劉 月，黃云波

(天津大學(xué) 法學(xué)院，天津300072)

一、虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)與色情業(yè)結(jié)合的現(xiàn)狀

（一）虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)的發(fā)展及與色情業(yè)結(jié)合的現(xiàn)狀

VR（Virtual Reality），即虛擬現(xiàn)實(shí)。通過這一科技，人們能夠感覺到自己處在“真實(shí)”的環(huán)境中，產(chǎn)生與在真實(shí)環(huán)境中相似的感受。在虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)創(chuàng)造的環(huán)境中，用戶可以擁有和現(xiàn)實(shí)中一樣的視覺、嗅覺等感知，因此用戶常會(huì)沉溺其中，分不清現(xiàn)實(shí)與虛幻。這些特征使得虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)擁有無窮的潛力，在旅游購物、游戲娛樂、醫(yī)療保健、文化教育等領(lǐng)域擁有巨大的發(fā)展前景。但同時(shí)虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)的發(fā)展也給法律提出了諸多新挑戰(zhàn)。

色情業(yè)幾乎是與最新科技結(jié)合的“前鋒”，在早期的錄音帶、錄像帶和互聯(lián)網(wǎng)信息中都能看到它“活躍”的身影，在新科技虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)中也不例外，為了吸引客戶，某些公司開始生產(chǎn)用于觀看淫穢視頻的虛擬現(xiàn)實(shí)頭盔，更有公司推出了虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品并獲得了大量的關(guān)注度。在國外，已經(jīng)有公司制作虛擬現(xiàn)實(shí)色情視頻與虛擬現(xiàn)實(shí)游戲等，并且擁有著大量的顧客群。國內(nèi)某些科技公司也制作出打色情擦邊球的虛擬現(xiàn)實(shí)游戲。總之，全球虛擬現(xiàn)實(shí)色情業(yè)快速發(fā)展，虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品花樣百出，不論是供給側(cè)還是需求側(cè)，虛擬現(xiàn)實(shí)色情業(yè)的“版圖”都在迅速擴(kuò)大。

（二）虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)與虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的特點(diǎn)

1.虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)的特點(diǎn)

作為一種先進(jìn)的科技，虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)有其自身的獨(dú)特性：（1）可以帶給人巨大的沉浸感。它在影像上建立的空間是可觸碰的、真實(shí)的物理空間，相當(dāng)于給用戶再造了一個(gè)現(xiàn)實(shí)世界。（2）可以打破屏幕的邊界。這點(diǎn)和傳統(tǒng)的影像不同，和現(xiàn)實(shí)世界一樣它可以讓人視野所及之處都是影像，人們可以體驗(yàn)360 度全景感受［1］。（3）可以使人由客觀變?yōu)橹饔^，由被動(dòng)變?yōu)橹鲃?dòng)。與傳統(tǒng)的視頻不同，用戶可以直接參與虛擬現(xiàn)實(shí)視頻，甚至左右劇情的發(fā)展［2］。（4）可以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)大的交互性，其比傳統(tǒng)技術(shù)制作出的畫面更加逼真，給人帶來的真實(shí)感也更為強(qiáng)烈［3］。

2.虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的特點(diǎn)

由于虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)具備上述特點(diǎn)，虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品也就擁有許多和傳統(tǒng)色情制品不同的特點(diǎn)：（1）觀看的視角以及體驗(yàn)感不同，傳統(tǒng)色情視頻僅局限于一個(gè)小窗口，而虛擬現(xiàn)實(shí)色情視頻可帶來全方位的觀看體驗(yàn)，具有強(qiáng)大的沉浸感，使人分不清虛擬和現(xiàn)實(shí)，上癮的可能性更大；（2）虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的參與度很高，能夠讓人完全參與其中，與其中的角色進(jìn)行像在現(xiàn)實(shí)中一樣的互動(dòng)；（3）虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品能給人帶來巨大的沖擊力，由于處于虛擬現(xiàn)實(shí)視頻或者游戲中，進(jìn)行互動(dòng)時(shí)制品中的角色會(huì)讓玩家感覺這些事情發(fā)生在現(xiàn)實(shí)中，這種刺激性是傳統(tǒng)色情制品所達(dá)不到的。

