王德政

摘要：當(dāng)前生物識(shí)別信息在我國(guó)社會(huì)中的運(yùn)用呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢(shì)。生物識(shí)別信息具備本體特殊性和社會(huì)特殊性，這決定了其具備與普通公民個(gè)人信息不同的重要性，應(yīng)受到刑法的特殊保護(hù)，但我國(guó)既定刑事立法對(duì)生物識(shí)別信息并未進(jìn)行任何形式的特殊保護(hù)?？蛇\(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋的方法，在不違反罪刑法定原則的前提下，充分利用兩高《解釋》第5條中第1款第10項(xiàng)和第2款第4項(xiàng)這兩個(gè)兜底條款，將“侵犯生物識(shí)別信息5條及以上”認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，將“侵犯生物識(shí)別信息50條及以上”認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，由此降低針對(duì)生物識(shí)別信息原本的入罪和法定刑升格的數(shù)量，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)生物識(shí)別信息的特殊刑法保護(hù)。

關(guān)鍵詞：公民個(gè)人信息;生物識(shí)別信息;大數(shù)據(jù);人臉識(shí)別;指紋識(shí)別

中圖分類號(hào)：D29434?? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?? 文章編號(hào)：10085831（2021）02013311

一、問題的提出

當(dāng)前，我國(guó)已全面邁入“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代、人工智能時(shí)代和大數(shù)據(jù)時(shí)代。在這個(gè)科技日新月異的時(shí)代，信息的創(chuàng)制、利用和傳播成為顯著特征，這對(duì)我國(guó)公民個(gè)人信息的保護(hù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在公民個(gè)人信息中，有些信息可以用來識(shí)別公民的身份，這些能識(shí)別公民身份的信息中又有一種特殊的信息——生物識(shí)別信息，諸如人臉、指紋、掌紋、耳廓、虹膜、視網(wǎng)膜、靜脈、骨架、DNA、聲紋、步態(tài)、筆跡等，因其反映了公民獨(dú)特的人身特征而具備獨(dú)一無二性，所以在識(shí)別公民身份上天然地具備極強(qiáng)并且迅捷的辨識(shí)效果，由此在我國(guó)社會(huì)生活中時(shí)常作為密碼而被使用，比如在日常生活中經(jīng)常用到的手機(jī)APP“刷臉”和指紋識(shí)別，以及越來越廣泛運(yùn)用人臉識(shí)別的住宅小區(qū)和連鎖零售店，乃至智能門鎖和受到年輕人歡迎的“換臉軟件” [1]。而這只是基于個(gè)人感知的“冰山一角”，有記者調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)利用生物識(shí)別信息的企業(yè)有千余家，市場(chǎng)約千億規(guī)模，并且呈現(xiàn)迅速增長(zhǎng)的趨勢(shì)[2]，生物識(shí)別信息的廣闊市場(chǎng)前景及其在我國(guó)社會(huì)中所占的重要地位可想而知。

然而，生物識(shí)別信息所具備的獨(dú)一無二性的另一面是不可替換性，即無法以同等種類的其他公民個(gè)人信息予以替換。因此，一旦作為密碼使用的生物識(shí)別信息遭到泄露，將導(dǎo)致信息所有人無法像修改普通密碼那樣修改該密碼，只能申請(qǐng)停用該密碼，從而造成其在該密碼的使用上遭遇較大的不方便，即便申請(qǐng)停用密碼，也有兩個(gè)問題：第一，由生物識(shí)別信息目前在我國(guó)的廣泛運(yùn)用性所決定，信息所有人必須在所有運(yùn)用該密碼的場(chǎng)合，都一一申請(qǐng)停用，否則可能導(dǎo)致該密碼被他人在各種場(chǎng)合利用，從而遭受范圍更廣的損失，這進(jìn)一步加劇了信息所有人通過四處奔波和徹底停用該密碼所遭遇的不方便。第二，目前生物識(shí)別信息不像普通密碼那樣基本上可以通過網(wǎng)絡(luò)上的自我操作（尤其是通過手機(jī)APP）迅捷、便利地申請(qǐng)停用，而在住宅小區(qū)和連鎖零售店等多個(gè)場(chǎng)合，一般只能通過電話聯(lián)絡(luò)或現(xiàn)場(chǎng)辦理等相對(duì)間接而遲緩的方式申請(qǐng)停用，在停用之前可能導(dǎo)致該密碼被他人進(jìn)行持續(xù)性的非法利用，從而導(dǎo)致信息所有人遭受持續(xù)性的損失。在生物識(shí)別信息的各類型中，人臉信息的采集和運(yùn)用在我國(guó)社會(huì)較為廣泛而常見，這意味著人臉信息泄露事件的發(fā)生更為頻繁，由此決定了相關(guān)案件在我國(guó)司法實(shí)踐中的多發(fā)性，其中的民事案件較為知名的是被媒體廣泛報(bào)道的所謂“中國(guó)人臉識(shí)別第一案”。該案中，浙江理工大學(xué)郭兵副教授以杭州某動(dòng)物園要求顧客進(jìn)行人臉識(shí)別而影響其年卡的使用為由，于2019年10月28日將該動(dòng)物園告上法庭，引發(fā)了社會(huì)的廣泛關(guān)注。而相關(guān)的刑事案件中，比較典型的是發(fā)生在四川省成都市的一起性質(zhì)更為嚴(yán)重的“人臉識(shí)別案”。該案中，唐杰非法獲取唐某的支付寶賬戶信息和人臉肖像后，采用制作唐某3D人臉動(dòng)態(tài)圖的方式突破了支付寶人臉識(shí)別認(rèn)證系統(tǒng)，后又將唐某的支付寶賬戶信息提供給張羽，張羽采取相關(guān)手段盜竊了唐某支付寶賬戶內(nèi)的人民幣2.4萬余元成都市郫都區(qū)人民法院（2019）川0124刑初610號(hào)刑事判決書。。該案的嚴(yán)重性體現(xiàn)在唐杰非法獲取唐某的生物識(shí)別信息后非法提供給他人，引發(fā)了財(cái)產(chǎn)犯罪的發(fā)生，最終導(dǎo)致唐某的財(cái)產(chǎn)遭受侵害。但容易被忽略而更值得注意的是，即便唐某得知其人臉信息被泄露后想及時(shí)“止損”，都無法通過“換臉”的方式直接、迅速地修改該密碼，而只能向支付寶企業(yè)申請(qǐng)停用該密碼，更為麻煩的是，唐某還必須在所有運(yùn)用其人臉信息的場(chǎng)合一一申請(qǐng)停用該密碼，這可能造成其在支付、出行等各方面的不方便。此外，唐某在所有的場(chǎng)合都成功申請(qǐng)停用該密碼之前，如果該密碼繼續(xù)被他人以各種方式利用，甚至有人利用該密碼“刷臉”進(jìn)入其居住的小區(qū)和住宅，唐某遭受的侵害可能不僅僅來源于財(cái)產(chǎn)犯罪，甚至可能是人身犯罪。

