許妙環(huán)

（北京市中聞（深圳）律師事務所，廣東 深圳 518000）

證人證言是指證人在訴訟過程中向當事人和司法機關(guān)所作的與案件有關(guān)的、經(jīng)司法人員的審查判斷、確認其內(nèi)容是否與案件事實相符合的陳述。證人證言的采信是司法人員經(jīng)審查判斷對證人證言證明力的判斷過程。

證人證言是訴訟中出現(xiàn)頻率較高的常規(guī)證據(jù)，特別是在基層人民法院，證人證言的出現(xiàn)率有四分之一到三分之一不等，最高可達四成左右。［1］然而，有學者實證調(diào)查證人證言的采信率僅有 3.2%。［2］

一、證人證言采信機制存在的問題

我國迄今為止未制定獨立的證據(jù)法，影響證據(jù)采信的證據(jù)規(guī)則和證明標準主要散見于訴訟法和相關(guān)司法解釋，無法對法官的采信證言給予有效的指導與約束。筆者發(fā)現(xiàn)法官對證人證言的采信機制存在以下問題：

（一）法官排斥證人證言

盡管在司法實踐中證人證言大多只能在有書證等其他證據(jù)的情況下起“印證”其他證據(jù)的作用，但這并不意味著證人證言在證據(jù)鏈中只能占據(jù)“邊緣性”的地位。

當學者們正在為提高證人證言的可信度和確定性出謀劃策時，法官排斥證人證言成為證人證言采信率低的另一重要原因。法官不相信證人的因素主要表現(xiàn)為：其一，證人與當事人之間存在利害關(guān)系，證言內(nèi)容的客觀性無法保證；其二，證人不出庭導致詢問證人和質(zhì)證無法進行，無法核實證言真實性，證人出庭在法官看來又暗示了證人可能和當事人之間存在某種利害關(guān)系；其三，證人證言書面化的趨向；其四，偽證現(xiàn)象盛行。

（二）采信依據(jù)單一

證人證言相比其他證據(jù)有更強的主觀色彩。它的形成需要經(jīng)過感知、記憶和表述三個階段，更加依賴于特定個人觀察認知、記憶表達的能力和真摯的態(tài)度。［3］

然而，在中國當下的司法環(huán)境中，法官對證人證言證明力的認定基本上還只是法官的自由心證。但將證人證言的評價和證人證言對事實影響認定權(quán)力委于法官仍然是危險的。主要有兩方面原因：其一，法官也是普通人，他們也有自己特有的情緒、欲望、審判經(jīng)驗、價值觀和愿望等，對于證人證言這項復雜的證據(jù)，要想法官回避個人好惡，杜絕任何任意、偏執(zhí)，避免由于感性落入情緒的樊籠或被輿論牽制是十分困難的；其二，如前文所述，在司法實踐中，法官有排斥證人證言的傾向，這在很大程度上影響了法官心證內(nèi)容的客觀性，導致證人證言這項證據(jù)在民事訴訟中迷失。

（三）采信程序缺規(guī)范

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十二條、七十三條的規(guī)定，除非具有法律規(guī)定的情形且必須經(jīng)過法院許可，當事人才可以通過書面形式提交證言，否則證人證言被采信的前提應當是證人出庭作證。盡管法條和法理都提倡證人出庭是采信證言的最規(guī)范程序，但在司法實踐中法官并未視證人出庭為證言采信的重要前提。

1.廣泛采信書面證言

在一項“證人不出庭（不符合法定不出庭情形），你是否會采納其證言”的調(diào)查當中，選擇“否”和選擇“通過書面證言也可采信”的數(shù)據(jù)相似，有關(guān)學者調(diào)研過程中與法官的訪談結(jié)果也表明若證人不出庭，法官也并非一概否定其書面證言的證據(jù)效力，一些法官幾乎同等對待書面證言與證人出庭，甚至還有人認為書面證言優(yōu)于口頭證言。

2.超越職權(quán)范圍庭外調(diào)查證人

隨著民事審判方式改革的開展與深化，客觀的舉證責任分配原則決定訴訟的勝敗，法官的職權(quán)調(diào)查范圍自《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》施行以來已為法律規(guī)范嚴格限定，然而法官超越職權(quán)范圍于庭外調(diào)查證人的現(xiàn)象并未絕跡。

二、構(gòu)建證人證言采信制度的新思路

毫無疑問，證人證言這項證據(jù)的作用在訴訟中的有效發(fā)揮需要我們在正視證言采信機制存在的問題的基礎上，對癥下藥，構(gòu)建以證言采信標準為原則性指導的、具體而可操作的配套制度。對此，筆者有以下幾點設想：