（三）虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)與色情業(yè)結(jié)合產(chǎn)生的問題

虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)與色情業(yè)的結(jié)合可能產(chǎn)生以下問題：第一，促使虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的大量泛濫。由于虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品具有上述特點(diǎn)，更容易使人上癮，從而擁有大量受眾。第二，影響未成年人的成長。未成年人分辨是非的能力較低，意志力薄弱，一旦對(duì)虛擬現(xiàn)實(shí)制品上癮，不僅可能影響學(xué)業(yè)，而且可能會(huì)形成不健康的性道德意識(shí)。第三，虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)與色情業(yè)的結(jié)合，最終反而有損虛擬現(xiàn)實(shí)行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。因?yàn)樯榕c技術(shù)的結(jié)合會(huì)引發(fā)政府更為嚴(yán)密的監(jiān)管和媒體的譴責(zé)，導(dǎo)致該技術(shù)行業(yè)被打上負(fù)面標(biāo)簽，給公眾造成不良印象。雖然短期來看似乎技術(shù)能夠借助色情業(yè)得到迅猛發(fā)展，但長期來看卻使其失去真正有價(jià)值的機(jī)會(huì)。第四，如果虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)與兒童色情相結(jié)合，可能產(chǎn)生比傳統(tǒng)兒童色情制品更嚴(yán)重的社會(huì)危害。

二、刑法之外規(guī)制虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的措施

（一）刑法之外的措施是規(guī)制虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的首選

由于刑法的嚴(yán)厲性，應(yīng)將其作為最后一道屏障，只有當(dāng)行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，別無他法時(shí)才可以采用刑罰手段。有學(xué)者指出，謙抑原則要求，行為需要符合以下五個(gè)條件才可以被認(rèn)定為犯罪：（1）不管從哪方面看，該行為都嚴(yán)重侵害或威脅法益，具有深遠(yuǎn)的社會(huì)危害性，絕大多數(shù)人不能容忍；（2）采用其他手段不能抑制該行為；（3）運(yùn)用刑法規(guī)制該行為，不會(huì)使公民的自由受到很大的限制；（4）對(duì)這種行為適用刑法可以得到客觀公正的處理；（5）運(yùn)用刑法處罰這種行為可以達(dá)到刑事目的，具有預(yù)防或者抑制該行為的效果［4］。

結(jié)合有關(guān)學(xué)者的上述分析，首先，制作、傳播淫穢制品的行為是無被害人犯罪，該行為本身沒有侵害任何自然人的法益，并且觀看色情制品并不像人們想象中那樣有著嚴(yán)重的社會(huì)危害性。一直以來，色情的危害都被認(rèn)為是影響社會(huì)風(fēng)氣、敗壞性道德意識(shí)等，很多人認(rèn)為色情信息的傳播會(huì)引起更多的性暴力犯罪，但至今為止并沒有系統(tǒng)的研究表明觀看色情制品會(huì)增加性暴力犯罪的發(fā)生率。雖然我國關(guān)于淫穢制品的犯罪被規(guī)定在《刑法》分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，但是它產(chǎn)生的危害是否如普遍認(rèn)知的那樣還有待研究。刑法規(guī)制的是嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為，色情信息并不會(huì)產(chǎn)生直接重大的社會(huì)危害，只是通過時(shí)間的累積，可能會(huì)產(chǎn)生潛移默化的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，且短期來看，成年人觀看色情制品的危害并不大。其次，除了刑法手段，我國《治安管理處罰法》等法律法規(guī)也可以用來治理傳播淫穢色情制品的相關(guān)問題。就第三點(diǎn)而言，運(yùn)用刑法規(guī)制此類問題可能會(huì)侵犯公民的自由。何謂色情一直是一個(gè)難以回答的問題。正因如此，對(duì)色情問題管得太多，很可能會(huì)對(duì)公民的自由產(chǎn)生不當(dāng)?shù)南拗?。而且，過于嚴(yán)厲的刑事政策不一定能達(dá)到期望的目的。國內(nèi)的“掃黃打非”專項(xiàng)行動(dòng)一直在開展，但是色情信息卻還是屢禁不止，傳播方式也在不斷升級(jí)，刑法并沒有有效起到預(yù)防或者抑制淫穢制品傳播的作用?？傊瑥闹t抑性原則來看，不應(yīng)將制作或傳播少量色情制品的行為認(rèn)定為犯罪。虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的本質(zhì)和傳統(tǒng)色情制品均是色情信息，雖然形式有變化，但不必對(duì)制作或傳播少量虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的行為產(chǎn)生過多的擔(dān)憂與恐慌。

