監(jiān)察留置措施的功能定位與規(guī)范續(xù)造

摘 要：立法將監(jiān)察留置措施界定為一項調(diào)查措施，區(qū)別于保障程序順利進行的強制措施，并同時排除了刑事訴訟法的適用。從監(jiān)察留置措施的實際功能來看，其與刑事強制措施十分接近，因此將其定位成保證監(jiān)察調(diào)查程序順利進行的強制措施更為妥當。基于對監(jiān)察留置措施功能的重新定位，考察現(xiàn)行的監(jiān)察留置措施規(guī)范，可以發(fā)現(xiàn)明顯缺乏層次性，未能形成體系。而且現(xiàn)行制度在理論上違背了比例原則和司法審查原則等基本準則，在實踐中難以操作。應對的思路就是構建富有層次的監(jiān)察留置措施體系，區(qū)分職務違法和職務犯罪，優(yōu)化監(jiān)察留置的決定程序，并建立內(nèi)外結合的監(jiān)督制約機制。

關鍵詞：監(jiān)察留置措施;功能定位;規(guī)范續(xù)造

作者簡介：何靜，南京工業(yè)大學法政學院副教授，法學博士，主要研究方向：訴訟法學、司法制度、監(jiān)察法學（E-mail： ahhj2002@163.com;江蘇 南京 211816）。

中圖分類號：D915.3文獻標識碼：A

文章編號：1006-1398（2021）02-0123-09

十九屆四中全會提出要深化紀檢監(jiān)察體制改革，推進紀檢監(jiān)察工作規(guī)范化、法治化。作為唯一限制人身自由的調(diào)查措施，監(jiān)察留置措施的規(guī)范化運行是監(jiān)察工作規(guī)范化、法治化的題中應有之意。不過，自監(jiān)察留置措施設立之初即吸引了理論界和實務界關注的目光，關于其法律屬性理論上歧見紛紜，學者們就此展開了深入討論，而且學界的爭論并沒有隨著《監(jiān)察法》的出臺而終結，迄今尚存在較大分歧。鑒于監(jiān)察留置的嚴厲性，理論界還分別對其適用條件、審批程序以及監(jiān)督機制等進行了全方位的深入研究，研究成果呈現(xiàn)“爆發(fā)式”增長的態(tài)勢。不過，對于監(jiān)察留置措施功能定位問題的研究成果則相對較少，在此基礎上探討監(jiān)察留置措施體系的成果也較為鮮見。

我們認為，《監(jiān)察法》搭建了監(jiān)察留置措施的運行框架，并且對監(jiān)察留置的功能作出了界定，即是一種“調(diào)查措施”，向?qū)崿F(xiàn)監(jiān)察調(diào)查的法治化邁進了一大步，不過立法總體上還較為粗疏，尚未能形成邏輯自洽的監(jiān)察留置措施體系，而體系的搭建又與其功能定位緊密相關。本文以下將在對其功能定位重新厘定的基礎上，嘗試提出續(xù)造監(jiān)察留置措施規(guī)范以實現(xiàn)監(jiān)察留置措施體系化的思路。

一 監(jiān)察留置措施功能的重新定位

（一）監(jiān)察留置措施法律屬性的爭議

將監(jiān)察留置作為調(diào)查措施正式寫入《監(jiān)察法》，對于其進步意義，學界基本持肯定態(tài)度。不過，就監(jiān)察留置措施的性質(zhì)，學者間還存在較大爭議。對當下理論界關于監(jiān)察留置措施性質(zhì)的代表性觀點作一梳理，大體上可以歸納為以下兩種分析進路：監(jiān)察留置措施的性質(zhì)與監(jiān)察調(diào)查權乃至監(jiān)察權的性質(zhì)界定緊密相關，而理論界對于這兩種權力的法律屬性也存在不小的爭議，代表性的成果有，馬懷德：《〈國家監(jiān)察法〉的立法思路與立法重點》，《環(huán)球法律評論》2017 年第2 期，第5—16頁;韓大元：《論國家監(jiān)察體制改革中的若干憲法問題》，《法學評論》2017 年第3 期，第11—22頁;姜明安：《國家監(jiān)察法立法的幾個重要問題》，《中國法律評論》2017 年第2 期，第17—23頁;陳瑞華：《論監(jiān)察委員會的調(diào)查權》，《中國人民大學學報》2018年第4期，第10—20頁等。

