常只能根據(jù)個案情況定義特殊與差別待遇條款標準，并且難以提供具體理由。

《DSU》第12.10條被歸類為“結(jié)果義務”條款，因為該條款表明專家組“應給予發(fā)展中國家成員足夠的時間準備和提出其論點”(24)The Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes.。該條款雖然賦予是否給予足夠時間的決定權(quán)，但沒有提供任何標準規(guī)定專家組可以在何種基準上作出決定。在印度和阿根廷都要求小組根據(jù)第12.10條給予更多時間的兩個案件中，造成了不同的結(jié)果。在“India—Agricultural, Textile and Industrial Products”案中，專家組認為印度的主張充分，足以給予較長的期限②。但在“Argentina—Imports of Preserved Peaches”案中，專家組拒絕了阿根廷的請求，因為阿根廷給出的理由不充分(25)Argentina—Definitive Safeguard Measure on Imports of Preserved Peaches, Report of the Panel, 14 February 2003, paras. 4.2-4.7.。

此外，結(jié)果的不可預測性不僅限于強制性特殊與差別待遇條款的適用，對于非強制性特殊與差別待遇條款亦是如此。從《DSU》第21.2條關(guān)于“合理期限”的適用中得到的不同結(jié)果就是一例。在涉及印度尼西亞汽車業(yè)措施的4起案件中，所有爭議均交由仲裁庭根據(jù)第21.2條決定第21.3條中的“合理期限”。仲裁庭裁決印度尼西亞享有六個月延長期以調(diào)整其國內(nèi)政策，因為所提供的理由被認為是充分的(26)Indonesia—Certain Measure Affecting the Automobile Industry, Arbitration under Article 21.3 of the DSU, 7 December 1998, para. 24.。相反，在智利因其對酒精飲料征稅而被訴的兩起案件中，仲裁庭不予支持智利關(guān)于第21.3條的主張，因為仲裁庭認為智利執(zhí)行裁決不存在實質(zhì)困難(27)Chile—Taxes on Alcoholic Beverages, Arbitration under Article 21.3 of the DSU, 23 May 2000, paras. 44, 46.。面對上述實踐問題，加強特殊和差別待遇條款的整合功能和社會實效至關(guān)重要。

四、增強特殊與差別待遇條款的可操作性

在實踐中，普遍存在著兩個阻礙欠發(fā)達國家獲得更優(yōu)惠待遇的問題：一是有些特殊和差別待遇條款規(guī)定得過于模糊，無法據(jù)此為欠發(fā)達國家提供任何實際幫助；二是“授權(quán)條款”對較不發(fā)達國家的準入施加了限制條件，導致這些規(guī)定的實用價值難以彰顯。普遍優(yōu)惠制是一種旨在增進發(fā)展中國家尤其是最不發(fā)達國家利益的非互惠制度。這一概念是在1971年豁免決定的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，并在1979年締約國通過關(guān)于發(fā)展中國家的差別和更優(yōu)惠待遇及對等和更充分參與問題的決定(“授權(quán)條款”)之后，最終成為世貿(mào)組織體系的一部分。