（二）刑法之外的措施規(guī)制虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品機(jī)制探究

1.建立虛擬現(xiàn)實(shí)制品的分級(jí)機(jī)制

如前所述，色情產(chǎn)品對(duì)成年人和未成年人所產(chǎn)生的影響是不同的，未成年人由于身心發(fā)育不成熟，更加難以抵制不良信息的侵害。如果能夠建立合理的虛擬現(xiàn)實(shí)制品分級(jí)制，則會(huì)最大限避免色情產(chǎn)品對(duì)未成年人的危害。

對(duì)此可以借鑒游戲分級(jí)機(jī)制。一般來講游戲分級(jí)是指將游戲的內(nèi)容按年齡劃分為不同的等級(jí)，人們只能玩符合其年齡段的游戲。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，隨著游戲行業(yè)的發(fā)展，至少有50個(gè)國家采用網(wǎng)絡(luò)游戲分級(jí)機(jī)制，包括美國、日本、韓國和歐洲部分國家。例如，美國將游戲分為6 個(gè)級(jí)別，從EC（Early Childhood）兒童游戲級(jí)別到AO（Adults Only）僅限18歲以上成年玩家級(jí)別，定級(jí)后會(huì)在圖標(biāo)旁注明游戲的內(nèi)容。歐洲的網(wǎng)絡(luò)游戲分級(jí)機(jī)制主要由泛歐游戲信息組織（Pan-European Game Information，PEGI）制定，其將游戲分為5個(gè)級(jí)別，從適合所有年齡段玩家的PEGI3 到可能包含嚴(yán)重暴力、毒品以及露骨內(nèi)容的PEGI18［5］。日本電腦娛樂分級(jí)機(jī)構(gòu)（Computer Entertainment Rating Organization，CERO）將網(wǎng)絡(luò)游戲分為5個(gè)等級(jí)，使用顏色加以區(qū)分，包括適合所有人（黑色）、適合12歲及以上的人（綠色）、適合15歲及以上的人（藍(lán)色）、適合17歲及以上的人（橘色）以及僅限18歲及以上的人（紅色）。韓國游戲分級(jí)委員會(huì)（Korean Game Rating Board，GRB）將網(wǎng)絡(luò)游戲分為4類，包括適合所有人、適合12歲及以上的人、適合15歲及以上的人、適合18歲及以上的成年人［6］。

根據(jù)國際、國內(nèi)虛擬現(xiàn)實(shí)制品的發(fā)展形勢(shì)，我們認(rèn)為，試圖全面禁止未成年人接觸虛擬現(xiàn)實(shí)制品是不切實(shí)際的，不妨借鑒國外的網(wǎng)絡(luò)游戲分級(jí)制度，構(gòu)建我國的虛擬現(xiàn)實(shí)制品分級(jí)制度，由政府委托第三方機(jī)構(gòu)將虛擬現(xiàn)實(shí)制品根據(jù)不同的年齡段劃分為不同的級(jí)別，只允許人們接觸相對(duì)應(yīng)年齡段的虛擬現(xiàn)實(shí)制品。如果有運(yùn)營商向未成年人提供了不符合其年齡段的制品，則應(yīng)該受到相應(yīng)的處罰。