1.監(jiān)察留置措施究竟是行政措施還是刑事措施。吳健雄教授認為監(jiān)察留置措施在性質(zhì)上有別于刑事調(diào)查措施和行政措施，應當定位為監(jiān)察執(zhí)法采取的特定調(diào)查措施。吳健雄：《試點地區(qū)用留置取代兩規(guī)措施的實踐探索》，《新疆師范大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期，第29—32+43+2頁。不過，目前理論界主流的觀點認為留置兼具行政屬性與刑事司法屬性，而且從功能上來看其是一種同時具有強制措施和調(diào)查取證措施性質(zhì)的手段。姜明安：《國家監(jiān)察法立法的若干問題探討》，《法學雜志》2017年第3期，第1—10頁。

2.監(jiān)察留置措施是一種調(diào)查措施還是偵查措施。持“偵查措施論”的學者認為監(jiān)察留置不用逮捕之名但客觀上與逮捕實質(zhì)相同。張建偉：《法律正當程序視野下的新監(jiān)察制度》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第61—82頁。另有學者則持折中的觀點，主張就監(jiān)察留置措施對被調(diào)查人人身自由限制的強度而言，留置可以被視為“調(diào)查”措施，同時也能被看作“偵查”措施。熊秋紅：《監(jiān)察體制改革中職務犯罪偵查權比較研究》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第40—60頁。

仔細分析可以發(fā)現(xiàn)上述兩種分析進路所得出的結論存在實質(zhì)上的區(qū)別。持前一種進路的學者在法律屬性認定上存在分歧，但是都認可其屬于“強制措施”;采用后一種進路的學者同樣存在觀點爭鋒，不過其共同之處在于均認為監(jiān)察留置措施屬于一種調(diào)查或偵查手段。由此可見，對于監(jiān)察留置措施的性質(zhì)之爭背后實際上潛藏著更深層次的功能定位之爭。

隨著《監(jiān)察法》的出臺，監(jiān)察留置措施已被立法正式確認為與刑事訴訟活動無關的一種調(diào)查措施而非偵查手段，對此理論界還有不同意見，例如有學者認為“官方對于監(jiān)察機關及其調(diào)查活動的定位，使得調(diào)查活動似乎是與刑事訴訟完全無關的政治活動……然而，監(jiān)察機關的調(diào)查活動真的與刑事訴訟無關嗎？答案并非如此?！瘪腋Ｃ瘢骸兑詫徟袨橹行呐c國家監(jiān)察體制改革》，《比較法研究》2019年第1期，第41—54頁。 不過，總體上已經(jīng)接受監(jiān)察留置在性質(zhì)上屬于調(diào)查措施這一事實，與之相應的是，認為監(jiān)察留置不適用《刑事訴訟法》的規(guī)定。不管調(diào)查和偵查是否屬于同一性質(zhì)的行為，但不可否認的是，二者具有近似的功能，即都是收集證據(jù)、查清案件事實的一種手段，因此區(qū)別于保障程序順利進行的“強制措施”?；诖?，我們可以認為立法將監(jiān)察留置措施作為一項“調(diào)查措施”加以規(guī)定，事實上也是對其功能定位的立法表述。

（二）監(jiān)察留置措施合理的功能定位

與對監(jiān)察留置措施性質(zhì)的探討相比，關于其功能定位問題的關注則少了很多。不過，如前所述，在論述監(jiān)察留置措施的性質(zhì)時，對其功能定位也會有所涉及。對此，理論界同樣眾說紛紜：第一種觀點主張留置措施是“強制措施”，發(fā)揮著程序保障功能。留置措施替代了刑事訴訟立法所規(guī)定的拘留、逮捕等刑事強制措施，變成監(jiān)察機關可以采取的限制人身自由的強制性措施。楊宇冠、高童非：《監(jiān)察機關留置問題研究》，《浙江工商大學學報》2018年第5期，第63—71頁。在功能上，監(jiān)察留置措施是在滿足法定條件的基礎上，在一定期限內(nèi)限制被調(diào)查人的人身自由，確保調(diào)查工作順利進行的一項強制性措施。第二種觀點則認為監(jiān)察留置措施是偵查措施，進而否定其具有程序保障功能。例如，劉玫教授即認為監(jiān)察留置措施是被作為監(jiān)察委員會的偵查措施而適用的，適用該措施的直接目的并非程序保障。劉玫：《論監(jiān)察委員會的調(diào)查措施》，《學習與探索》2018年第1期，第61—71+175頁。第三種觀點認為監(jiān)察留置措施兼有調(diào)查手段和強制措施的雙重功能。持此種觀點的學者主張從不同進路分析留置措施的性質(zhì)，一方面，從權力行使的目的來看，留置屬于調(diào)查手段，另一方面，就剝奪公民自由的角度而言，其屬于典型的強制措施。程雷：《“偵查”定義的修改與監(jiān)察調(diào)查權》，《國家檢察官學院學報》2018年第5期，第125—137+175頁。我們贊同第一種觀點，即主張監(jiān)察留置措施的功能應當定位為一種保障監(jiān)察調(diào)查程序順利進行的強制措施。

