杜娟 劉亞軍

【摘要】外資并購引起我國馳名商標流失的情形屢見不鮮，對我國產(chǎn)業(yè)安全和發(fā)展以及消費者的利益造成了一定的負面影響。為此，我國應從企業(yè)和國家兩個層面作出應對。就企業(yè)而言，我國應當在并購協(xié)議中明確商標利用條款，一旦發(fā)生外資企業(yè)不履行并購協(xié)議造成馳名商標價值喪失的情形，應當依據(jù)并購協(xié)議及時提起訴訟。就國家而言，強化對內(nèi)外資企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的平等保護，完善外資并購立法，增強相關(guān)法律制度的權(quán)威性、可操作性，并在執(zhí)法和司法實踐中真正落實相關(guān)法律法規(guī)和政策制度。

【關(guān)鍵詞】外資并購? 馳名商標流失? 馳名商標保護? 安全審查

【中圖分類號】D923.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2021.02.015

外商投資對于我國經(jīng)濟發(fā)展具有重要的推動作用，其中，外資并購是一種通過產(chǎn)權(quán)交易實現(xiàn)資本增值的國際直接投資活動?？鐕緛砣A投資的直接目的在于獲取經(jīng)濟利益，運營過程中難免發(fā)生擾亂我國正常市場秩序、影響我國經(jīng)濟安全的情形。外資并購引起我國馳名商標流失便是典型情況。在早期的外資并購中，我國企業(yè)過度關(guān)注短期利益、不著眼未來發(fā)展?jié)摿Φ挠^念是導致馳名商標流失的直接原因。如今，由于外資企業(yè)不執(zhí)行并購協(xié)議導致我國馳名商標流失的現(xiàn)象仍時有發(fā)生。2020年1月1日起正式實施的《外商投資法》反映出我國為實現(xiàn)投資自由化、便利化而作出的努力。在此背景下，為了最大限度地發(fā)揮外商投資對于我國整體經(jīng)濟發(fā)展的促進作用，盡量減少外商投資所造成的不利后果，我國應當加強對于馳名商標的保護，從而在保護外國投資者合法權(quán)益的同時，也能有效保護我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。

外資并購中馳名商標流失的情形

縱觀我國企業(yè)以馳名商標作為吸引外資企業(yè)并購的歷史發(fā)展軌跡，我國企業(yè)接受外資并購的理由，始終是希望獲得外資企業(yè)豐富的管理經(jīng)驗和先進的生產(chǎn)技術(shù)。最初，由于我國很多企業(yè)、廠家缺乏商標價值觀念，對馳名商標的價值沒有正確的認知，在合資和并購中，并未對自己的商標采取相應的保護措施，因此很多馳名商標被低價甚至是無償轉(zhuǎn)讓。數(shù)年過后，許多曾經(jīng)在國內(nèi)市場上叱咤風云的馳名商標卻在經(jīng)歷外資并購后近乎銷聲匿跡，國內(nèi)消費者的注意力很快被迅速崛起的附有新商標的產(chǎn)品所攫取，國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的市場也被新產(chǎn)品所占有。

當前，經(jīng)濟全球化的進程逐步深入。我國頒布的相關(guān)法律政策加強了對于外資并購的管理，以維持正常的市場秩序。我國企業(yè)也已經(jīng)意識到盡職調(diào)查與商標評估的重要性。然而，盡管并購發(fā)生之前企業(yè)已經(jīng)足夠謹慎，但在并購協(xié)議簽訂之后，一旦出現(xiàn)外資企業(yè)不執(zhí)行并購協(xié)議、致使合資企業(yè)經(jīng)營運轉(zhuǎn)不佳的情形，往往仍會導致我國馳名商標的流失。

外資并購中馳名商標流失的檢視

目前，引起我國馳名商標流失的原因不再是我國企業(yè)同意外資企業(yè)無償使用，或是未能正確評估其所擁有的馳名商標價值，而有著更為復雜的原因。

外資并購中馳名商標流失的原因。外資并購中，國內(nèi)企業(yè)對于自身所擁有的馳名商標保護意識雖有提升，但是保護程度仍有不足。外資并購大致可以分為兩個階段：第一個階段是準備簽訂并購協(xié)議的階段，主要是雙方制定并購規(guī)劃，就交易條款進行協(xié)商和盡職調(diào)查，準備交易相關(guān)的文書。第二個階段是并購協(xié)議簽訂之后的階段，雙方獲取股東的同意和主管當局的許可，履行并購協(xié)議中的義務，直至交易完成。經(jīng)過多年的發(fā)展，國內(nèi)企業(yè)在外資并購中已表現(xiàn)出保護自身馳名商標的意識，但是這種保護意識往往集中于并購的第一個階段。在并購協(xié)議簽訂之后，我國企業(yè)往往會忽視并購協(xié)議履行時可能發(fā)生的問題：如何保證并購協(xié)議的內(nèi)容得到充分執(zhí)行，如果并購協(xié)議的內(nèi)容未能充分執(zhí)行又該如何救濟，等等。