由此可見，在公民個(gè)人信息的保護(hù)中，給予生物識(shí)別信息一種特殊對(duì)待的重要性不言而喻。但就公民個(gè)人信息的種類而言，目前我國(guó)法律上各類個(gè)人信息都處于混同狀態(tài)[3]，我國(guó)《刑法》也未將生物識(shí)別信息從公民個(gè)人信息中獨(dú)立出來并給予特殊的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，這就提出了以下問題：第一，如何全面分析我國(guó)刑事立法中對(duì)公民個(gè)人信息的不同分類所持的態(tài)度和表現(xiàn)，總結(jié)其問題和成因;第二，如何在理論上全面而詳細(xì)地論證對(duì)生物識(shí)別信息應(yīng)在刑法上進(jìn)行特殊保護(hù)的必要性;第三，如何從立法修正或刑法解釋的角度，提出對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行特殊保護(hù)的具體方案。筆者擬于下文中通過論證和提出具體方案來逐一解決上述問題，并以此求教于學(xué)界同仁。

二、保護(hù)現(xiàn)狀的問題和成因

公民個(gè)人信息保護(hù)在我國(guó)刑事立法上，經(jīng)歷了一個(gè)漸進(jìn)的過程。1949年新中國(guó)成立后，從“79刑法”到“97新刑法”中都沒有關(guān)于保護(hù)公民個(gè)人信息的罪名，但2009年出臺(tái)的我國(guó)《刑法修正案（七）》作為一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)，在我國(guó)《刑法》第253條設(shè)立了“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”，這是一個(gè)巨大的進(jìn)步，但囿于當(dāng)時(shí)的時(shí)代局限，生物識(shí)別信息被侵犯的現(xiàn)象并未表現(xiàn)得較為嚴(yán)重，對(duì)其予以特殊保護(hù)的必要性也由此不太明顯。因此，立法者在立法說明中僅將公民個(gè)人信息的外延解釋為公民的姓名、住址等司法實(shí)踐中經(jīng)常被侵犯的信息，而沒有明確列舉生物識(shí)別信息，從而采取了一種對(duì)公民個(gè)人信息不分類而是統(tǒng)一保護(hù)的立法方式[4]。從2009年到2015年，我國(guó)公民個(gè)人信息被侵犯的現(xiàn)象呈現(xiàn)出大幅度嚴(yán)重化的趨勢(shì)，無論是侵犯主體、侵犯行為方式、侵犯客體等方面，都發(fā)生了很大的變化，可以說，公民個(gè)人信息被侵犯在此期間經(jīng)歷了從簡(jiǎn)單到復(fù)雜、從輕微到嚴(yán)重的軌跡。有鑒于此，立法者迅速地因應(yīng)客觀實(shí)際的變化，于2015年出臺(tái)了我國(guó)《刑法修正案（九）》，在形式和實(shí)質(zhì)上都修改了我國(guó)《刑法》第253條的內(nèi)容，具體表現(xiàn)為：第一，將“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”這兩個(gè)罪名，整合為“侵犯公民個(gè)人信息罪”。具體而言， 是將“出售” “提供” “獲取”三種行為方式，在語詞上整合為“侵犯”。這屬于形式上的改變。第二，將新罪名的行為主體從之前的特殊主體——國(guó)家機(jī)關(guān)或者相關(guān)單位的工作人員，擴(kuò)大為一般主體——年滿16周歲的人。這是從構(gòu)成要件中行為主體要素的角度作出的實(shí)質(zhì)性改變[5]。對(duì)于第二個(gè)改變，立法者指出，“近年來，出售、非法提供和非法獲取公民個(gè)人信息的犯罪出現(xiàn)了一些新情況。根據(jù)《刑法修正案（七）》的規(guī)定，只能打擊金融、電信等單位工作人員出售、非法提供公民個(gè)人信息的犯罪行為，而對(duì)于一般主體違背個(gè)人意愿，出售、非法提供公民個(gè)人信息的，難以依法懲治”[6]?？梢?，針對(duì)行為主體的修改，體現(xiàn)了時(shí)代和社會(huì)的新變化對(duì)立法完善的需求。但遺憾的是，立法者在立法說明中解釋公民個(gè)人信息時(shí)，重復(fù)性地闡述了前次刑法修正案中的定義和種類，尚未前瞻性地以列舉的方式將生物識(shí)別信息納入其中。2017年，由于司法實(shí)踐中對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪需要相應(yīng)具體解釋的呼聲較為迫切，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱《解釋》），對(duì)該罪的構(gòu)成要件（如公民個(gè)人信息的內(nèi)涵和外延等）和量刑標(biāo)準(zhǔn)（如罰金數(shù)額的確定）兩個(gè)方面進(jìn)行了具體的解釋。但同樣遺憾的是，該司法解釋未對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行列舉。盡管如此，侵犯公民個(gè)人信息罪從無到有、從粗略到細(xì)致的上述制定過程，體現(xiàn)了我國(guó)立法者負(fù)責(zé)地回應(yīng)我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求的敏感性，這種務(wù)實(shí)的態(tài)度可為今后我國(guó)刑事立法對(duì)生物識(shí)別信息的特殊重視埋下伏筆和作出鋪墊。