監(jiān)察留置措施雖然不受《刑事訴訟法》調(diào)整，但是在諸多方面與刑事強制措施都頗為相似，尤其是與逮捕措施最為接近，恰如有的學者所言：“留置對人身自由嚴格限制的強度接近于監(jiān)禁?！标惞庵?、邵?。骸段覈O(jiān)察體制改革若干問題思考》，《中國法學》2017年第4期，第23—36頁。

1.從淵源承繼與預設功能看。刑事強制措施是為了保障訴訟活動的順利進行，針對依法確定的特定被追訴人的人身自由采取的臨時性限制措施，其對于訴訟既發(fā)揮著保障性功能，同時也具有預防性功能。監(jiān)察留置措施是對“雙規(guī)”措施的承繼，“雙規(guī)”是中國共產(chǎn)黨在進行紀律檢查方面采用的一個措施，要求有關被調(diào)查人員在規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明，其主要目的是防止被調(diào)查人拖延時間、逃避調(diào)查乃至外逃，確保調(diào)查工作的順利進行。而根據(jù)《監(jiān)察法》第22條的規(guī)定，監(jiān)察留置措施的適用范圍包括可能偽造、毀滅證據(jù)或者逃跑自殺的被調(diào)查人。透過立法語言可以看出，監(jiān)察留置的重要目的即在于預防被調(diào)查人逃避和破壞調(diào)查，保障調(diào)查程序的順利進行，與刑事強制措施的功能類似。

2.從運行規(guī)律看。在刑事訴訟中，辦案人員對于案件的認識具有漸進性，在不同階段對案件事實以及被追訴人人身危險性的認識發(fā)生變化，完全符合訴訟認識的規(guī)律。因此，隨著認識的逐步深入，辦案機關會根據(jù)案件實際情況適時調(diào)整強制措施的種類，在滿足辦案需要的前提下兼顧對被追訴人權利的保障。監(jiān)察調(diào)查程序中與刑事偵查的情形類似，案情與被調(diào)查人自身情況均可能隨時發(fā)生變化。例如，被采取留置措施的被調(diào)查人主動認罪認罰的，此時調(diào)查機關理應考慮是否相應地變更留置措施，而這也是符合訴訟認識規(guī)律的理性之舉。由此可見，在運行規(guī)律上，監(jiān)察留置措施與刑事強制措施具有高度的相似性。

3.從適用規(guī)則看。《監(jiān)察法》第22條規(guī)定的監(jiān)察留置的適用條件與《刑事訴訟法》第81條規(guī)定的一般逮捕的條件均包含有可能逃跑自殺和偽造、毀滅證據(jù)等情形，嚴厲程度稍低的監(jiān)視居住適用情形中也有類似規(guī)定。如上文所分析指出的，這些情形恰是強制措施預防和保障功能的體現(xiàn)。除此之外，被留置的人員如果最終被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置期間可以折抵刑期，留置一日可以折抵管制二日，拘役、有期徒刑則折抵一日?！缎淌略V訟法》對于指定居所監(jiān)視居住以及刑法中關于審前羈押刑期折抵的規(guī)定，同監(jiān)察留置措施的折抵規(guī)則完全一致。此外，監(jiān)察留置的時間與逮捕的時間相當，而且在羈押或留置期間，被羈押人（被留置人）完全被剝奪人身自由，基本處于與外界隔絕的狀態(tài)，完全處于辦案機關的控制之下，兩者的強度十分接近。

4.從本質(zhì)屬性看。根據(jù)立法的界定，偵查是偵查機關依法收集證據(jù)，查清案件事實的工作和有關的強制性措施，可見偵查的本質(zhì)屬性是一種查證案件事實的專門工作。而立法之所以在偵查措施之外，專門就人身自由配套了獨立的刑事強制措施體系，主要緣由在于普通的偵查措施不能完全滿足偵查的需要，設置獨立的強制措施體系是實現(xiàn)偵查任務的內(nèi)在要求。盡管理論界關于監(jiān)察調(diào)查權的屬性仍然聚訟紛紜，但是多數(shù)學者都認可其具有類偵查權的特性，恰是因為職務犯罪調(diào)查權的偵查權屬性，要求為其配置必要的監(jiān)察強制措施。魏昌東：《〈監(jiān)察法〉監(jiān)察強制措施體系的結構性缺失與重構》，《南京師大學報（社會科學版） 》2020年第1期，第108—119頁。而在《監(jiān)察法》所規(guī)定的調(diào)查措施中，諸如查詢、凍結、搜查等均與偵查措施基本相同，只有新設的監(jiān)察留置措施屬于限制人身自由的措施，可以輔助監(jiān)察調(diào)查職責的實現(xiàn)，發(fā)揮類似于刑事強制措施之于偵查的作用。