2.建立健全虛擬現(xiàn)實(shí)制品的事前、事中監(jiān)管體制

除需對(duì)虛擬現(xiàn)實(shí)制品進(jìn)行分級(jí)外，還要建立嚴(yán)密的事前、事中監(jiān)管機(jī)制。對(duì)于虛擬現(xiàn)實(shí)游戲，首先，政府部門要不斷加強(qiáng)對(duì)虛擬現(xiàn)實(shí)不良內(nèi)容的檢測(cè)力度。其次，由虛擬現(xiàn)實(shí)游戲制品的開發(fā)商和運(yùn)營商構(gòu)成的行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)監(jiān)督其會(huì)員單位。會(huì)員單位內(nèi)部應(yīng)對(duì)虛擬現(xiàn)實(shí)游戲的內(nèi)容進(jìn)行分級(jí)，逐級(jí)減弱對(duì)未成年人的不利影響，同時(shí)該協(xié)會(huì)還需對(duì)正在運(yùn)行的虛擬現(xiàn)實(shí)游戲進(jìn)行監(jiān)管，若發(fā)現(xiàn)未成年人玩不適合其年齡段的虛擬現(xiàn)實(shí)游戲的情況，可提醒會(huì)員單位采取相應(yīng)措施。最后，目前互聯(lián)網(wǎng)正逐漸推廣用戶實(shí)名制，這為監(jiān)管未成年人接觸虛擬現(xiàn)實(shí)制品提供了手段?？梢砸?guī)定未成年人在注冊(cè)虛擬現(xiàn)實(shí)游戲賬號(hào)時(shí)，必須綁定監(jiān)護(hù)人的手機(jī)號(hào)，未成年人玩游戲的相關(guān)信息可及時(shí)反饋到監(jiān)護(hù)人的手機(jī)上。運(yùn)營商則可以通過實(shí)名制判斷用戶的年齡，從而禁止用戶玩不適合其年齡段的游戲。如果運(yùn)營商放任未成年人接觸內(nèi)容不良的游戲，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)對(duì)運(yùn)營商進(jìn)行警告，要求其整改。

對(duì)于虛擬現(xiàn)實(shí)視頻，政府部門要強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，督促他們及時(shí)發(fā)現(xiàn)、整改網(wǎng)絡(luò)上的不良信息，對(duì)于放任網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)傳播內(nèi)容不良的虛擬現(xiàn)實(shí)視頻的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要進(jìn)行警告，經(jīng)警告后仍不整改且情節(jié)嚴(yán)重的則可能涉及刑事處罰。

3.加強(qiáng)對(duì)虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的行政管制

行政管制可以理解為具有法律地位且相對(duì)獨(dú)立的政府主體機(jī)構(gòu)，依照一定的法律法規(guī)對(duì)相對(duì)人采取的一系列行政管理與監(jiān)督行為［7］。我國對(duì)制作、傳播淫穢色情制品進(jìn)行規(guī)制的政府主體機(jī)構(gòu)，依據(jù)的法律法規(guī)和處罰規(guī)定可以分為以下種類：

公安機(jī)關(guān)網(wǎng)信部門文化行政部門廣播電視行政部門《中華人民共和國治安管理處罰法》《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全管理保護(hù)辦法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》處十日以上十五日以下拘留，可以并處三千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款利用國際聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播淫穢色情信息，由公安機(jī)關(guān)給予警告，有違法所得的，沒收違法所得，對(duì)個(gè)人可以并處5000元以下的罰款，對(duì)單位可以并處1.5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并可以給予6個(gè)月以內(nèi)停止聯(lián)網(wǎng)、停機(jī)整頓的處罰，必要時(shí)可以建議原發(fā)證、審批機(jī)構(gòu)吊銷經(jīng)營許可證或者取消聯(lián)網(wǎng)資格對(duì)經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并由發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令停業(yè)整頓直至吊銷經(jīng)營許可證，通知企業(yè)登記機(jī)關(guān)；對(duì)非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并由備案機(jī)關(guān)責(zé)令暫時(shí)關(guān)閉網(wǎng)站直至關(guān)閉網(wǎng)站由縣級(jí)以上人民政府文化行政部門或者文化市場(chǎng)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止提供，沒收違法所得，并處10000元以上30000元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓直至吊銷《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》擅自通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播宣揚(yáng)淫穢的視聽節(jié)目，由縣級(jí)以上廣播電視行政部門予以取締，可以并處1萬元以上3萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任政府管制主體 依據(jù)的法律法規(guī) 處罰規(guī)定