立法者對(duì)侵犯公民信息罪構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)進(jìn)一步貫徹了該罪立法說明中對(duì)公民個(gè)人信息不予分類的態(tài)度。該罪構(gòu)成要件的優(yōu)點(diǎn)是，在作為構(gòu)成要件要素之一的實(shí)行行為的敘明上顯得較為細(xì)致，其將實(shí)行行為具體分為獲取、出售、提供三類[7]，其中又將“獲取”中的“盜竊”予以獨(dú)立列舉，這使得司法實(shí)踐工作者在辦理相關(guān)案件時(shí)，能借此對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行精確的界定。但這一細(xì)致性的優(yōu)點(diǎn)并未在該罪另一構(gòu)成要件要素——行為客體上體現(xiàn)出來。通過梳理立法史可知，歷次刑法修正案和《解釋》中，該罪的行為客體——公民個(gè)人信息的具體種類都會(huì)被立法者一一列舉，其中生物識(shí)別信息自始至終的缺位反映了立法者對(duì)該種類所蘊(yùn)含的特殊重要性欠缺充足的認(rèn)識(shí)，以至于該罪的行為客體只能在法條表述中籠統(tǒng)地表現(xiàn)為“公民個(gè)人信息”這個(gè)龐雜的概念，而必然不可能劃分為普通公民個(gè)人信息和生物識(shí)別信息兩大類，從而也就不可能對(duì)不同的行為客體設(shè)計(jì)不同的構(gòu)成要件和量刑標(biāo)準(zhǔn)，也就最終無法實(shí)現(xiàn)對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行特殊保護(hù)的目的。該罪被制定后，受刑事立法的影響，我國(guó)的刑法教科書論及侵犯公民個(gè)人信息罪時(shí)，一般都簡(jiǎn)單復(fù)述立法者在立法說明中對(duì)公民個(gè)人信息種類的既定劃分，同樣不列舉生物識(shí)別信息這一種類[8]，而個(gè)別刑法教科書列舉了在表述上不同于生物識(shí)別信息的“生理信息”[9]，長(zhǎng)此以往，可能會(huì)從知識(shí)傳遞的角度，潛移默化地影響我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)生物識(shí)別信息的重視度。

由此可知，我國(guó)現(xiàn)行刑事立法對(duì)生物識(shí)別信息保護(hù)尚存在缺陷，可簡(jiǎn)要?dú)w納為兩個(gè)方面：第一，從我國(guó)刑法歷次修正案到《解釋》，立法者對(duì)公民個(gè)人信息的種類進(jìn)行列舉時(shí)，從來都對(duì)生物識(shí)別信息未置一詞，這降低了該種類在公民個(gè)人信息中的特殊重要性;第二，侵犯公民個(gè)人信息罪的法條表述中欠缺對(duì)生物識(shí)別信息針對(duì)性的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，這不利于通過對(duì)行為人的定罪和量刑進(jìn)行影響，去實(shí)現(xiàn)對(duì)生物識(shí)別信息的特殊保護(hù)。

之所以存在上述缺陷，是基于以下原因：第一，時(shí)代的局限性。2015年之前，雖然侵犯公民個(gè)人信息的案件在我國(guó)社會(huì)的發(fā)生呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，但這些案件中主要遭到侵犯的是諸如公民的身份證號(hào)、電話號(hào)碼等常規(guī)個(gè)人信息，生物識(shí)別信息作為一種新興而相對(duì)高端的個(gè)人信息，被侵犯的前提尚需一種相應(yīng)的科技運(yùn)用環(huán)境，而當(dāng)時(shí)我國(guó)社會(huì)的科技環(huán)境尚不完善，生物識(shí)別信息被侵犯的頻率較低，社會(huì)大眾由此對(duì)該信息蘊(yùn)含的特殊重要性欠缺感性和理性認(rèn)識(shí)，自然無法讓立法者對(duì)該信息的保護(hù)引起特殊重視;但在2015年以后，隨著人工智能和大數(shù)據(jù)技術(shù)的突飛猛進(jìn)和廣泛運(yùn)用，同時(shí)伴隨著移動(dòng)支付在商業(yè)中的大幅推廣，諸如人臉和指紋識(shí)別等新技術(shù)逐漸在我國(guó)社會(huì)得到越來越廣泛的采用，時(shí)代的局限性被突破，生物識(shí)別信息的特殊重要性也隨之愈加凸顯。就我國(guó)司法實(shí)踐來看，通過對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)所公布的刑事裁判文書進(jìn)行梳理可發(fā)現(xiàn)，從2017年到2019年，我國(guó)法院已審結(jié)的涉及侵犯人臉信息的案件分別為2件、3件、11件，共計(jì)16件，呈現(xiàn)逐漸遞增的趨勢(shì)，2019年是2017年案件的5.5倍?？梢灶A(yù)測(cè)，2020年及其以后，隨著人臉識(shí)別技術(shù)在我國(guó)社會(huì)的進(jìn)一步推廣，這類案件將繼續(xù)呈現(xiàn)大幅增加的趨勢(shì)。值得注意的是，生物識(shí)別信息的具體分類除了人臉信息之外還包含指紋等多種信息，如果將所有種類的生物識(shí)別信息都納入其中并且將法院未進(jìn)行審理的案件包括游離于刑法規(guī)制之外的“犯罪黑數(shù)”[10]都考慮進(jìn)來，相關(guān)案件的數(shù)量將不可小覷。第二，罪名分類細(xì)致性的弱化。雖然我國(guó)《刑法》對(duì)少數(shù)犯罪的規(guī)定較為細(xì)致，比如，將詐騙罪分為普通詐騙罪和特殊詐騙罪兩類，共計(jì)規(guī)定了包括詐騙罪、金融詐騙罪等在內(nèi)的10多個(gè)罪名，相比德國(guó)《刑法》第263—264條規(guī)定的詐騙罪、計(jì)算機(jī)詐騙罪、捐助詐騙罪、投資詐騙罪這4個(gè)罪名[11]，更為全面而細(xì)致，但在諸多犯罪諸如搶劫罪種類上的規(guī)定卻稍顯籠統(tǒng)。比如日本《刑法》對(duì)搶劫罪規(guī)定了普通型搶劫罪、事后搶劫罪、昏醉搶劫罪、搶劫致死傷罪、搶劫?gòu)?qiáng)奸罪、搶劫?gòu)?qiáng)奸致死罪6類[12]，而我國(guó)《刑法》只規(guī)定了普通型搶劫罪、轉(zhuǎn)化型搶劫罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪3類。這樣粗略的立法方式還體現(xiàn)在侵占罪等罪上[13]。這說明，我國(guó)刑事立法在罪名設(shè)定上的具體、細(xì)致性需要進(jìn)一步加強(qiáng)。反映在公民個(gè)人信息的刑法保護(hù)上，就必然導(dǎo)致不可能對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行細(xì)致的分類并根據(jù)不同種類設(shè)定不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