（一）重建法官對證人證言的信任

法官不相信證人證言的原因很復雜，它可能是證人證言的采集方法、證人出庭、證人作證激勵、證人詢問、法官審查和判斷等任一環(huán)節(jié)或任幾個環(huán)節(jié)的機制失調(diào)導致的，也可能是所有的機制失調(diào)引起的。因此，多種因素決定了重建法官對證人證言的信任需要從多方努力。具體主要包括兩個方面：保障證言的真實性與確保證人出庭作證［4］。

（二）證人證言的采信納入第三人意見檢驗模式

證人證言的采信可以邀請心理學專業(yè)人士作為第三人參與。證言采信機制中的第三人檢驗模式的具體操作大致如下：案件符合適用第三人檢驗模式的，由第三人與法官一同參加庭審，這樣有利于避免第三人庭審經(jīng)歷的缺失，從而導致對證人心理的誤讀。第三人不以審判者定性，因此其在法庭上不與法官并排齊坐，位置安排在靠近證人席的地方即可。

庭審時，第三人應當帶上其在庭前根據(jù)專業(yè)知識列出的與判讀證言有關(guān)的相關(guān)指標，根據(jù)其在庭審上的觀察，將證言的判讀結(jié)果用其準備好的指標體現(xiàn)出來，并在庭審結(jié)束后與法官交流自己的看法，必要時可以向法官展示自己當場作出的指標數(shù)據(jù)。法官應當在證言采信機制上尊重第三人的專業(yè)意見，當法官對證言的采信結(jié)果與第三人的專業(yè)意見不同時，法官可以按照自己的采信結(jié)果作出判決，但是應當在與第三人檢驗模式相配套的證人采信記錄上作出相關(guān)標記，提高案件后續(xù)審理的關(guān)注程度以及積累法官采信證言的有關(guān)經(jīng)驗。

（三）規(guī)范采信程序

證人出庭是采信證言的最優(yōu)程序，也應當是采信證言的常態(tài)程序。

1.嚴格書面證言的采信條件

首先，允許采信書面證言的特殊情形法律應當作出明確、詳盡地列舉。允許采信書面證言的特殊情形，按照常識可以提供有關(guān)材料證明該特殊情形存在的，在提交證言時應當一并提交。

其次，證人提交書面證言的應當提供擔保，擔保既可以是人保也可以是物保。提供人保的應當記錄擔保人的有關(guān)信息，提供物保的應當提供擔保物來源線索與價值。

最后，凡是提供書面證言的證人都應當在其書寫的證言內(nèi)容下方附上證人現(xiàn)在的居住地址和可用的聯(lián)系方式，并由所在地的基層組織對其提供的居住地址和聯(lián)系方式信息給予確認，以此證明該證人自愿接受法官對該證言的后續(xù)調(diào)查與咨詢。

法官對書面證言的后續(xù)調(diào)查應當有完整的可查詢記錄，法官后續(xù)致電詢問提供書面證言的證人時應當進行錄音，法官后續(xù)以其他可記錄方式詢問提供書面證言的證人時有書面材料的也應當保留。

2.嚴格規(guī)定使用庭外調(diào)查程序的條件

庭外調(diào)查證人更富靈活性、彌補性。但是，庭外調(diào)查程序在證言采信機制中的使用不應當是沒有節(jié)制的，因為證人出庭是法條與法理共同承認的采信證言的最優(yōu)程序，其次是符合特殊情形適用的書面證言采信程序，然后才是庭外調(diào)查。

因此允許使用庭外調(diào)查程序的情形應當僅有兩種，其一為證人不出庭又無法提供書面證言，經(jīng)當事人說明，該證人的證言有可能決定訴訟結(jié)果；其二為證人無法出庭，按照提交書面證言的有關(guān)規(guī)定提交了書面證言，然而書面證言內(nèi)容不清或與其他證據(jù)之間存在矛盾，影響案件事實的確認。

最后，還應強調(diào)的是，無論是因何種法律規(guī)定的原因庭外調(diào)查證人，都應當有相關(guān)完整的、可供查詢或質(zhì)疑的錄音記錄或書面記錄材料，以保障當事人享有的公平的訴訟權(quán)利。

綜上，民事訴訟司法實踐中，證人證言采信缺乏規(guī)范化，制定統(tǒng)一規(guī)范的證人證言采信標準與構(gòu)建有針對性且具可操作性的采信制度是規(guī)范證人證言采信機制的關(guān)鍵。