在這一制度下，世貿(mào)組織成員可以單方面給予欠發(fā)達國家成員非互惠的特別優(yōu)惠待遇。然而，許多發(fā)達國家將優(yōu)惠與非貿(mào)易條件如禁毒、勞工標準、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護等聯(lián)系起來，這些資格要求大大限制了發(fā)展中國家享受優(yōu)惠待遇的范圍和數(shù)量，并被指控為構(gòu)成了對不同受益者的歧視。在“EC—Tariff Preferences”案中，上訴機構(gòu)駁回了專家組對“授權(quán)條款”第2(a)款腳注3中“非歧視性”一詞的解釋。上訴機構(gòu)沒有要求“根據(jù)普惠制不加區(qū)別地向所有發(fā)展中國家提供相同的關(guān)稅優(yōu)惠”，而是將該術(shù)語解釋為對具有相同“發(fā)展、金融或貿(mào)易需要”(28)EC—Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, Report of the Appellate Body, 7 April 2004, para. 165.的國家不應給予不同待遇。它進一步闡述了給予普惠制優(yōu)惠的三個條件即“發(fā)展、金融或貿(mào)易需要”必須通過“一個客觀標準”(29)EC—Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, Report of the Appellate Body, 7 April 2004, para. 163.來評估，也就是“所提供的優(yōu)惠待遇”能夠“緩解相關(guān)的發(fā)展、金融或貿(mào)易需求”(30)EC—Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, Report of the Appellate Body, 7 April 2004, para. 164.，且這一需求“可通過關(guān)稅優(yōu)惠得到有效解決”(31)EC—Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, Report of the Appellate Body, 7 April 2004, para. 165.。

盡管歐共體聲稱其藥品安排平等地適用于所有發(fā)展中國家(32)EC—Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, Report of the Appellate Body, 7 April 2004, para. 188.，但是，它并沒有可用于確保發(fā)展中國家利用這一安排的標準或準則。相反，正是解決藥物非法生產(chǎn)和交易受益者問題的需要使歐共體提供了關(guān)稅優(yōu)惠。然而，這種需要不能滿足發(fā)展中國家“發(fā)展、金融或貿(mào)易需要”這三項中的任何一項要求。美國的普惠制也存在類似的問題。如果其普惠制受到挑戰(zhàn)，美國就有責任證明減輕保護知識產(chǎn)權(quán)的需要與關(guān)稅優(yōu)惠之間具有充分的關(guān)聯(lián)，而這一需要可以通過給予關(guān)稅優(yōu)惠得到有效滿足。然而，無法斷言受益人確實有這樣的合法需要，或者美國能夠提供足夠的證據(jù)來證明存在這種因果關(guān)系[8]。

此外，在提供過渡期的特殊和差別待遇條款中，規(guī)定的時間段對發(fā)展中國家成員和最不發(fā)達國家成員履行特定義務是否合理是值得懷疑的。雖然《SPS協(xié)定》第10.2條中關(guān)于“更長的遵守時限”的規(guī)定存在含糊不清之處，但多哈級會議已澄清，該術(shù)語通常意味著至少六個月(33)Implementation-related Issues and Concerns, WT/MIN (01)/17, 20 November 2001, p. 2.。在大多數(shù)條款中，為欠發(fā)達成員國規(guī)定的額外時間長度是較為清晰的，如《進口許可程序協(xié)定》第2.2條中的自動進口許可。它為“對第2條第(a)(ii)款和第(a)(iii)款的要求有特殊困難”的發(fā)展中成員國提供了更長的適用時間(34)Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD/W/196, 14 June 2013, p. 55.。雖然延期時長是明確固定的，但延長的時間是否為欠發(fā)達國家提供了足夠的緩沖時間仍然存有疑義。這些社會和經(jīng)濟資源較少的國家可能仍然難以履行義務。有人可能會提出，這些規(guī)定還保留了欠發(fā)達成員國再次申請延長的權(quán)利。例如《SCM協(xié)定》第27.4條規(guī)定，“如果一個發(fā)展中國家成員認為有必要在8年期限之后申請此類補貼”，它仍然有機會獲得延期。然而，這種延期是不可預測的。根據(jù)該條，發(fā)展中國家只能就延期問題與委員會協(xié)商，對于能否獲批延期和延期多長時間，則均由委員會根據(jù)“有關(guān)發(fā)展中國家成員的所有相關(guān)經(jīng)濟、金融和發(fā)展需要”來決定。但評估“相關(guān)經(jīng)濟、金融和發(fā)展需要”的確切標準是什么？亟待在規(guī)范意義上予以明確。為了解決這一問題，應當在實質(zhì)上盡可能厘清內(nèi)涵、細化標準，具體來說，一是界定“經(jīng)濟需要”的內(nèi)涵與構(gòu)成要素，二是確定“金融需要”的科學含義與程度，三是澄清“發(fā)展需要”的實質(zhì)意義與外延，四是確立“需要”與“滿足”之間的內(nèi)在關(guān)系。

