完善平臺反壟斷立法 助力數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展

劉繼峰

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速進步，大大地促進了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，并促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)對國民經(jīng)濟發(fā)展的貢獻越來越顯著以及5G帶動的數(shù)字化轉(zhuǎn)型、人工智能等助力，預示著數(shù)字經(jīng)濟時代正在到來。數(shù)字經(jīng)濟中，市場的競爭手段、程度、格局等都發(fā)生了重大變化，包括數(shù)字聚合增強、平臺擴展步伐加快、對下游的約束增強等。

數(shù)字運營風險需監(jiān)管

互聯(lián)網(wǎng)平臺的基本特性是雙邊市場，運營商提供的服務又構(gòu)成了擁有多用戶（用戶群）的多邊市場。不論是雙邊市場還是多邊市場都具有低邊際成本、規(guī)模經(jīng)濟等網(wǎng)絡效應?；ヂ?lián)網(wǎng)的運營模式幾乎是同質(zhì)的：一方面以免費為基礎為用戶提供服務，另一方面平臺主體通過積累和利用數(shù)據(jù)帶來增值服務或產(chǎn)品，并通過后續(xù)的服務積累和數(shù)量累計不斷擴大數(shù)據(jù)來維持和提升競爭優(yōu)勢。由此，數(shù)據(jù)聚合成為所有互聯(lián)網(wǎng)平臺的共同目標，也是平臺價值的體現(xiàn)。

數(shù)據(jù)聚合有三個基本特征：聚合的資信直接服務于用戶;服務用戶的邊際成本趨近于零;有成本遞減的獲取信息的多邊網(wǎng)絡需求驅(qū)動。聚合的過程具有外部性，通常以合同形式為起點。數(shù)據(jù)的聚合并不是數(shù)據(jù)的簡單相加，而是數(shù)據(jù)化合的過程，由此生成的數(shù)據(jù)價值具有多個層面。單純從基礎數(shù)據(jù)的量上看，數(shù)據(jù)越大，數(shù)據(jù)的價值越大。從聚合后的大數(shù)據(jù)看，其具有再開發(fā)、創(chuàng)造的價值。由此，從信息到數(shù)據(jù)再到大數(shù)據(jù)的過程是價值鏈的形成過程，也是價值再造的過程。

運營關系的數(shù)據(jù)化意味著競爭的著力點的數(shù)據(jù)化。按照聚合體的市場范圍不同，可以分為一般聚合和超級聚合。一般聚合是雙邊市場的聚合;超級聚合是三邊市場或多邊市場的聚合。超級聚合的出現(xiàn)至少有三方主體，即用戶、供應商、廣告商。

數(shù)據(jù)化轉(zhuǎn)型為消費者帶來了選擇和服務多元化的便利，但數(shù)據(jù)化轉(zhuǎn)型（大數(shù)據(jù)形成）的過程和消費者的提升過程并非正相關關系。同時，大型或超級平臺企業(yè)所獲利潤并非完全來自效率，部分來自于越來越明顯的市場力量或市場力量的濫用。

近五年來，互聯(lián)網(wǎng)領域掀起了跨界經(jīng)營或并購的熱潮，并進一步凸顯了既有大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場地位又有市場力量的大型或超級平臺經(jīng)營中的權(quán)力擴張，如提供自身服務、并購潛在的競爭者、限制交易人的選擇自由等，如同一滴水折射出數(shù)字經(jīng)濟中的可能危害的各方主體利益。數(shù)字來源于個人信息，數(shù)字是企業(yè)的資源，大數(shù)據(jù)交易涉及國家安全。所以，對數(shù)據(jù)運營中的危險需要從多個視角進行觀察、介入，并綜合運用多種不同方法進行監(jiān)管。

立法上的積極回應

為了保障互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下良好的競爭生態(tài)，積極關注超級平臺的反競爭效果已經(jīng)成為主要經(jīng)濟體的共同立法指向。尤其是近兩年來，除了美國等判例法國家外，其他互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達國家（地區(qū)）或相對發(fā)達國家（地區(qū)）的立法者對此都給予高度關注，并積極謀劃規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟中涉嫌壟斷的行為。