續(xù)表

從上表可以看出，我國有關(guān)法律法規(guī)在日常生產(chǎn)生活的各個(gè)方面對(duì)淫穢色情信息做出了比較全面的管制規(guī)定。若行為人制作、傳播虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品內(nèi)容達(dá)到規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)量較大，但情節(jié)不是特別嚴(yán)重的，可以由表中的各主體依據(jù)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，而無需上升到刑法層面。

4.探索建立虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的公眾監(jiān)督機(jī)制

公眾監(jiān)督也是預(yù)防虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品產(chǎn)生不良影響的一個(gè)有效措施。公眾監(jiān)督一般有兩種方式，一是向行政機(jī)關(guān)舉報(bào)，二是向新聞媒體反映，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)表看法。公眾監(jiān)督可以對(duì)行政機(jī)關(guān)以及媒體的監(jiān)督起到輔助作用，同樣公眾監(jiān)督也需要政府與媒體的支持。以網(wǎng)絡(luò)不良信息的監(jiān)督為例，2004 年6 月10 日，“違法和不良信息舉報(bào)中心”網(wǎng)站在北京開通，任何人在發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上的任何不良信息后均可以向該中心舉報(bào)，該中心嚴(yán)格保護(hù)舉報(bào)人的合法權(quán)益。許多省市的公安機(jī)關(guān)也設(shè)立了舉報(bào)電話和舉報(bào)網(wǎng)站，號(hào)召公眾自覺同涉及網(wǎng)上淫穢色情的違法犯罪活動(dòng)做斗爭。為更多地了解公眾想法，許多媒體開辟了公眾發(fā)表看法的平臺(tái)，例如人民網(wǎng)的“我看人民網(wǎng)”欄目、新浪網(wǎng)的“客戶滿意監(jiān)查中心”等［8］。隨著通信技術(shù)的不斷發(fā)展，建立合理的公眾監(jiān)督機(jī)制對(duì)打擊虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品會(huì)產(chǎn)生促進(jìn)效果。

三、虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的刑法規(guī)制

刑法之外的其他措施應(yīng)當(dāng)是規(guī)制虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的首選，但對(duì)于其他措施不能解決且具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的虛擬現(xiàn)實(shí)色情問題，則應(yīng)使用刑法手段來規(guī)制。

（一）以未成年人為受眾制作、傳播虛擬現(xiàn)實(shí)色情行為應(yīng)當(dāng)入刑

首先需要明確的是，向成年人傳播少量虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品，或者制作針對(duì)成年人的虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的行為不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪。我國對(duì)于制造、傳播淫穢制品牟利罪規(guī)定的法定刑較為嚴(yán)厲，法定最高刑為無期徒刑。成年人少量接觸色情制品產(chǎn)生的社會(huì)危害較小，雖然虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品有其自身的特性，但是對(duì)于這種無被害人犯罪，采用較為輕緩的刑罰，將更符合刑法的謙抑性原則。隨著社會(huì)的發(fā)展，不同的社會(huì)背景下人們對(duì)于色情制品的態(tài)度是不盡相同的。刑事政策應(yīng)隨著社會(huì)環(huán)境的變化做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。尤其是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，信息的傳播范圍越來越廣，信息的傳播方式也在推陳出新，對(duì)這種本就不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為投入過多的成本予以規(guī)制，很難實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果。但對(duì)于以未成年人為受眾的虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品則需要嚴(yán)厲打擊。