三、特殊保護(hù)的必要性和方式

（一）必要性

既然我國(guó)現(xiàn)行刑事立法對(duì)生物識(shí)別信息的保護(hù)呈現(xiàn)較為不力的現(xiàn)狀，那么需要在理論上深入討論的是，生物識(shí)別信息相比其他公民個(gè)人信息究竟有何種不同而由此具備被特殊保護(hù)的必要性。如果從生物識(shí)別信息的本體特質(zhì)和社會(huì)層面兩個(gè)維度進(jìn)行考察，可發(fā)現(xiàn)其具備明顯不同于其他公民個(gè)人信息的特殊性。

第一，本體特殊性。包括人身反映性、高度人格尊嚴(yán)性、獨(dú)一無二性、不可替換性、不可改變性。（1）人身反映性是指生物識(shí)別信息能直接反映自然人的身體和行為特征，由此具備針對(duì)身體的直接指向性和緊密依從性。比如，人臉和指紋反映的是人的臉部和手指的特征;筆跡通過體現(xiàn)人書寫的獨(dú)特習(xí)慣，反映的是人用以寫作的身體部位（多為手部）的行為特征，而人的行為特征恰恰反映了其身體特征，可以說前者對(duì)后者具備緊密的依從性。這就使得生物識(shí)別信息與并不直接反映人身特征的普通公民個(gè)人信息（如身份證號(hào)碼、家庭住址等）截然區(qū)分開來。人的身體不僅僅體現(xiàn)了其核心隱私，更屬于人生命的載體，對(duì)人的生命存續(xù)起著不可替代的重大作用，侵害身體的行為（尤其是故意殺人罪、故意傷害罪等）屬于當(dāng)今任何一個(gè)國(guó)家的刑法都嚴(yán)厲懲治的犯罪行為，生命和身體完整性隨之成為刑法中最為重大的保護(hù)法益[14]，這就需要對(duì)直接反映人身特征的生物識(shí)別信息，在刑法上給予特殊的重視。（2）高度人格尊嚴(yán)性是指生物識(shí)別信息能夠極其強(qiáng)烈地體現(xiàn)自然人的人格尊嚴(yán)。自啟蒙時(shí)代以來，人格尊嚴(yán)就屬于人的重大權(quán)利之一，如耶林所言，沒有權(quán)利就沒有個(gè)人的權(quán)利，也沒有民族的權(quán)利[15]，其意義性不言而喻。就實(shí)定法的角度而言，人格尊嚴(yán)受到我國(guó)《憲法》第38條的明文保護(hù)，我國(guó)《刑法》中的侮辱罪、誹謗罪也專門保護(hù)人格尊嚴(yán)[16]。生物識(shí)別信息之所以具備高度人格尊嚴(yán)性，歸根究底是因?yàn)槠渚邆淙松矸从承?，這兩種性質(zhì)緊密相連并且前者由后者所決定。具體而言，人的人格尊嚴(yán)一般可以通過人的身體、精神和財(cái)產(chǎn)被侵害而受到侵犯，尤其是人的身體被侵害時(shí)，只要被害人具備理性的認(rèn)識(shí)能力和清醒的認(rèn)識(shí)狀態(tài)，都往往伴隨著精神的痛苦而加劇了其人格尊嚴(yán)被侵犯的程度。公民的生物識(shí)別信息遭到侵犯時(shí)，被害人的核心隱私被泄露甚至利用，其人身受到某種程度的商品化，主觀上可能產(chǎn)生一種特殊的受辱感，其人格尊嚴(yán)毫無疑問地受到了侵害。（3）獨(dú)一無二性是指公民同種類的生物識(shí)別信息只有單獨(dú)1份而沒有多份，也與其他人同種類的生物識(shí)別信息不同，這是由每個(gè)人身體器官和行為特征的獨(dú)特性所決定的。比如，人只有1個(gè)食指，從食指中采集的指紋則與自己其他手指和他人食指的指紋不同。尤其是DNA信息更加具備獨(dú)一無二性，由于每個(gè)人DNA的不同在科學(xué)上是絕對(duì)的法則，其對(duì)于鑒定人的身份具備超強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)，由此在世界各國(guó)的刑事偵查程序中，被廣泛應(yīng)用于辨認(rèn)犯罪嫌疑人和尸體的身份、排除犯罪嫌疑人、親子鑒定中[17]。值得注意的是，獨(dú)一無二性并不等同于無法復(fù)制性或難以變?cè)煨?，生物識(shí)別信息曾被學(xué)界認(rèn)為具備防偽性強(qiáng)的特征，但近來時(shí)常發(fā)生通過技術(shù)手段冒充他人身份的案例，如本文開頭所提到的四川“人臉識(shí)別”案，證明了某些種類的生物識(shí)別信息（如臉部信息）可以在技術(shù)支持下被輕易復(fù)制甚至變?cè)?。?）不可替換性是指無法以同種類的生物識(shí)別信息去替代既定信息的運(yùn)用，這是由獨(dú)一無二性所決定和衍生出的性質(zhì)。比如，公民的人臉信息被泄露后，無法像替換普通密碼那樣，可以通過采取自己“第二張臉”的信息，或者通過尋找一個(gè)外貌上與自己絲毫無差的人采集其人臉信息，去替換自己被泄露的人臉信息。（5）不可改變性是指公民無法或者難以改變其生物識(shí)別信息的特征。雖然通過整容、手術(shù)、改變個(gè)人習(xí)慣等方式，可以有限地改變?nèi)四?、指紋、掌紋、耳廓、骨架、聲紋、步態(tài)、筆跡等信息，但這種改變要付出較大的身體、技術(shù)和經(jīng)濟(jì)代價(jià)，可視為難以改變的信息，完全無法改變的信息包括DNA、虹膜、視網(wǎng)膜、靜脈等，這意味著生物識(shí)別信息在應(yīng)用中具備穩(wěn)定性和可靠性。