一些國家以數(shù)字為中心單獨立法，并確立了多元化目標，即建立數(shù)字立法的目標束——保障信息權(quán)、數(shù)字資源的競爭防止壟斷、國家安全等。從調(diào)整的內(nèi)容看，從數(shù)據(jù)基礎到信息的保護，從信息的保護到信息的集合再到數(shù)據(jù)的保護，然后再到大數(shù)據(jù)的保護，涵蓋數(shù)據(jù)獲取、使用、加工、傳輸?shù)戎T多環(huán)節(jié)。

有的國家采取針對出現(xiàn)的特定問題進行分項立法的模式，針對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中已經(jīng)出現(xiàn)的突出問題進行點對點回應。同時，也為進一步可能出現(xiàn)的壟斷問題留有余地。也許待時機成熟，再制定（整合）統(tǒng)一的、體系化的制度。

還有的國家以反壟斷法為中心授權(quán)反壟斷機構(gòu)進行專業(yè)解釋和靈活認定。授權(quán)不僅解決涉嫌壟斷的基礎性問題，在具體措施上也予以授權(quán)，包括采取臨時措施，以有效應對可能發(fā)生的反競爭行為。

盡管各國（地區(qū)）立法的形式、方法不同，但立法時間的高度集中、規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為態(tài)度之堅定、立法過程的嚴密科學且開放等諸多方面均值得我們關注。

平臺反壟斷的分類監(jiān)管

我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展速度有目共睹。20多年的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，出現(xiàn)了不同于前一階段新的市場結(jié)構(gòu)：大型或超級平臺的逐步形成、數(shù)據(jù)聚合的明顯加快、并購性擴張加強等?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營的公眾性和影響范圍的寬輻射性，要求對一直以來堅持包容審慎的監(jiān)管原則進行適度反思。

數(shù)字經(jīng)濟需要構(gòu)建新的監(jiān)管原則。

2019年8月國務院發(fā)布了《國務院辦公廳關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），明確提出要聚焦平臺經(jīng)濟發(fā)展面臨的突出問題，遵循規(guī)律、順勢而為，加大政策引導、支持和保障力度，創(chuàng)新監(jiān)管理念和方式，落實和完善包容審慎監(jiān)管要求，著力營造公平競爭的市場環(huán)境。為此，適應新環(huán)境的互聯(lián)網(wǎng)運營的監(jiān)管應以“分類監(jiān)管、強監(jiān)管、早監(jiān)管、長監(jiān)管”為指導原則。

平臺反壟斷的“分類監(jiān)管”，在類別上應主要針對大型互聯(lián)網(wǎng)平臺或超級互聯(lián)網(wǎng)平臺。監(jiān)管的目標不是限制其發(fā)展，而是防范和控制其濫用市場支配地位或濫用優(yōu)勢地位，保護消費者利益和中小企業(yè)利益。

立法模式的選擇

選擇什么路徑和模式完善互聯(lián)網(wǎng)反壟斷立法，取決于對數(shù)字經(jīng)濟的本質(zhì)認識和本國數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展狀況。

從傳統(tǒng)經(jīng)濟到數(shù)字經(jīng)濟經(jīng)歷了數(shù)字化和數(shù)字化轉(zhuǎn)型兩個過程。本質(zhì)上，數(shù)字化只是傳統(tǒng)商業(yè)活動以數(shù)字化的方式存在。但“數(shù)字化轉(zhuǎn)型”是一個新的規(guī)則系統(tǒng)和產(chǎn)業(yè)形式，表現(xiàn)為資源要素已經(jīng)發(fā)生了重大變化，數(shù)字、點擊量成為生產(chǎn)力的核心。在機制上，價格已經(jīng)不是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系中的決定性因素。數(shù)字經(jīng)濟的主體是數(shù)字平臺。在數(shù)字環(huán)境中，經(jīng)營者的主要戰(zhàn)略優(yōu)勢源于數(shù)據(jù)。數(shù)字經(jīng)濟中的壁壘不單單是技術(shù)，甚至可以說不是技術(shù)。因為基于信任數(shù)字環(huán)境中的所有參與者進行協(xié)作互動，參與者或進入者，不需要重新創(chuàng)建基礎設施，而數(shù)字平臺本身就可以成為基礎設施。