色情信息對(duì)于未成年人的影響不能小覷。有學(xué)者指出，處在學(xué)習(xí)該如何與異性正常交往階段的未成年人，他們對(duì)性信息的承受度較低，虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品夾帶著充滿誘惑的刺激會(huì)導(dǎo)致其沉溺，這種沉溺很可能會(huì)讓部分未成年人最終形成不健康的性心理?，F(xiàn)在未成年人大多接觸的是“軟色情”信息①所謂軟色情，是指不直接出現(xiàn)性行為或者性器官，但充滿性挑逗、性誘惑、容易讓人想入非非的內(nèi)容。，在他們常玩的游戲中、在各種網(wǎng)站的角落里隱藏著的廣告中，甚至一些學(xué)習(xí)App 與微信公眾號(hào)中都可能含有“軟色情”信息。這些色情信息雖然強(qiáng)度不大，但潛移默化中會(huì)給未成年人帶來危害，對(duì)其身心的健康成長產(chǎn)生不利影響［9］。除了“軟色情”信息外，未成年人也有可能接觸到一些比“軟色情”強(qiáng)度更大的色情信息，比如瀏覽網(wǎng)頁時(shí)被不良廣告吸引，點(diǎn)擊從而接觸到這些色情信息。這些信息對(duì)于未成年人的危害無疑比“軟色情”信息更嚴(yán)重，甚至可能使未成年人走上犯罪的道路。由于虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品比普通色情產(chǎn)品更具影響力，在司法實(shí)踐中，對(duì)于大量制作虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品，或者制作以未成年人為受眾的虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳播淫穢物品罪。

（二）我國刑法應(yīng)對(duì)兒童色情制品的不足與完善

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，兒童色情制品開始泛濫，國際上傳播兒童色情信息的案例屢見不鮮，例如駭人聽聞的韓國“N 號(hào)房”事件?！癗 號(hào)房”擁有約26 萬名會(huì)員，其傳播的色情信息中包含大量兒童色情信息。兒童色情制品具有以下危害：（1）很多兒童色情制品的制作過程本身就是性侵兒童的過程，會(huì)給被性侵兒童的身心造成巨大傷害。（2）兒童色情制品的傳播會(huì)誘發(fā)更多的性侵兒童犯罪。兒童色情制品會(huì)被制作者用來引誘兒童拍攝更多的色情視頻、圖片等［10］，而觀看兒童色情制品會(huì)使部分人產(chǎn)生性侵兒童的沖動(dòng)，從而增大了兒童被性侵的危險(xiǎn)。（3）如果未成年人接觸到兒童色情制品，將不利于其構(gòu)建良好的性意識(shí)以及身心的健康發(fā)展。兒童色情制品的社會(huì)危害程度已然不小，如果兒童色情與新科技虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)相結(jié)合，由于虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)帶來強(qiáng)烈的體驗(yàn)感，使人更容易上癮，會(huì)導(dǎo)致虛擬現(xiàn)實(shí)兒童色情制品進(jìn)一步泛濫，造成更大的社會(huì)危害。因此，使用刑法手段規(guī)制兒童色情及虛擬現(xiàn)實(shí)兒童色情制品十分必要。

1.我國刑法對(duì)兒童色情制品的應(yīng)對(duì)及其不足

我國《刑法》第三百六十三條和第三百六十四條對(duì)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利的行為以及傳播淫穢物品的行為作了規(guī)定。如果虛擬現(xiàn)實(shí)兒童色情制品達(dá)到淫穢的程度，可以使用這兩個(gè)法條進(jìn)行規(guī)制，但是適用這兩個(gè)法條規(guī)制虛擬現(xiàn)實(shí)兒童色情制品將存在以下問題：