第二，社會(huì)特殊性。包括廣泛運(yùn)用性、密碼使用性、人身和財(cái)產(chǎn)犯罪關(guān)聯(lián)性、停用帶來的不方便性、停用前損失的持續(xù)性、法益特殊性。（1）廣泛運(yùn)用性是指生物識(shí)別信息已在我國(guó)社會(huì)生活、學(xué)習(xí)、商業(yè)等各方面得到了越來越多的運(yùn)用，其最大市場(chǎng)主要是電子商務(wù)、電子政務(wù)、個(gè)人用設(shè)備[18]，這一點(diǎn)可以說已被我國(guó)廣大群眾所熟知。生物識(shí)別信息一旦運(yùn)用于社會(huì)實(shí)踐，就必然決定了其不僅具備該特殊性，下文中其他各種社會(huì)特殊性也由此而生。（2）密碼使用性是指生物識(shí)別信息通常被公民當(dāng)作密碼使用，常見的操作如在支付寶、淘寶、銀行等手機(jī)APP上以“刷臉”和驗(yàn)證指紋的方式進(jìn)行登錄和支付，不少住宅小區(qū)也以“刷臉”作為進(jìn)入小區(qū)的方式。尤其是生物識(shí)別信息被某單位或個(gè)人強(qiáng)制作為唯一可用的密碼使用時(shí)，比如本文開頭提到的杭州動(dòng)物園“人臉識(shí)別”案，相關(guān)沖突和訴訟發(fā)生的概率便有所提升，生物識(shí)別信息對(duì)于公民的特殊重要性及其特殊保護(hù)必要性亦隨之增加。（3）人身和財(cái)產(chǎn)犯罪關(guān)聯(lián)性是指當(dāng)生物識(shí)別信息被當(dāng)作密碼使用時(shí)，一旦該密碼被泄露，他人可能利用該密碼從事相關(guān)財(cái)產(chǎn)和人身犯罪，以致造成信息所有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)乃至人身權(quán)被侵害。這種伴隨而生的財(cái)產(chǎn)犯罪在司法實(shí)踐中主要是盜竊罪，人身犯罪可能涉及非法侵入公民住宅罪、強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、綁架罪，乃至故意殺人罪、故意傷害罪，同時(shí)還可能誘發(fā)入戶型搶劫罪，這種關(guān)聯(lián)性應(yīng)引起全社會(huì)的高度警惕。本文開頭提到的四川“人臉識(shí)別案”就是被害人的人臉信息被泄露后用于實(shí)施盜竊罪的典型案例。（4）停用帶來的不方便性是指作為密碼使用的生物識(shí)別信息由于無法以同種類的信息替換而只能由信息所有人申請(qǐng)停用，但由于該密碼可能被用于多個(gè)場(chǎng)合，信息所有人只能逐一申請(qǐng)停用而帶來奔波之苦，停用還意味著信息所有人從此無法使用這類密碼，轉(zhuǎn)而只能將普通公民個(gè)人信息作為密碼使用，尤其是在生物識(shí)別信息被強(qiáng)制作為唯一的密碼使用這種情況下，更會(huì)給信息所有人帶來不方便。（5）停用前損失的持續(xù)性是指由于當(dāng)前我國(guó)社會(huì)對(duì)生物識(shí)別信息的運(yùn)用還沒有達(dá)到一種程度，以至于信息所有人本來完全可以直接通過網(wǎng)絡(luò)上的操作去申請(qǐng)停用被泄露的密碼，卻只能通過電話或現(xiàn)場(chǎng)辦理的方式申請(qǐng)停用，停用成功之前的時(shí)間差可能導(dǎo)致該密碼被他人繼續(xù)非法利用，從而使信息所有人受到持續(xù)性的損失。（6）法益特殊性是指生物識(shí)別信息承載的法益相較于普通公民個(gè)人信息所具備的不同之處。我國(guó)刑法學(xué)者一般將侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益界定為以下兩大類：一是公共法益，又分為公共信息安全[19]、公權(quán)主體及其關(guān)聯(lián)主體對(duì)公民個(gè)人信息的保有 [20]、個(gè)人信息安全的社會(huì)信賴 [21]、社會(huì)信息管理秩序[22]4類;二是個(gè)人法益，又分為公民的隱私權(quán) [23]、公民人格尊嚴(yán)與個(gè)人自由[24]（或以人格權(quán)為內(nèi)核的個(gè)人信息權(quán)[25]）、信息自決權(quán)[26]（或稱信息專有權(quán)[27]）3類。但立法者在立法理由中指出，設(shè)立侵犯公民個(gè)人信息罪是為了保護(hù)公民的人身財(cái)產(chǎn)安全，保護(hù)個(gè)人隱私和正常的生活、工作不受侵害與干擾，通過歷史解釋（立法者原意解釋）的方法[28]，可以直接排除公共法益，而在個(gè)人法益的上述種類中，可發(fā)現(xiàn)生物識(shí)別信息承載的法益并非普通公民個(gè)人信息一般所承載的單一法益，而是復(fù)合法益，包括公民的信息自決權(quán)、人格尊嚴(yán)、核心隱私權(quán)、人身和財(cái)產(chǎn)安全、生活安寧權(quán)、信息運(yùn)用的便利性。這種復(fù)合法益成為應(yīng)對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行特殊刑法保護(hù)的理由。