在傳統(tǒng)工業(yè)時代，經(jīng)營者通過增加生產(chǎn)、擴大銷量等手段來完成生產(chǎn)社會化。傳統(tǒng)經(jīng)濟中的競爭是由效率驅(qū)動的，隨著產(chǎn)量的增加，效率降低了每單位產(chǎn)品的成本。在數(shù)字經(jīng)濟時代，經(jīng)營者是通過增加需求來創(chuàng)造生產(chǎn)的，即依靠網(wǎng)絡效應推動生產(chǎn)經(jīng)營。這與基于產(chǎn)量增長的效率經(jīng)濟明顯不同。數(shù)字平臺通過提高社交媒體用戶效率、需求聚合、應用程序開發(fā)以及擴展網(wǎng)絡的范圍等，保障給予用戶更優(yōu)惠的交易條件，但前提是兌取比競爭對手更高的“數(shù)據(jù)”。數(shù)據(jù)越廣泛，需求與供給的對應越準確。由此，數(shù)據(jù)規(guī)模越大，平臺的價值越大。

數(shù)字經(jīng)濟的最大特點是網(wǎng)絡效應。網(wǎng)絡效應是隨著網(wǎng)絡節(jié)點數(shù)量的增加而增加網(wǎng)絡消費價值的經(jīng)濟現(xiàn)象。用戶數(shù)量的增加和用戶之間的連接數(shù)的增加，經(jīng)營者的優(yōu)勢地位增強。當然，這并不意味著基于生產(chǎn)增長的成本節(jié)約不再重要。只是基于需求上升和以網(wǎng)絡效應形式表現(xiàn)的經(jīng)濟正成為主要經(jīng)營要素。

在生物學系統(tǒng)理論中，存在“競爭排斥原理”。這一原理指出，兩個爭奪相同資源的不同物種由于這些物種彼此不同，一個物種會比另一個物種更好地適應現(xiàn)有條件，并且能夠更有效地利用資源。擴大反饋情況下，一方競爭者可能會失去主導地位甚至消失。

上述原理適用于為爭奪相同資源的環(huán)境中。數(shù)字市場競爭爭奪的核心是數(shù)據(jù)。而數(shù)據(jù)本身的非排他性并不意味著數(shù)據(jù)無限。同時，空間的虛擬性也不意味著資源無限，因為數(shù)據(jù)增量受限于時間。

在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的理論上，數(shù)字經(jīng)濟生成了一套新的概念和理論，如數(shù)字平臺、用戶數(shù)、點擊量、經(jīng)營模式、網(wǎng)絡效應、雙邊或多邊市場等。這些特殊概念和理論決定了需要用特殊的方式、認定標準去解決相關問題。

一般而言，科學的決策過程需要經(jīng)過發(fā)現(xiàn)問題、確定目標、設計方案、選擇方案、試驗論證、廣泛實施等階段。發(fā)現(xiàn)問題是制度供給的前提條件。如果法律修改是彌補不足，那么，制定決策的目標應定在填補空白的方案設計上。在傳統(tǒng)競爭工具難以直接作用于數(shù)字經(jīng)濟，反壟斷需要更新規(guī)制手段。這種挑戰(zhàn)已超出了原有法律制度的范疇。如果承認數(shù)字經(jīng)濟的上述獨特之處，就應當承認數(shù)字經(jīng)濟中的反壟斷修法是一項填補空白的制度使命。

配合數(shù)字經(jīng)濟反壟斷制度的補白，需要確立新的立法模式。限于我國現(xiàn)有反壟斷機構(gòu)的資源和一直以來反壟斷機構(gòu)創(chuàng)設新規(guī)則的經(jīng)驗，建議在《反壟斷法》中設置一個互聯(lián)網(wǎng)平臺的獨立條款，概括性規(guī)定目前最具危險的壟斷行為。在此基礎上，依據(jù)法律實踐經(jīng)驗再細化具體制度，進而制定專門的平臺反壟斷指南。

為數(shù)字經(jīng)濟的長期發(fā)展保駕護航，未來平臺反壟斷法制的目標和場景是以反壟斷法為基礎和以數(shù)字經(jīng)濟為特別制度的“干-枝”模式。它們共同構(gòu)成一個體系化的反壟斷法的“多枝樹”，即“主干”清晰，“分枝”指向明確，并且在解釋上“分枝”可以時刻從“主干”中吸取營養(yǎng)。