同時，我國缺乏相應的馳名商標流失的應對和化解措施。已有法律體系缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，低位階法規(guī)較多，而低位階法規(guī)中又缺乏細化規(guī)則和行業(yè)通行標準。從立法規(guī)制層面來說，我國當前已經(jīng)制定實施了《公司法》《反壟斷法》《外商投資法》，此外還有一系列涉及外資并購境內(nèi)企業(yè)的政策法規(guī)。但是，這些法律均是概括性的外資并購管理規(guī)范，除了《商務部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（下文簡稱：商務部《規(guī)定》）第12條之外，鮮有直接針對外資并購中的馳名商標保護而作出的規(guī)定。

此外，司法實踐的缺失也說明相關(guān)規(guī)則在實踐當中的可操作性有待提升。其實，在我國企業(yè)與外資企業(yè)簽訂并購協(xié)議時，即使出現(xiàn)無償轉(zhuǎn)讓馳名商標的行為，也屬于企業(yè)之間的意思自治行為，不存在司法意義上的可救濟性。并購協(xié)議簽訂之后，如果發(fā)生外資企業(yè)違約的情形，理論上來說我國企業(yè)可以起訴，然而司法實踐中卻并未得見。司法機關(guān)只能在企業(yè)起訴時受理案件，如果企業(yè)不起訴，司法機關(guān)無法進行救濟，只能任由馳名商標在市場競爭中被淘汰。因此，應當明確在外資并購中對馳名商標進行司法保護的局限性;針對外資并購行為，反壟斷執(zhí)法機關(guān)可以主動進行審查，判斷并購行為是否可能引起市場壟斷，損害我國相關(guān)市場正常競爭秩序。

外資并購中馳名商標流失的影響。外資并購本是企業(yè)之間的行為，國家不應介入，但是因為涉及馳名商標，其中包含復雜的利益關(guān)系，除了我國企業(yè)自身利益之外，還包括國家產(chǎn)業(yè)安全利益以及消費者利益。因此，針對外資并購中馳名商標流失現(xiàn)象進行立法規(guī)制，具有合理性和必要性。

外資并購中馳名商標的保護有其特殊性，全國政協(xié)常委、中華商標協(xié)會會長劉凡在2016年召開的第二屆中國自主品牌峰會上指出，當前我國已經(jīng)成為“商標大國”，但是并未成為“商標強國”。“中華老字號”作為象征世代傳承的產(chǎn)品、技藝或服務的商業(yè)標識，“具有鮮明的中華民族傳統(tǒng)文化背景和深厚底蘊”，若能將這些具有良好信譽的品牌推向世界，亦有利于擴大中華文化傳播力和影響力。[1]馳名商標是一種知識產(chǎn)權(quán)資源，外資并購中馳名商標的流失意味著我國知識產(chǎn)權(quán)資源的流失，影響了我國相關(guān)企業(yè)的利益，進而影響企業(yè)所在產(chǎn)業(yè)，甚至阻礙我國社會整體經(jīng)濟的正常發(fā)展。

知識產(chǎn)權(quán)制度涉及一國的產(chǎn)業(yè)政策與公共利益。知識產(chǎn)權(quán)本身可以作為一種無形財產(chǎn)進行投資是世界各國早已達成的共識。當前，世界各國對于知識產(chǎn)權(quán)的重視程度逐漸提升，各國投資條約中的相關(guān)規(guī)定便反映了這一趨勢。以美國為首的發(fā)達國家在與其他國家簽訂投資條約時，往往會在投資條約中引入相關(guān)規(guī)則，明確知識產(chǎn)權(quán)可以作為“投資”獲得保護，這種保護程度遠遠超過《TRIPS協(xié)定》的水平，以便維持發(fā)達國家在國際投資中的強勢地位。然而，對于東道國本身的知識產(chǎn)權(quán)保護而言，投資條約中的規(guī)定卻十分簡略。對于投資條約當中提高保護標準的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，有學者認為“其實質(zhì)是解決對外投資實踐中的外部性問題”，對投資者的知識產(chǎn)權(quán)進行強力保護，“限制我國產(chǎn)品的出口，增加我國企業(yè)的生產(chǎn)成本和可能的法律成本，并由此帶來貿(mào)易和投資轉(zhuǎn)移效應”。[2]已有國家注意到這種對于投資者和東道國知識產(chǎn)權(quán)保護水平不協(xié)調(diào)、投資條約合理性受到影響的情形，并且試圖在投資條約中盡量降低較高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則對于本國帶來的不利影響，但是實際效果卻是致使投資條約的不確定性以及解決投資糾紛的難度增加，國際知識產(chǎn)權(quán)保護體系也變得越來越復雜。[3]