基于所述理由，我們認為應當對監(jiān)察留置措施的功能進行重新定位，即是一種保障監(jiān)察調(diào)查程序順利進行的監(jiān)察強制措施。之所以強調(diào)對監(jiān)察留置措施的功能定位問題，主要源于以下兩方面的考慮：一是有助于監(jiān)察留置措施與刑事強制措施的銜接。根據(jù)立法規(guī)定，如果在監(jiān)察調(diào)查階段監(jiān)察機關對被調(diào)查人適用了留置措施，案件進入訴訟程序后必然面臨著監(jiān)察留置措施與刑事強制措施如何有序銜接的問題。如果將監(jiān)察留置視作調(diào)查措施，屬于一種類似于偵查措施的調(diào)查手段，與刑事強制措施在功能上存在一定的差異，讓其與刑事強制措施銜接，在理論上難免陷入尷尬，而將監(jiān)察留置措施定位成強制措施則有效化解了這一困境;二是有助于對監(jiān)察留置的規(guī)制。監(jiān)察調(diào)查階段已經(jīng)明確排除了《刑事訴訟法》的適用，因此對監(jiān)察留置的監(jiān)督制約只能依據(jù)《監(jiān)察法》進行，而《監(jiān)察法》對于監(jiān)察留置措施的監(jiān)督制約機制規(guī)定得較為粗疏，無法滿足實踐需要。如果將監(jiān)察留置措施定位為強制措施，盡管不能適用《刑事訴訟法》的規(guī)則，但是規(guī)制刑事強制措施的相關基本原則，譬如比例原則、法律保留原則以及司法審查原則等，理應同樣適用于監(jiān)察留置措施，這對于監(jiān)察留置的法治化運行無疑大有裨益。不過，需要強調(diào)的是，盡管我們將留置措施的功能定位設定為“監(jiān)察強制措施”，但是鑒于監(jiān)察委員會和偵查機關法律屬性的差異以及監(jiān)察調(diào)查和刑事偵查活動有別，決定了留置措施與刑事強制措施在適用條件、審批程序以及外部主體的參與等方面均不盡一致。

二 監(jiān)察留置措施的規(guī)范缺位：基于功能重新定位的考察

（一）監(jiān)察留置措施的立法文本

考慮到監(jiān)察留置的強制性以及由此給被調(diào)查人人身自由帶來的限制效應，為了確保監(jiān)察留置措施能夠在法治軌道內(nèi)運作，《監(jiān)察法》為其規(guī)定了一系列運行規(guī)則，擇其要點如下：

1.適用留置的條件。第一，關于適用留置的實體條件。如果被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或職務犯罪，監(jiān)察機關已經(jīng)掌握了部分違法犯罪事實及證據(jù)，但是仍有重要問題需進一步調(diào)查的，并且具有涉及案情重大復雜的或者存在可能逃跑、自殺，或者可能串供或者毀滅證據(jù)以及可能有其他妨礙調(diào)查行為等情形的，可以啟動監(jiān)察留置措施。第二，關于適用留置措施的審批程序。根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，監(jiān)察機關采取留置措施，應當由監(jiān)察機關領導人員集體研究決定。設區(qū)的市級以下監(jiān)察機關采取留置措施，應當報上一級監(jiān)察機關批準。省級監(jiān)察機關采取留置措施，應當報國家監(jiān)察委員會備案。省級以下監(jiān)察機關采取留置措施的，延長留置時間應當報上一級監(jiān)察機關批準。