生物識(shí)別信息所具備的上述本體特殊性和社會(huì)特殊性，使其具備了與普通公民個(gè)人信息不同的重要性。這意味著，對(duì)生物識(shí)別信息采取與普通公民個(gè)人信息相同的刑法保護(hù)方式明顯欠妥，既定保護(hù)方式不僅由于違反了生物識(shí)別信息的特殊性而在邏輯上無法自洽，還將導(dǎo)致侵犯生物識(shí)別信息的行為由于無法受到比侵犯普通公民個(gè)人信息的行為更重的否定性評(píng)價(jià)和刑罰制裁，從而導(dǎo)致公民的人格尊嚴(yán)、核心隱私權(quán)、人身和財(cái)產(chǎn)安全、信息運(yùn)用的便利性等一系列法益無法得到應(yīng)有的保護(hù)，也無法對(duì)侵犯生物識(shí)別信息的犯罪實(shí)現(xiàn)一般和特殊預(yù)防的刑罰目的[29]，無論是在理論上還是實(shí)踐上都存在巨大的漏洞和弊端。因此，改變我國(guó)刑事立法對(duì)生物識(shí)別信息保護(hù)不力的現(xiàn)狀，反過來對(duì)其進(jìn)行特殊保護(hù)很有必要。

（二）方式

在對(duì)我國(guó)刑事立法提出完善方案之前，有必要從比較法的角度簡(jiǎn)要地梳理和評(píng)析一下國(guó)外對(duì)生物識(shí)別信息的立法模式。在當(dāng)今世界各國(guó)的法律體系中，對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行特殊保護(hù)的立法模式體現(xiàn)為兩類：一是在統(tǒng)一的信息或數(shù)據(jù)法中保護(hù)生物識(shí)別信息，如歐盟、印度、巴西等國(guó)，這是主流模式;二是出臺(tái)專門的生物識(shí)別信息保護(hù)法來進(jìn)行保護(hù)，這主要是美國(guó)的各州[30]。我國(guó)有不少學(xué)者贊同采取與美國(guó)相同的立法模式[31]，以專門立法的方式來應(yīng)對(duì)我國(guó)當(dāng)前個(gè)人生物識(shí)別信息法律保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要[32]。毫無疑問，以專門的法律來保護(hù)生物識(shí)別信息會(huì)起到更全面的保護(hù)效果，但考慮到我國(guó)至今連統(tǒng)一的信息保護(hù)法都未出臺(tái)，制定專門的法律在當(dāng)前看來似乎不切實(shí)際并且“遠(yuǎn)水不解近渴”。但我國(guó)將來無論采取何種保護(hù)模式，都繞不開一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，那就是在我國(guó)既定刑事立法中如何就生物識(shí)別信息進(jìn)行針對(duì)性的完善。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)《刑法》對(duì)公民個(gè)人信息采取統(tǒng)一保護(hù)的立法模式存在弊端，并據(jù)此提出個(gè)人信息的分類保護(hù)模式[33]，這顯然是從修改法律的角度提出的建議，但問題在于，在我國(guó)將來出臺(tái)新的旨在對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行特殊保護(hù)的《刑法修正案》之前，如何從刑法解釋的角度，對(duì)既定的侵犯公民個(gè)人信息罪進(jìn)行解釋，使其能起到對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行特殊保護(hù)的效果，對(duì)司法實(shí)踐中緊迫的辦案需求而言，應(yīng)該更具備現(xiàn)實(shí)意義。因此，可以從刑法解釋而非修改法律的務(wù)實(shí)角度來實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑事立法對(duì)生物識(shí)別信息的特殊保護(hù)。