馳名商標已成為各國經(jīng)濟軟實力的重要體現(xiàn)，馳名商標的權(quán)利轉(zhuǎn)移致使我國企業(yè)與國家經(jīng)濟軟實力整體被削弱，不利于我國經(jīng)濟發(fā)展。我國企業(yè)選擇接受外資并購主要是為了獲得外資企業(yè)豐富的管理經(jīng)驗和先進的生產(chǎn)技術(shù)。這看似是一種以自身商標優(yōu)勢換取國外專利技術(shù)等資源的公平交易，然而，并購之后專利技術(shù)仍然掌握在外資企業(yè)相關(guān)人員手中，而我國的馳名商標則成為了中外合資企業(yè)的共有財產(chǎn)。就此而言，我國企業(yè)喪失了部分商標權(quán)，卻并未能夠取得預期的專利權(quán)。一旦失去馳名商標，這些資源將只能服務于外國馳名商標商品的生產(chǎn)，而無法用于我國馳名商標商品的生產(chǎn)。一方面，在全球產(chǎn)業(yè)鏈和供應鏈中，我國的定位將徹底成為僅提供生產(chǎn)資源和勞動力的加工地;另一方面，隨著馳名商標權(quán)利的轉(zhuǎn)移，我國企業(yè)獨立發(fā)展的空間隨之受限，如果不及時改變用外資企業(yè)商標發(fā)展制造業(yè)的情形，我國企業(yè)自主研發(fā)和主動創(chuàng)新的能力都將受到抑制，我國馳名商標的整體國際競爭力將下降，相關(guān)產(chǎn)業(yè)國際運營抑或受阻。

外資并購致使我國馳名商標流失，還可能對消費者的利益產(chǎn)生影響。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，我國消費者接觸到的商品本身已不限于本國企業(yè)，大量外資企業(yè)涌入我國市場，對于我國相關(guān)市場的充分競爭而言本應有所助益。然而，為了獲取馳名商標權(quán)利而對我國企業(yè)進行并購的外資企業(yè)，其獲取我國馳名商標的行為卻并非單純的市場競爭行為，而是為了達成壟斷馳名商標商品相關(guān)行業(yè)的目的。這些外資企業(yè)獲取我國馳名商標之后并不進行持續(xù)運營，原本應在市場有一席之地的商品被迫失去競爭力，導致相關(guān)市場中可供消費者選擇的品牌變少，如此一來，相關(guān)市場競爭的力度和公平性都大打折扣，消費者的選擇范圍也會受到限制。商標作為知識產(chǎn)權(quán)保護的客體，無需通過智力創(chuàng)造而產(chǎn)生，商標權(quán)的獲取、商標權(quán)所包含商業(yè)聲譽的提升亦與其中是否含有“智力創(chuàng)造”無關(guān)。對此，王遷教授指出，賦予商標知識產(chǎn)權(quán)保護的主要原因之一，就是“確保消費者能夠根據(jù)商標的識別功能選擇商品或服務”。[4]外資并購致使馳名商標在市場競爭當中遭到淘汰，并非是消費者基于商品質(zhì)量而對馳名商標商品的否定，而是并購之后合資企業(yè)營運不良的結(jié)果。從這個意義上來說，外資并購也對我國消費者的利益產(chǎn)生了不利影響。