2.留置的操作規(guī)則。第一，在執(zhí)行上，監(jiān)察機關采取留置措施，可以根據(jù)工作需要提請公安機關配合。公安機關應當依法予以協(xié)助。留置場所的設置、管理和監(jiān)督依照國家有關規(guī)定執(zhí)行，實踐中一般選擇在監(jiān)察機關的辦案場所或公安機關看守所執(zhí)行。第二，為了保障被留置人的權利，《監(jiān)察法》規(guī)定對被調(diào)查人采取留置措施后，應當在24小時以內(nèi)，通知被留置人員所在單位和家屬，但有可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供等有礙調(diào)查情形的除外。監(jiān)察機關應當保障被留置人員的飲食、休息和安全，提供醫(yī)療服務。訊問被留置人員應當合理安排訊問時間和時長。第三，對于被留置人的救濟，《監(jiān)察法》也作了相應的安排。留置法定期限屆滿，不予以解除的，被調(diào)查人及其近親屬有權向該機關申訴。違反規(guī)定采取留置措施的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處理。監(jiān)察機關及其工作人員采取留置措施過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，依法給予國家賠償。

（二）主要問題

立法將監(jiān)察留置措施納入法制框架內(nèi)，使其從法外措施轉變?yōu)閲冶O(jiān)察措施并受到法律的有效規(guī)制，無疑是一個巨大的進步。然而，如果立足于其保障監(jiān)察調(diào)查程序順利進行的“強制措施”的功能定位進行考察，則可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行制度仍然存在諸多不足，其中最大的問題即在于由于對監(jiān)察留置措施的功能定位存在偏差，導致其適用規(guī)則缺乏層次性，未能形成體系。以下分別從理論和實踐兩方面具體分析。

1.理論層面，監(jiān)察留置措施的相關規(guī)則不符合比例原則、司法審查原則等基本準則

第一，沒有落實比例原則的要求。作為公法上的“帝王條款”，比例原則是公權力運行應當遵循的基本準則，尤其是采取涉及公民人身自由等基本權利的強制性措施時更應該如此，德國學者赫爾曼在論及刑事強制措施時認為刑事追究措施，尤其是那些可能侵犯被追訴人基本權利的措施，在其種類、輕重上必須要與所追究行為的嚴重程度相適應。[德]約阿希姆·赫爾曼：《〈德國刑事訴訟法典〉中譯本引言》，載《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，北京：中國政法大學出版社，1995年，第13頁。在監(jiān)察體制改革試點時期，就曾有學者呼吁在監(jiān)察體制改革后，相關的規(guī)范性文件應明確偵查手段的比例原則，監(jiān)察委員會在采取強制性調(diào)查措施時，應當在考慮職務犯罪罪行的嚴重程度、被調(diào)查人妨礙偵查的可能性以及其人身危險性、案件情況緊急性的基礎上，再決定是否有必要采取留置措施。施鵬鵬：《國家監(jiān)察委員會的偵查權及其限制》，《中國法律評論》2017年第2期，第44—50頁。令人遺憾的是，《監(jiān)察法》既沒有從整體上對職務違法與職務犯罪加以區(qū)分，也未區(qū)分不同程度的職務犯法和職務犯罪行為，而是統(tǒng)一規(guī)定了完全相同的監(jiān)察留置適用規(guī)則，比例原則的要求在監(jiān)察立法中并未被遵循。

第二，司法審查原則也沒有得到彰顯。保障人身自由權才是保障人權的基礎已成為世界范圍內(nèi)的共識，在此前提下，各法治國家均對人身保全措施的適用設定了相當嚴格的原則和規(guī)則， 其中最重要的就是確立司法審查原則。謝佑平：《論我國強制措施的完善》，《湖南社會科學》2004年第1期，第60—65頁。依據(jù)該原則的要求，辦案機關擬采取限制或剝奪公民人身自由權利的強制性措施時，應當向中立的第三方機構（通常為法院）提出申請，經(jīng)由其審查，審查方式上一般采用訴訟式的三方構造，經(jīng)審查簽發(fā)許可令狀后方可正式實施。然而，《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察留置措施審批程序采行的是“監(jiān)察機關集體決定、上一級監(jiān)察機關審批”的模式，雖然也通過上級機關的審批對監(jiān)察留置措施的啟用施加了一定的控制，但畢竟仍屬于監(jiān)察系統(tǒng)內(nèi)部的自我約束，實際效果令人懷疑，而且在審查方式上現(xiàn)行立法也未明確采用何種方式，基于反腐效率的考量，監(jiān)察機關可能更愿意進行書面審查。由此可見，現(xiàn)行監(jiān)察留置措施的適用規(guī)則距離司法審查原則的要求還有不小的距離。