第一，我國刑法只有“淫穢制品”的表述，“色情制品”這一稱謂并不在刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)。在我國法律中，色情與淫穢有很大的區(qū)別，《刑法》第三百六十七條對(duì)淫穢物品作了明確規(guī)定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品?！彪m然我國刑法沒有對(duì)色情進(jìn)行明確定義，但是《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第三條規(guī)定：“色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第二條（一）至（七）項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容，對(duì)普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物?！睆倪@兩個(gè)概念可以看出，淫穢的涵蓋范圍比色情的涵蓋范圍更窄且標(biāo)準(zhǔn)更高。公眾普遍的認(rèn)識(shí)是淫穢信息比色情信息更加露骨，表現(xiàn)的內(nèi)容也更為不堪。鑒于兒童權(quán)益保護(hù)的重要性，以及虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品本身所有的強(qiáng)大刺激性，盡管其尚未達(dá)到淫穢的程度，但其影響力很可能是與普通淫穢物品不相上下的，如果刑法不對(duì)其予以規(guī)制，兒童權(quán)益將受到嚴(yán)重的損害。

第二，我國刑法難以規(guī)制持有淫穢制品的行為。一是戀童癖患者等若持有兒童色情制品，可能會(huì)在無形中增大對(duì)兒童的威脅；二是隨著兒童色情信息傳播的不斷擴(kuò)大，戀童癖患者以外的人更易接觸到兒童色情制品，這樣會(huì)導(dǎo)致制作、傳播淫穢色情制品數(shù)量的增多，甚至可能誘發(fā)更多的性侵兒童案件；三是持有兒童色情制品還會(huì)對(duì)制品中出現(xiàn)的兒童造成二次傷害。這些兒童如果發(fā)現(xiàn)部分人持有內(nèi)容含有其本人的制品，并且可能反復(fù)觀看，很有可能處于長期的痛苦中。

就域外的情況來看，持有兒童色情制品的行為在許多國家都是犯罪。例如，加拿大刑法典規(guī)定對(duì)持有兒童色情物者可處5 年以下的監(jiān)禁［11］；日本于2015 年通過《對(duì)買春兒童、與兒童色情制品有關(guān)的行為進(jìn)行處罰的條例與相關(guān)的兒童保護(hù)法》的修正案，規(guī)定持有兒童色情制品將被處以1 年以下的有期徒刑或者100 萬日元以下的罰款［12］。此外，持有行為也可能是行為人在制作與傳播兒童色情制品時(shí)的過程性行為，若將持有行為入刑，不僅可以打擊兒童色情制品的受眾，也可以在一定程度上對(duì)制作與傳播行為予以更好的規(guī)制，避免因無法證明其目的而逃脫法律懲罰。就此而言，我國當(dāng)前刑法對(duì)持有兒童色情信息的行為沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說是立法上的一個(gè)疏漏。

2.我國刑法應(yīng)對(duì)兒童色情問題予以專門規(guī)制

域外很多國家禁止虛擬兒童色情制品的制作與傳播。如美國國會(huì)于2003年通過《禁止奴役當(dāng)代兒童的起訴救濟(jì)和其他手段法》，以禁止計(jì)算機(jī)虛擬的兒童色情圖像。該法規(guī)定，明知無論何種類型的，展示出正在或者將要實(shí)行各種性行為的未成年人并且缺乏任何價(jià)值的圖畫、卡通畫等制品，仍然制作、傳播、接收或者為傳播而持有的，或者想要進(jìn)行以上行為的，均應(yīng)受到處罰［13］。英國1994年頒布的《刑事司法及公共秩序法》把電腦合成的兒童色情圖片列入刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。同時(shí)，英國也立法禁止了性虐兒童色情卡通圖片影像等虛擬兒童色情信息的制作和散布［14］。加拿大刑法規(guī)定無論兒童色情制品的制作方法，使用電子或者機(jī)械方法制作的兒童色情制品均在規(guī)制范圍之內(nèi)［15］。由此可見，域外立法極為重視兒童權(quán)益的保護(hù)，將兒童色情制品的各種情況考慮在內(nèi)。我國也需要不斷完善法律，嚴(yán)厲打擊兒童色情制品，特別是虛擬現(xiàn)實(shí)兒童色情制品，不論是含有真實(shí)還是合成兒童的虛擬現(xiàn)實(shí)色情制品，都應(yīng)在刑法的規(guī)制范圍內(nèi)。