外資并購中馳名商標流失的應對

針對外資企業(yè)違約造成馳名商標流失的現(xiàn)象，企業(yè)應當有所作為，立法部門也應進一步健全相關(guān)法律法規(guī)。

企業(yè)層面。隨著國內(nèi)企業(yè)馳名商標保護意識的逐漸增強，我國企業(yè)通過盡職調(diào)查和商標價值評估的方式，從一定程度上減少了馳名商標的流失，但是這種應對之策仍然無法解決外資企業(yè)不執(zhí)行并購協(xié)議的問題。企業(yè)應在并購協(xié)議簽訂前，科學設(shè)置馳名商標保護條款;在并購協(xié)議簽訂后，督促相關(guān)條款履行。同時，應當在并購協(xié)議中明確和完善商標利用條款，例如可在協(xié)議中約定商標利用的具體方式和投資金額，尤其應當明確約定違反相關(guān)條款時應承擔的法律責任，以保證馳名商標利用條款得到貫徹履行。一旦發(fā)生外資企業(yè)不按并購協(xié)議約定投入相關(guān)資源、持續(xù)運營馳名商標，從而使中方所擁有的馳名商標價值逐漸喪失的情形，我國企業(yè)應當依據(jù)并購協(xié)議及時提起訴訟，要求外資企業(yè)盡快履行約定，最大程度避免馳名商標徹底被市場競爭淘汰。

國家層面。首先，明確內(nèi)外資企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)受平等保護。從立法規(guī)制的角度來說，針對外資并購中的馳名商標流失現(xiàn)象，我國僅有前述商務部《規(guī)定》作為法律依據(jù)?！锻馍掏顿Y法》確立了“準入前國民待遇加負面清單”的外資管理模式。然而，該法第22條僅強調(diào)了“保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)”，而對我國企業(yè)自身的知識產(chǎn)權(quán)保護只字未提。因此，應當進一步規(guī)范外資優(yōu)惠政策，引導和規(guī)范外資并購方向，避免馳名商標流失現(xiàn)象的加劇。

其次，完善外資并購規(guī)則，增強相關(guān)法律制度的權(quán)威性、可操作性?！锻馍掏顿Y法》第35條僅對安全審查作出原則性規(guī)定，缺乏可操作性。[5]在這部具有劃時代意義的法律生效之前，有學者認為該法應實現(xiàn)兩個目標：其一，明確國家安全審查的重要性，在合理促進外商投資、合理利用外商投資的同時，引導外資并購審查，切實做到維護國家安全、社會秩序和公共安全;其二，對外商投資管理作出更為細致、更具可操作性的指導，統(tǒng)一目前分散的法律法規(guī)和部門規(guī)章。[6]從目前來看，《外商投資法》僅完成了前者。此外，在我國自有知識產(chǎn)權(quán)日益增多的情況下，亟需完善知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查機制。

最后，應進一步豐富在外資并購中保護馳名商標方面的實踐。美國不光針對跨國并購建立了較為成熟的國家安全審查法律體系，在實踐中對于外資并購審查也十分嚴格。反觀我國，雖然已有商務部《規(guī)定》第12條，但是在實踐中未曾援引這一規(guī)定。因此，我國應當通過適用前述規(guī)則來表明我國意欲保護馳名商標的態(tài)度，保護我國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)和品牌發(fā)展。

結(jié)語

隨著我國企業(yè)保護自身馳名商標意識的不斷提升，外資并購造成我國馳名商標流失的情形已有所減少。但是，這種情形并沒有徹底消失，而是在并購協(xié)議履行階段，以新的方式影響著我國企業(yè)、相關(guān)產(chǎn)業(yè)安全以及消費者的利益。如欲有效杜絕這種情形，企業(yè)自身應引起高度重視，采取積極行動。同時，我國立法中也應當明確外資并購中對于作為民族品牌的馳名商標的保護態(tài)度，保護我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)利益。

（本文系國家社科基金項目“國際知識產(chǎn)權(quán)保護制度發(fā)展趨勢與我國路徑選擇研究”階段性成果，項目編號：17BFX114）

注釋

[1]劉凡：《中國自主品牌與馳名商標發(fā)展密不可分》，《人民論壇》，2016年第27期，第19頁。

[2]劉雅芳、許培源：《國際貿(mào)易投資新規(guī)則的演化趨勢及其影響：一個綜述》，《經(jīng)濟問題探索》，2019年第3期，第186頁。

[3]田曉萍：《國際投資協(xié)定中知識產(chǎn)權(quán)保護的路徑及法律效果——以“禮來藥企案”為視角》，《政法論叢》，2016年第1期，第103頁。

[4]王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第五版），北京：中國人民大學出版社，2018年，第398頁。

[5]廖凡：《〈外商投資法〉：背景、創(chuàng)新與展望》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》，2020年第3期，第141頁。

[6]李善民等：《外資并購與我國產(chǎn)業(yè)安全研究》，北京：經(jīng)濟科學出版社，2017年，第336頁。

責 編/李少婷（見習）