2.實踐層面，現(xiàn)行規(guī)則未能做到邏輯自洽導致難以操作

第一，立法未對職務違法與職務犯罪作出區(qū)分，規(guī)定二者都可以適用監(jiān)察留置措施，導致規(guī)則內(nèi)部難以自洽，影響監(jiān)察留置的規(guī)范運行?！侗O(jiān)察法》將留置措施界定為一種“調(diào)查措施”，自然無所謂內(nèi)部的層級劃分問題，因此同時適用于職務違法和職務犯罪行為本無可厚非，問題在于《監(jiān)察法》規(guī)定被留置人在被判處刑罰后，留置期限可以折抵刑期，如此一來辦案實務中就會陷入尷尬。因為如果將刑期折抵視作被留置人的法律收益，那么被留置人僅是嚴重職務違法的話，其被留置的期限又能獲得何種收益呢？從理論上來說，既然針對職務犯罪的留置措施都能折抵刑期，進而使被調(diào)查人獲得法律上的利益，那么就更為輕微的“職務違法”采取的留置，理應獲得類似的法律收益，然而，依據(jù)《監(jiān)察法》卻無法處理這種潛在的規(guī)則沖突。劉艷紅：《程序自然法作為規(guī)則自洽的必要條件——《監(jiān)察法》留置權運作的法治化路徑》，《華東政法大學學報》2018年第3期，第6—17頁。此外，這種將職務違法與職務犯罪在法律規(guī)則上混同適用的做法，會使監(jiān)察留置措施的適用門檻降低，“改革者在充分考慮反腐敗調(diào)查的有效性的同時，卻將黨紀調(diào)查、政紀調(diào)查與刑事調(diào)查混為一談，無法兼顧刑事調(diào)查的特殊性，從而大大降低了刑事調(diào)查的法制化水平。”陳瑞華：《論監(jiān)察委員會的調(diào)查權》，《中國人民大學學報》2018年第4期，第10—20頁?；凇罢{(diào)查措施”的功能定位和適用規(guī)則的單一性，導致的結果是不管職務違法還是職務犯罪，不管職務犯罪的輕重程度如何，理論上都可以適用留置措施，可見監(jiān)察留置措施存在被濫用的風險，勢必不利于保障被調(diào)查人和其他涉案人員的合法權利。

第二，現(xiàn)行規(guī)定在實踐中也不便操作。首先，留置措施彈性不足，實際操作困難?！缎淌略V訟法》為刑事強制措施建立了一套銜接有序的體系，分別根據(jù)犯罪的輕重程度和危險性大小規(guī)定了不同的強制措施，具有鮮明的層次性，能夠適應司法實踐的需要。《監(jiān)察法》對于留置措施僅作了單一規(guī)定，沒有可替代措施。如果調(diào)查實踐中需要限制被調(diào)查人人身自由卻又不完全滿足留置條件時，監(jiān)察機關將無所適從。因為一旦嚴格按照法定條件不予留置，被調(diào)查人可能會實施妨害調(diào)查順利進行的行為，而如果突破法律規(guī)定適用留置措施，其行為的法律依據(jù)不足，對被調(diào)查人來說人身權利因此被侵犯，對于監(jiān)察機關和調(diào)查人員而言，則可能需要承擔諸如收集的證據(jù)被排除、被追究法律責任等不利后果，難免讓監(jiān)察機關和監(jiān)察人員陷入尷尬境地，也不符合監(jiān)察留置措施的運行規(guī)律。其次，關于一般職務違法與嚴重職務違法的區(qū)分未作明確規(guī)定。適用留置措施的門檻是職務違法達到“嚴重”的程度，但是何謂“嚴重”立法并未明示，在實踐操作時難免發(fā)生混亂，即出現(xiàn)應該留置而未被采取留置措施，或者不該留置卻被不當留置的局面。此外，作為與監(jiān)察留置比較近似的強制措施，逮捕的適用情形要比監(jiān)察留置的法定情形更為豐富，因此可能會出現(xiàn)達到逮捕條件卻不符合監(jiān)察留置條件的局面，這樣也不便于二者的銜接。

三 監(jiān)察留置措施的規(guī)范續(xù)造：實現(xiàn)留置措施的體系化

一項刑事訴訟立法主張的權利保障/權力限制要真正落實，從內(nèi)容上看該條款至少應當包括基本制度、執(zhí)行要件（ 條件、手段、程序） 以及保障要件（ 救濟途徑）等，王祿生：《論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于303萬判決書大數(shù)據(jù)的自然語義挖掘》，《清華法學》2018年第6期，第124—147頁。循此思路，意欲實現(xiàn)監(jiān)察留置措施的體系化，我們認為需要從以下幾方面著手。

