網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中公私合作的障礙及其化解

裴 煒

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

《2021年最高人民檢察院工作報告》中指出，2020年在刑事案件總量下降背景下，網(wǎng)絡(luò)犯罪同比上升47.9%，呈現(xiàn)出逆勢增長態(tài)勢。這一態(tài)勢反映出的現(xiàn)實背景是，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”這一概念已經(jīng)不再局限于傳統(tǒng)意義上某幾個新型犯罪類型，當(dāng)前社會面臨的是全體犯罪的整體網(wǎng)絡(luò)化。在此背景下，探討網(wǎng)絡(luò)空間國際治理下的公私合作模式具有時代意義和價值，這不僅關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的實際效果，還會在更深層次上影響到刑事司法的基本運行肌理。

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)空間犯罪治理面臨一系列現(xiàn)實挑戰(zhàn)，如刑事司法管轄權(quán)引發(fā)的國家主權(quán)沖突挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迭代更新引發(fā)的技術(shù)鴻溝挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)刑事訴訟法的基本原理、基本理念、基本價值、基本構(gòu)造引發(fā)的不能完全契合打擊網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的需求挑戰(zhàn)等。對此，國際層面出現(xiàn)了一系列立法和司法實踐探索，其中具有代表性的包括網(wǎng)絡(luò)犯罪《布達(dá)佩斯公約》(Budapest Convention on Cybercrime)體系、歐盟地區(qū)《涉刑事電子證據(jù)提取和存留命令條例(草案)》(Regulation on European Production and Preservation Orders for Electronic Evidence in Criminal Matters)以及美國《云法》(Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act, CLOUD Act)機制。上述立法探索的一個共通思路在于，突出網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中的重要作用，強調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪治理公私合作機制的建立。

之所以強調(diào)公私合作的重要性，其原因在于網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者在參與打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪時具有明顯優(yōu)勢。一是數(shù)據(jù)優(yōu)勢。當(dāng)前社會呈現(xiàn)出大量數(shù)據(jù)向互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)特別是大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)動態(tài)和多元匯集的特點，網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者所掌握的數(shù)據(jù)無論在體量、類型抑或更新速度上均遠(yuǎn)超偵查機關(guān)，而這些數(shù)據(jù)本身是打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要資源。二是技術(shù)優(yōu)勢。網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者通過開展日常業(yè)務(wù)，更為了解特定領(lǐng)域的技術(shù)特點、用戶類型、服務(wù)模式等，從而能夠更為高效和準(zhǔn)確的收集、分析和使用數(shù)據(jù)。目前，這種技術(shù)優(yōu)勢不僅體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者協(xié)助具體案件的偵查活動，而且也擴展到為公檢法機關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪提供整體性、專門性技術(shù)支持。三是去地域性優(yōu)勢。網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者藉由業(yè)務(wù)開展往往能夠形成跨國性的數(shù)據(jù)管理或控制能力，該能力可以有效彌補刑事司法機關(guān)因主權(quán)限制而面臨的地域管轄權(quán)制約。正是基于該優(yōu)勢，通過尋找與網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者的聯(lián)系來擴張刑事執(zhí)法管轄權(quán)已經(jīng)成為國際層面的一種常見做法，如歐盟地區(qū)所確立的“有效且真實開展活動”的標(biāo)準(zhǔn)，其范圍基本上涵蓋了各種可能的商業(yè)活動。

盡管網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者具有上述優(yōu)勢，但藉由其開展犯罪治理同樣會面臨一系列挑戰(zhàn)，其中最為典型的是主權(quán)沖突問題和合規(guī)困境問題。

就主權(quán)沖突問題而言，向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者取證實際上是以取證對象的管轄連接點取代了證據(jù)材料的管轄連接點，不可避免地會引發(fā)與數(shù)據(jù)所在國的主權(quán)沖突。要化解這一沖突，需要在“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”和“網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體”相契合的框架下，尋找犯罪協(xié)同治理的合理路徑，其核心在于避免缺乏正當(dāng)理由的對他國主權(quán)的不當(dāng)侵犯。對此，有必要針對不同類型的公私合作模式，探索階層化的跨境取證機制，可以就其中主權(quán)干預(yù)性最低的措施先行尋求國際共識。

就合規(guī)困境問題而言，該困境主要來源于三個方面：一是國內(nèi)法義務(wù)沖突，尤為典型地體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者協(xié)助執(zhí)法義務(wù)與數(shù)據(jù)安全及個人信息保護(hù)義務(wù)之間的沖突；二是域內(nèi)法與域外法義務(wù)沖突，表現(xiàn)為不同國家或地區(qū)在網(wǎng)絡(luò)空間治理政策和規(guī)定上存在的差異；三是協(xié)助執(zhí)法義務(wù)與商業(yè)利益的沖突，這一方面涉及網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者協(xié)助執(zhí)法中面臨的商譽及商業(yè)秘密保護(hù)，另一方面也涉及支撐協(xié)助執(zhí)法機制的成本問題。

面對上述合規(guī)困境的成因，需要從三個層面予以化解。在國內(nèi)法義務(wù)沖突方面，需要將刑事訴訟規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)空間一般治理規(guī)則適當(dāng)分離，在正當(dāng)性基礎(chǔ)、數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)主體分類、數(shù)據(jù)跨境流動一般規(guī)則等方面為刑事訴訟活動設(shè)置例外，同時，需要從“國家權(quán)力—公民權(quán)利”的二元互動視角出發(fā)，建構(gòu)刑事訴訟法律體系內(nèi)部的網(wǎng)絡(luò)及數(shù)據(jù)規(guī)則。在域內(nèi)法與域外法義務(wù)沖突方面，需要推動國際層面不同國家或地區(qū)的基本共識的形成，以促進(jìn)國際新規(guī)則的建設(shè)，如可以以共同關(guān)切的重點犯罪作為突破點和先行探索領(lǐng)域；在協(xié)助義務(wù)與商業(yè)利益沖突方面，需要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者的協(xié)助能力來劃分網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者的對應(yīng)協(xié)助義務(wù)，建立起符合比例原則的層級化公私合作體系。