五、特殊與差別待遇規(guī)則優(yōu)化的路徑

毋庸諱言，不可能指望在國際法律文本中十分詳細地規(guī)定上述標準，但在規(guī)范層面，可以采取法律原則與法律規(guī)則相結(jié)合的方式，對已有成果盡量規(guī)則化，而對短期無法達成共識的，則可通過原則性規(guī)范加以確定。對于原則性規(guī)范，在條件成就時，可以通過解釋的方式予以進一步明確?？傮w而言，解決妨礙特殊與差別待遇條款有效實施問題的路徑可以分為幾個面向。

1.規(guī)范再造。通過形成價值共識引導規(guī)范完善，對世界貿(mào)易組織協(xié)定進行修訂(35)Non-mandatory Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD /W/77/ Rev.1/Add.3, 4 February 2002, p. 3.，重新確定實質(zhì)性的權(quán)利義務關(guān)系，為發(fā)展中成員享有特殊與差別待遇提供明確的規(guī)范淵源。

任何世貿(mào)組織成員都可以在定期舉行的部長級會議上提出修正案，但復雜的修訂程序和協(xié)商一致原則使對規(guī)則的修訂特別難以獲得批準。根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第10條，“如果部長級會議未能在規(guī)定期限內(nèi)達成協(xié)商一致意見，部長級會議應以成員國三分之二多數(shù)決定是否將擬議修正案提交成員國接受”。特殊和差別待遇條款直接關(guān)系到每個成員國的利益，無論是發(fā)達國家還是欠發(fā)達國家，說服任何一方在國際貿(mào)易中犧牲更多的利益都是特別困難的。盡管對特殊和差別待遇條款作出修正并非捷徑，但如果存在這種可能性，就不應放棄這一嘗試。巴厘部長級會議第九屆會議也認識到有必要起草一份修正議定書(36)Agreement on Trade Facilitation, WT/MIN (13)/36, 11 December 2013, p. 1.。具體而言，修正案可以按照以下思路進行設計。

一是決策方式。各利益集團可在修正案正式表決前選出代表參加談判。參加談判的人員應盡可能代表各群體多數(shù)利益。此外，大國在談判中所起到的協(xié)調(diào)和說服作用也不容忽視。為了防止濫用“協(xié)商一致”原則，一方面應當對WTO總干事和秘書處進行更加充分的賦能，在特定機制下，總干事和秘書處擁有一定的權(quán)限可有效推動多邊貿(mào)易談判。另一方面，改革現(xiàn)有全體一致同意的做法，用一種權(quán)重投票體系來對“協(xié)商一致”規(guī)則進行必要補充。即當不能“協(xié)商一致”時，可采取權(quán)重投票方式及時做出決策[9]。此外，在就修正案達成共識之前，還可以考慮另一種方法，即促成欠發(fā)達國家與發(fā)達國家或經(jīng)濟體之間簽訂雙邊協(xié)定，以雙邊方式替代多邊方式來推動特殊與差別待遇的有限實現(xiàn)，因為雙邊協(xié)定可以避免多邊主義下難以調(diào)和的各方分歧。隨著雙邊協(xié)議影響力的不斷擴大，有可能為未來達成多邊共識奠立基石。