（一）設置層級式的多元監(jiān)察留置措施

針對立法存在的上述不足，有學者提出留置屬于高強度的涉及公民人身自由的強制措施，其性質(zhì)類似于刑事強制措施，將其直接定位為調(diào)查手段存在一些爭議，基于此，可以考慮把留置從調(diào)查措施體系中剝離出去，單獨建立一套包括留置在內(nèi)的層次化的監(jiān)察強制措施體系，以實現(xiàn)監(jiān)察調(diào)查手段和強制措施的分離。葉青：《監(jiān)察機關調(diào)查犯罪程序的流轉與銜接》，《華東政法大學學報》2018年第3期，第18—27頁。該建議與監(jiān)察留置措施的功能定位相互契合，從宏觀上指明了未來完善監(jiān)察立法的方向，也是改革監(jiān)察留置措施的基本思路?；谏鲜龊暧^思路，借鑒刑事強制措施的立法經(jīng)驗，同時結合《監(jiān)察法》的立法現(xiàn)狀，以及留置措施作為監(jiān)察強制措施的功能定位，我們主張沒有必要再單獨構建監(jiān)察強制措施體系，只需豐富監(jiān)察留置的內(nèi)容，使其體系化即可，目標是構建出層次化、富有彈性的監(jiān)察留置措施體系。

在具體操作上，考慮將監(jiān)察留置措施區(qū)分為臨時留置、一般留置和留置替代措施三大類。臨時留置類似于刑事拘留，適用于可能需要限制被調(diào)查對象人身自由但情況緊急的場合，留置期限較短，可以限定為1個月。采取臨時留置措施后如果認為有必要繼續(xù)留置的應提請有權主體決定采取一般留置措施。一般留置相當于現(xiàn)在的留置措施，期限仍然為3個月，最長不超過6個月。留置替代措施相當于刑事訴訟中的取保候?qū)?，主要針對那些需要限制其人身自由但又沒有必要羈押的被調(diào)查人。根據(jù)不同種類的留置措施分別設定對應的適用條件和審批程序，這樣的安排既落實了比例原則，滿足辦案實踐的需要，同時能夠讓案件在進入訴訟的軌道后實現(xiàn)刑事強制措施和留置措施的有機銜接，有效彌補現(xiàn)行規(guī)定的不足。

（二）區(qū)分職務違法與職務犯罪

基于懲治腐敗的現(xiàn)實要求，依法設立全新的國家監(jiān)察機關，并根據(jù)實際需要賦予其對應的調(diào)查權限有其正當性，當然也具有必要性，不過在調(diào)查時應當區(qū)分職務違法與職務犯罪，卞建林：《監(jiān)察機關辦案程序初探》，《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第6期，第50—59頁。相應地在適用監(jiān)察留置措施時也應區(qū)分職務違法與職務犯罪，這也是構建監(jiān)察留置措施體系的重要前提。

盡管有不少學者主張監(jiān)察留置措施只能適用于涉嫌職務犯罪案件的被調(diào)查人才能適用，一般的職務違法案件被調(diào)查人則應被排除在留置措施適用范圍之外，但在《監(jiān)察法》已明確將職務違法納入監(jiān)察留置適用范圍的背景下，此種主張未免過于激進，也不符合監(jiān)察體制改革背景下高效反腐的價值訴求，其可行性不免令人懷疑。在《監(jiān)察法》短期內(nèi)不可能修改的背景下，更為可行的進路是維持現(xiàn)行規(guī)定，通過最高司法機關和最高監(jiān)察機關聯(lián)合制定規(guī)范性文件，對職務違法與職務犯罪在調(diào)查程序上作出界分，配套職務違法與職務犯罪調(diào)查程序的轉換機制，并分別設置相應的留置措施適用規(guī)則，以保障規(guī)則之間的銜接與自洽，消弭規(guī)則內(nèi)部的矛盾。

（三）優(yōu)化監(jiān)察留置決定程序

如前文所述，我國監(jiān)察留置措施制度與刑事強制措施存在同樣的問題。除了自我決定、自我審批的制度設計之外，在留置措施的啟用以及延長留置期限的審批程序中，律師也無法參與。針對此種現(xiàn)狀，學者分別提出了不同的解決方案，多數(shù)人均主張留置措施的啟動應由外部主體審查決定，至于審批權交由誰行使，主流觀點傾向于由檢察機關行使該權力。區(qū)別在于有的人主張一律由檢察機關審批，提出可以效仿刑訴法典對于適用逮捕的相關程序規(guī)定，具體操作方面可以由監(jiān)察委員會內(nèi)部設立的偵查部門向檢察機關提出書面申請，交由檢察機關內(nèi)設的負責職務犯罪的相關部門審批。汪海燕：《監(jiān)察制度與〈刑事訴訟法〉的銜接》，《政法論壇》2017年第6期，第84—95頁。另有人則主張區(qū)別對待，“可以賦予監(jiān)察機關相當期限的自行決定留置權，但超過此一時限的留置則可以考慮由檢察機關審批?！弊笮l(wèi)民、安琪：《監(jiān)察委員會調(diào)查權：性質(zhì)、行使與規(guī)制的審思》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1期，第100—105頁。