鑒于現(xiàn)有刑法應(yīng)對(duì)虛擬現(xiàn)實(shí)兒童色情制品可能產(chǎn)生的上述問題，我國刑法也應(yīng)設(shè)立專門規(guī)制兒童色情及虛擬現(xiàn)實(shí)兒童色情制品的條款。原因如下：（1）制作、傳播、持有兒童色情制品的行為均具有很強(qiáng)的社會(huì)危害性；（2）由于兒童群體的特殊性與脆弱性，保護(hù)兒童權(quán)益極具緊迫性，兒童色情制品是對(duì)兒童權(quán)益的嚴(yán)重侵犯，設(shè)立專門規(guī)制兒童色情的條款既可以體現(xiàn)我國對(duì)兒童權(quán)益的重視，又與保護(hù)兒童的國際立法趨勢(shì)相符；（3）原有淫穢制品犯罪規(guī)制范圍較窄，由于淫穢與色情存在區(qū)別，刑法原有的規(guī)制淫穢制品犯罪的條文不能規(guī)制沒有達(dá)到淫穢程度的色情制品，但邊緣性行為的兒童色情制品危害性不容小覷，并且，原有罪名中不包含持有行為，因此，有必要通過立法彌補(bǔ)這一法律漏洞。

設(shè)立專門規(guī)制兒童色情及虛擬現(xiàn)實(shí)兒童色情制品的條款時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

第一，可以將兒童色情條款作為原有淫穢制品犯罪的特殊法條，置于《刑法》第六章。雖然兒童色情信息的制作過程大多伴隨著對(duì)兒童的強(qiáng)奸或猥褻行為，由于我國刑法對(duì)于強(qiáng)奸、猥褻行為已經(jīng)有所規(guī)定，本罪的設(shè)置主要集中于對(duì)兒童色情問題予以規(guī)制。強(qiáng)奸罪侵犯的是兒童的性權(quán)利和身心健康，猥褻罪侵犯的是兒童的人格尊嚴(yán)和身心健康，而制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播兒童色情信息行為主要會(huì)給接觸到的部分成年人和未成年人產(chǎn)生不良影響，對(duì)社會(huì)風(fēng)氣也會(huì)產(chǎn)生不利因素。該法條主要起到預(yù)防制作、傳播過程中可能發(fā)生的危害的作用，制作過程中對(duì)于兒童的侵害行為則可通過強(qiáng)奸罪或猥褻兒童罪進(jìn)行處罰。鑒于此，沒有必要將本罪名與強(qiáng)奸罪以及猥褻兒童罪放在一章，將其放在《刑法》分則第六章更為合適。

第二，明確兒童色情制品的范圍。色情與淫穢雖然本質(zhì)特征相同，但比淫穢程度要輕，常常是“打擦邊球”。在實(shí)踐中，判斷是否構(gòu)成色情的標(biāo)準(zhǔn)往往極為困難。結(jié)合我國目前兒童色情制品的現(xiàn)狀以及兒童的特殊性，我們認(rèn)為，以下幾種類型的制品應(yīng)認(rèn)定為兒童色情制品：（1）包含兒童所進(jìn)行的真實(shí)、模擬或者邊緣性行為的制品；（2）暴露兒童性器官的信息制品；（3）以兒童為角色，或者以兒童為對(duì)象的“軟色情”制品。

第三，明確虛擬現(xiàn)實(shí)兒童色情制品為兒童色情制品的一種類型，將其包含在兒童色情制品相關(guān)立法的規(guī)制范圍內(nèi)。對(duì)虛擬現(xiàn)實(shí)兒童色情制品而言，部分制品中的兒童是真實(shí)存在的，其本身可能具有侵害兒童的行為，通過虛擬現(xiàn)實(shí)設(shè)備觀看可具有身臨其境的感覺，這需要通過刑法進(jìn)行規(guī)制。部分制品中含有虛構(gòu)出來的兒童角色，例如，以兒童為角色的色情動(dòng)畫，這些制品也需要納入刑法的規(guī)制范圍內(nèi)。