二是修正內(nèi)容。修正案的首要目的是在貿(mào)易保護主義與貿(mào)易自由主義之間謀求平衡，協(xié)調(diào)各成員國之間的利益沖突。本文認為，應當奉行增量改革而非存量改革原則，不是對既存的全球經(jīng)濟貿(mào)易總資源進行分配上的改革，而是通過增加總量供給，讓欠發(fā)達國家更加成為增量改革的最大受惠者。特殊與差別待遇對欠發(fā)達國家利益的重點傾斜性保護是毋庸置疑的，但也不能以過分犧牲發(fā)達國家的利益為代價。一個雙方都能接受的修正案，應當是在不忽視發(fā)達國家利益的前提下，以特殊與差別待遇條款的形式給予欠發(fā)達國家更為優(yōu)惠的待遇。發(fā)達國家在向發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家提供特殊與差別待遇時所做出的利益讓與，可以通過其他方式從欠發(fā)達國家收回，如欠發(fā)達國家可以主動向特殊與差別待遇提供國增加產(chǎn)品和服務市場準入機會，減少貿(mào)易逆差。從這個意義上看，盡管修正案明確了特殊與差別待遇條款下的權(quán)利義務分配具有非互惠性，但仍然建立在互利共贏的基礎(chǔ)之上。

三是各方態(tài)度。發(fā)達國家和欠發(fā)達國家需要在充分認識特殊與差別待遇的必要性和可能性的基礎(chǔ)上展開談判，否則將偏離特殊與差別待遇的宗旨。特殊與差別待遇不僅對欠發(fā)達國家有利，還從可持續(xù)的角度促進了全球經(jīng)濟復蘇，從而使發(fā)達國家自身也從中獲益。對欠發(fā)達國家而言，特殊與差別待遇不僅僅意味著單向獲利，因為享受更優(yōu)惠的待遇而不承擔任何義務，并不利于他們實質(zhì)參與日益激烈的國際競爭從而增強自身內(nèi)在的實力?？傊?，沒有發(fā)達國家和欠發(fā)達國家的相互讓步，特殊與差別待遇便難以實現(xiàn)共同發(fā)展、共同繁榮的最大價值。

四是談判范圍。與多哈回合設定的討論議程不同，未來關(guān)于特殊與差別待遇的談判不應包含過多議題。多哈級會議對實施特殊與差別待遇條款做出了一項決定，即“確定成員國認為應當強制實施的條款，并向總理事會匯報明確的實施建議，以便在2002年7月之前作出決定”(37)Implementation-related Issues and Concerns, WT/MIN (01)/17(n 43), 20 November 2001, p. 8.。盡管議程確立了截止日期，但多哈會議并未促成任何實質(zhì)性變革。即使在隨后于巴厘和內(nèi)羅畢舉行的部長級會議上，成員國也僅就邊緣問題達成了共識。為了更有效地解決特殊與差別待遇的有關(guān)問題，需要更加實用的方法。此外，將“單一承諾”(single undertaking)原則納入特殊與差別待遇的談判中[10]，使成員國同意每一個談判議題，似乎不切實際。特殊與差別待遇的談判應從易到難。