根據(jù)我國(guó)《刑法》第253條并結(jié)合犯罪論體系的理論，可將侵犯公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件簡(jiǎn)要?dú)w納為行為人非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重，其基本刑為3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。法定刑升格的情形為情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?？梢?，行為人的行為是否“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”，對(duì)于該行為是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪或者應(yīng)當(dāng)被加重處罰，顯得極其重要。情節(jié)在犯罪論體系中的定位，根據(jù)陳興良教授的觀點(diǎn)，屬于罪量要素而非構(gòu)成要件要素[34]。這意味著，我國(guó)《刑法》中的情節(jié)對(duì)應(yīng)的是德國(guó)、日本刑法中的客觀處罰條件[35]。這種定位在司法實(shí)踐上的意義是，根據(jù)刑法通說中故意的成立要求——行為人必須對(duì)所有的客觀構(gòu)成要件要素有認(rèn)識(shí)和意欲[36]，判斷行為人是否具備侵犯公民個(gè)人信息罪的故意時(shí)，不要求其必須認(rèn)識(shí)到情節(jié)是否嚴(yán)重或特別嚴(yán)重。對(duì)情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的具體界定，《解釋》第5條進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。問題是，如何運(yùn)用這一既定立法資源去實(shí)現(xiàn)對(duì)生物識(shí)別信息的特殊刑法保護(hù)？《解釋》第5條第1款第3—5項(xiàng)本質(zhì)上是對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行了分類并給不同的種類設(shè)定了相應(yīng)的入罪數(shù)量，可以試圖從中找到一個(gè)突破口。具體而言，第3—5項(xiàng)對(duì)公民個(gè)人信息的種類和入罪數(shù)量確定為：第一，行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息50條及以上;第二，住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等500條及以上;第三，其他信息5 000條及以上。然而，生物識(shí)別信息并未被明文歸入第1、2類，只能被歸入“其他信息”的范疇，這非但無法實(shí)現(xiàn)對(duì)生物識(shí)別信息特殊保護(hù)的目的，相反，還由于必須滿足最高的入罪數(shù)量而提高了侵犯生物識(shí)別信息行為的入罪門檻。如果認(rèn)為“健康生理信息”這一概念等同于生物識(shí)別信息，或者將“健康生理信息”作擴(kuò)大解釋，將生物識(shí)別信息硬性地涵攝其中，則會(huì)導(dǎo)致這兩個(gè)概念發(fā)生混淆，因?yàn)槿珖?guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)制定的《信息安全技術(shù) 個(gè)人信息安全規(guī)范》已明確將生物識(shí)別信息和健康生理信息規(guī)定為公民個(gè)人信息的不同種類。根據(jù)邏輯常識(shí)，并列的兩個(gè)概念不可能在外延上存在包容或交叉的關(guān)系，而只能是互斥的關(guān)系。如果運(yùn)用第2類中的“等”字，將生物識(shí)別信息歸入“等”字之內(nèi)而成為與住宿信息等并列的第2類信息，也無法實(shí)現(xiàn)對(duì)生物識(shí)別信息特殊保護(hù)的目的，因?yàn)榘凑阵w系解釋的要求[37]，既然生物識(shí)別信息的重要性明顯大于第1類中諸如通信內(nèi)容等普通公民個(gè)人信息，要求生物識(shí)別信息達(dá)到500條才能入罪，而通信內(nèi)容只需要50條即可入罪，會(huì)導(dǎo)致輕重失衡，顯然不合理。如果違反語義解釋的要求[38]，轉(zhuǎn)而將生物識(shí)別信息納入第1類，又會(huì)破壞罪行法定原則的明確性要求[39]。這是因?yàn)椋镒R(shí)別信息不僅不屬于第1類中任何一種信息，并且第1類的語詞表述中也沒有“等”字這一解釋空間，此外，即使強(qiáng)行納入，也會(huì)造成輕重失衡。因?yàn)榍拔囊咽觯镒R(shí)別信息的重要性大于第1類中的任何信息，毋寧說，第3—5項(xiàng)中所有信息的特殊性和重要性都不及生物識(shí)別信息?？梢?，無論是從形式解釋的角度，還是基于實(shí)質(zhì)解釋的立場(chǎng)，沿用第3—5項(xiàng)對(duì)公民個(gè)人信息的既定分類，根本無助于對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行特殊保護(hù)。

但立法者可能也預(yù)見到充滿活力的我國(guó)社會(huì)將不斷發(fā)生始料未及的新情況，在《解釋》第5條第1款第10項(xiàng)以“兜底條款”的方式規(guī)定了“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，為解決新情況留下了一個(gè)解釋空間，而這正是對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行特殊保護(hù)的真正突破口。雖然有學(xué)者認(rèn)為兜底條款可能與罪刑法定原則相沖突而提出批評(píng)[40]，但考慮到當(dāng)前我國(guó)社會(huì)中新現(xiàn)象不斷發(fā)生的實(shí)際情況，在刑事立法中保留和運(yùn)用兜底條款而不是采取徹底否定的態(tài)度，更能解決一些現(xiàn)實(shí)問題?？梢钥紤]通過將“非法獲取、出售或者提供生物識(shí)別信息5條及以上”解釋為該項(xiàng)規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，這就能從刑法解釋的角度實(shí)現(xiàn)對(duì)生物識(shí)別信息的特殊保護(hù)，理由在于：第一，既然生物識(shí)別信息的重要性大于第3—5項(xiàng)的任何信息，將侵犯一定數(shù)量的生物識(shí)別信息直接認(rèn)定為“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，會(huì)起到超越任何其他種類公民個(gè)人信息的超強(qiáng)保護(hù)效果;第二，無須將生物識(shí)別信息的入罪數(shù)量設(shè)定為1—4條，這是考慮到刑法的最后手段原則[41]提出的謙抑性要求;第三，將生物識(shí)別信息的入罪數(shù)量設(shè)定為5條而非更多，是為了與其他信息的既定數(shù)量（50條、500條、5 000條）形成與其重要性成比例的梯次。因此，只要行為人實(shí)施非法獲取、出售、提供生物識(shí)別信息的行為，只要該信息的數(shù)量達(dá)到5條，其行為就因“情節(jié)嚴(yán)重”而可能構(gòu)成非法侵犯公民個(gè)人信息罪。據(jù)此，由不同種類公民個(gè)人信息的重要性所決定，我國(guó)刑事立法可通過對(duì)之設(shè)定不同的入罪數(shù)量而體現(xiàn)出輕重不同的保護(hù)力度：第一，侵犯生物識(shí)別信息5條才能入罪;第二，侵犯行蹤軌跡信息等50條才能入罪;第三，侵犯住宿信息等500條才能入罪;第四，侵犯其他信息5 000條才能入罪。