我們認為這些主張有其正當性，未來應該可以逐步予以采納。不過，在我國當下高壓反腐的語境下，其可行性令人懷疑。相較之下，更為務實的做法是在保留監(jiān)察機關自我決定、上提一級審批制度的基礎上，優(yōu)化決定和審批的程序，提升審批程序的透明度。具體來說，在決定采用最為嚴厲的“一般留置”措施或延長留置期限時，應當聽取被留置人的意見，并且將其意見以書面形式送交審批機關，在此基礎上由審批機關決定是否批準留置申請。此種設計在既定的制度框架下滿足了保證反腐效率的要求，同時最大程度上保障了被留置人的權利，提升了監(jiān)察留置制度的法治化水平。

（四）建立內(nèi)外結合的監(jiān)督制約機制

作為限制公民人身自由的監(jiān)察強制措施，如何有效地監(jiān)督制約監(jiān)察留置一直是理論界關注的核心問題。我們認為可以內(nèi)外相結合，構建內(nèi)部自我控制與外部監(jiān)督制約相結合的監(jiān)督制約機制。

在內(nèi)部自我約束上，我們認為將監(jiān)督職責賦予“案件監(jiān)督管理部門”（下稱“監(jiān)督部門”），由其直接對監(jiān)察委員會主任負責，以便保證其監(jiān)督工作的效率。此外，鑒于臨時留置的情形比較緊急，期限也不長，適宜由監(jiān)察機關自己執(zhí)行。留置替代措施實際上是一種非羈押措施，參照刑訴法的規(guī)定，交給公安機關執(zhí)行較為適宜，而一般留置措施最為嚴厲，期限也較長，為了切實保障被調(diào)查人的人權，交由看守所執(zhí)行較為合適，由監(jiān)督部門對執(zhí)行過程實行監(jiān)督。這樣可以形成監(jiān)察委員會內(nèi)部決定、執(zhí)行與監(jiān)督部門之間相互制約的格局，而這也是內(nèi)部分權制約的題中應有之義。

在外部監(jiān)督制約上，“配合制約”是《憲法》和《監(jiān)察法》確立的辦理職務犯罪案件時監(jiān)檢兩機關應當遵循的法定原則，盡管《監(jiān)察法》最終并未預留檢察機關提前介入監(jiān)察調(diào)查程序的通道，但仍然確認了“互相制約”的關系，并為后者配置了非法證據(jù)排除規(guī)則、不予逮捕乃至不起訴等制約措施。檢察機關應該靈活運用各種法定手段，倒逼監(jiān)察機關依法適用監(jiān)察留置措施，這既是法治反腐的內(nèi)在要求，也是檢察機關履行法律監(jiān)督職責的需要。此外，關于被調(diào)查人能否委托律師介入監(jiān)察留置的問題，我們主張在當下反腐形勢仍然十分嚴峻的現(xiàn)實語境下，不可能采用類似刑事偵查階段的做法，允許律師在被調(diào)查人被采取留置措施之日起介入監(jiān)察調(diào)查活動，但是作為底限要求，至少在調(diào)查結束移送審查起訴前應保證律師會見一次，這樣也能為審查起訴階段律師更好地履行辯護職責創(chuàng)造條件。

四 余 論

監(jiān)察留置措施既是一把反腐利器，又因其涉及公民人身自由權利，具有高度的強制性，同時還與“法法銜接”的一系列制度安排存在內(nèi)在的關聯(lián)，如何實現(xiàn)其法治化運作始終是監(jiān)察體制改革和監(jiān)察立法完善的核心議題。在對其功能重新定位的基礎上，實現(xiàn)監(jiān)察留置措施的體系化，無疑是克服現(xiàn)行制度不足的可行路徑。監(jiān)察留置措施體系的建構是一項系統(tǒng)工程，涉及職務違法與職務犯罪的準確區(qū)分、監(jiān)察留置措施的類型化設定、不同種類留置措施適用規(guī)則的細化以及監(jiān)督制約機制、救濟機制等一系列機制的跟進，這些問題都有待更為深入的探討，最終目標是型塑出滿足法治反腐需要的留置措施體系。

【責任編輯 龔桂明 陳西玲】