2.權(quán)威解釋。應當優(yōu)化現(xiàn)有的體制機制，賦予其規(guī)范解釋的更大權(quán)限，對世界貿(mào)易組織協(xié)定進行有效解釋，為最大限度地消解語義模糊與認識歧見提供機制保障(38)Non-mandatory Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD /W/77/ Rev.1/Add.3, 4 February 2002, p. 3.。2014年，總理事會通過了將《貿(mào)易便利化協(xié)定》加入WTO協(xié)定的修正議定書。三年后，F(xiàn)TA終于根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第10.3條獲得批準生效。這一新協(xié)定主要從技術(shù)援助和能力建設的角度處理特殊和差別待遇問題。如果期望在實質(zhì)上保障欠發(fā)達國家有效享受特殊與差別待遇，就需要進一步修正協(xié)定。眾所周知，修正案只有經(jīng)過長期談判才能實現(xiàn)，在短期內(nèi)解決這一問題的一個明智辦法是通過權(quán)威解釋提升特殊與差別待遇條款的效力。在決定是否給予欠發(fā)達國家更優(yōu)惠待遇時，WTO爭端解決機構(gòu)和仲裁庭都重申必須充分考慮欠發(fā)達國家的利益。例如在“Chile—Taxes on Alcoholic Beverages”案中，為了確定智利修改其征稅措施的“合理期限”，仲裁庭指出“無論《DSU》第21.2條意味著什么，根據(jù)第21.3(c)條行使職能的仲裁員都應在個案中注意到發(fā)展中國家成員在執(zhí)行爭端解決機構(gòu)所做決定時可能面臨的巨大困難?！?39)Chile--Taxes on Alcoholic Beverages, Arbitration under Article 21.3 of the DSU, 23 May 2000, para. 45.盡管根據(jù)《DSU》第3.2條，對世貿(mào)組織協(xié)定的解釋不應增減規(guī)定項下的權(quán)利或義務，但是第3.2條的最后一句話同樣表明，可以根據(jù)國際法如《維也納條約法公約》對案件所涉協(xié)定進行澄清。根據(jù)《維也納條約法公約》第31條，“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之?！憋@然，由于缺乏詳實的規(guī)定，根據(jù)文義解釋特殊與差別待遇條款并不能達到設置這些條款的目的。為了在多邊貿(mào)易體系中保護欠發(fā)達國家成員的發(fā)展利益，有必要根據(jù)語境甚至更具動態(tài)性地解釋特殊與差別待遇條款。

3.濫測機制。完善特殊與差別待遇條款的實施監(jiān)測機制，是確保這一原則得以落實的關(guān)鍵。目前，世貿(mào)組織成員國在巴厘部長級會議上通過了關(guān)于特殊與差別待遇監(jiān)測機制的決定，但該機制在審查特殊與差別待遇條款執(zhí)行情況時所采取的立場相當被動。雖然該機制每年定期運作兩次，但它只能向世貿(mào)組織有關(guān)機構(gòu)提出建議，而不是作出任何決定(40)Monitoring Mechanism on Special and Differential Treatment, WT/MIN (13)/45 WT/L/920, 11 December 2013, pp. 1-2.。為了使監(jiān)測機制更加有效，有必要進一步采取措施，建立標準，以便在監(jiān)測期間進行評估和審查。如果不對特殊與差別待遇條款的執(zhí)行情況進行評估和審查，監(jiān)測機制將沒有任何實際意義。評價的反饋意見將指導和敦促特殊和差別待遇提供者遵守這些規(guī)定，避免給予欠發(fā)達國家歧視性待遇。同時，為加強監(jiān)測效果，應當設定接受監(jiān)測的義務與責任，所有特殊和差別待遇的提供者都應受到世貿(mào)組織系統(tǒng)內(nèi)專門設立的一個強大而有效的機構(gòu)的監(jiān)督，一旦違反義務，便應當承擔相應的法律責任。

將發(fā)展問題融入世界貿(mào)易組織是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。自世貿(mào)組織成立以來，發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的發(fā)展差距有增無減。貿(mào)易與發(fā)展之間具有無法分割的聯(lián)系，世界貿(mào)易組織具有促進共同發(fā)展的義務[11]，應當在全球范圍內(nèi)促進包容性增長，致力于通過將發(fā)展中國家成員充分納入世貿(mào)組織實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展[12]，擴大各國在以規(guī)則為基礎(chǔ)的制度框架和原則下實施國家發(fā)展戰(zhàn)略的空間，優(yōu)先處理懸而未決的發(fā)展中國家的發(fā)展問題，保障全球各國共同分享可持續(xù)發(fā)展權(quán)利。為此，必須堅持和重申特殊和差別待遇是所有發(fā)展中成員的條約嵌入和不可談判的權(quán)利，建立一個更精確、更有效以及可操作性的法律制度，通過修正、解釋世貿(mào)組織協(xié)定和監(jiān)測特殊與差別待遇條款的執(zhí)行狀況，彌合非互惠原則與互惠原則的鴻溝，維護全體成員國尤其是發(fā)展中國家的發(fā)展利益。