此外，針對(duì)法定刑升格的認(rèn)定，《解釋》第5條第2款具體解釋了何種情形為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，該款第3項(xiàng)將“數(shù)量達(dá)到前款規(guī)定第3項(xiàng)至第5項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的10倍以上”的情形認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，然而，《解釋》第5條第1款第3—5項(xiàng)規(guī)定的公民個(gè)人信息在字面上并不包含生物識(shí)別信息，無法直接從中推導(dǎo)出“侵犯生物識(shí)別信息50條及以上為‘情節(jié)特別嚴(yán)重”的結(jié)論，否則將成為不利于行為人的類推解釋而違反罪刑法定原則[42]，但這一結(jié)論可以通過適用同為兜底條款的《解釋》第5條第2款第4項(xiàng)并參考該條款第3項(xiàng)來推導(dǎo)得出，具體而言，第4項(xiàng)規(guī)定了“其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”，這當(dāng)然可以涵括“侵犯生物識(shí)別信息5條及以上”的情形，但既然該項(xiàng)規(guī)定了“特別”二字，顯然就意味著侵犯生物識(shí)別信息的數(shù)量要極大地超越5條的限定，而第3項(xiàng)中“10倍”的數(shù)量較好地體現(xiàn)了這種特別嚴(yán)重的程度，可由此被沿用為對(duì)生物識(shí)別信息數(shù)量的限定。因此，“侵犯生物識(shí)別信息50條及以上”屬于《解釋》第5條第2款第4項(xiàng)的“其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”，行為人的行為如果具備該情形并構(gòu)成非法侵犯公民個(gè)人信息罪，行為人將被判處升格后的法定刑。

概言之，通過運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋的方法，在不違反罪刑法定原則的前提下，充分利用《解釋》第5條中第1款第10項(xiàng)和第2款第4項(xiàng)這兩個(gè)兜底條款，將“侵犯生物識(shí)別信息5條及以上”認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，將“侵犯生物識(shí)別信息50條及以上”認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，借此降低針對(duì)生物識(shí)別信息原本的入罪和法定刑升格的數(shù)量，可實(shí)現(xiàn)對(duì)生物識(shí)別信息的特殊刑法保護(hù)，并且完全不影響對(duì)其他種類公民個(gè)人信息既定的定罪量刑條款的適用，由此在我國(guó)刑事立法中呈現(xiàn)出一種于法有據(jù)、條理分明、輕重有序并能兼顧生物識(shí)別信息特殊性的合理保護(hù)格局。

四、結(jié)語

當(dāng)前生物識(shí)別信息在我國(guó)社會(huì)中的運(yùn)用呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢(shì)，這首先帶給我國(guó)公民極大的便利，其次也隱藏著諸多刑法上要解決的問題。放眼國(guó)外最新的立法情況，2018年5月25日，歐盟出臺(tái)了《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，給予生物識(shí)別信息明確的定義[43]，并對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行分類和設(shè)定不同的保護(hù)方式[44]，能提供給我國(guó)一個(gè)借鑒的思路。在這個(gè)公民個(gè)人信息在全球和我國(guó)都越來越重要、相關(guān)法律體系越來越完善的新時(shí)代，我國(guó)的立法者和司法實(shí)踐工作者都有必要敏捷和充分地認(rèn)識(shí)到生物識(shí)別信息相對(duì)于普通公民個(gè)人信息所蘊(yùn)含的特殊性、重要性和超強(qiáng)保護(hù)必要性，尤其是對(duì)于司法實(shí)踐工作者而言，在辦理侵犯公民個(gè)人信息的案件時(shí)應(yīng)避免機(jī)械地適用我國(guó)刑事立法中的相關(guān)條款，而不至于無法對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行特殊保護(hù)，可轉(zhuǎn)而運(yùn)用刑法解釋的方式，在合法、合理的前提下，實(shí)質(zhì)、靈活地運(yùn)用既定立法資源，在涉及生物識(shí)別信息的入罪和法定刑升格這兩個(gè)方面，都采取相較于普通公民個(gè)人信息更為寬松的認(rèn)定方式，以最終通過辦案實(shí)踐來實(shí)現(xiàn)對(duì)我國(guó)公民生物識(shí)別信息的超強(qiáng)刑法保護(hù)，有效地回應(yīng)新時(shí)代的司法需求。

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The criminal protection about biological identification

information： Current situation and perfection ways

——Taking the case of “face identification” in Sichuan as starting point

WANG Dezheng

（Law School， Chengdu University， Chengdu 610106， P. R. China）

Abstract：

Currently the application of biological identification information in our society shows a more and more increasing tendency. Biological identification information has its own particularity and social particularity， which decides that it has an importance which is different from common personal information of citizens， so it deserves to be specially protected by criminal law. However， there is not any form of special protection about biological identification information in current criminal law of China. Substantial interpretation method could be used to sufficiently take advantage of the two miscellaneous provisions of paragraph 1， item 10 and paragraph 2， item 4 in Article 5 of “Interpretation” of Supreme Peoples Court and Supreme Peoples Procuratorate under the premise of obeying principle of legality. We could consider “violating 5 or more pieces of biological identification information” as “gravity of the circumstances”， and consider “violating 50 or more pieces of biological identification information” as “especially serious circumstances”. By this way could the original quantities of conviction and promotion of legal penalty about biological identification information decrease. Finally， the special protection of biological identification information could be achieved.

Key words：? personal information of citizens; biological identification information; big data; face identification; fingerprint identification

（責(zé)任編輯 胡志平）