張雨薇

（江西省南昌縣煙草專賣局，江西 南昌 330200）

近年來江西省各地為加強煙市場監(jiān)管力度，普遍對卷煙零售戶未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨（以下簡稱“未在當?shù)剡M貨”）行為適用《江西省煙草專賣條例》中的規(guī)定進行定性量罰，因在該條例規(guī)定中對當事人實施“未在當?shù)剡M貨”的行為科以處罰時除了設定有沒收違法所得及罰款的罰種外，還包含了強制收購（按批發(fā)價的70%購買）的內(nèi)容。為了更好地支持該類處罰決定中收購措施的執(zhí)行，案件調(diào)查過程中一般都會從涉案的卷煙中按比例抽取一定數(shù)量的條盒樣品煙委托煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站進行鑒定，以確定該批卷煙是否為真品卷煙。在抽樣初次鑒別檢驗（一般損毀2包/條樣）后，委托單位可根據(jù)《江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督管理檢測站關于卷煙真?zhèn)舞b別送檢有關事項的通知》（贛煙質(zhì)〔2012〕第1號）規(guī)定，在領取初檢結(jié)果時首次領取退樣卷煙（一般6包/條樣），在留樣期滿（3個月）后再次領取（復檢）退樣卷煙（一般2包/條樣）。由于現(xiàn)階段收購卷煙入網(wǎng)銷售過程受到包括打碼到條在內(nèi)的相關規(guī)范的約束，導致散包卷煙的收購在很多單位都未得到實現(xiàn)。因此，面對這些退樣散包真品卷煙，于上述涉及收購程序的行政處罰中該如何處置以及對檢測已損耗的盒包卷煙是否還應納入收購評價的范圍等問題都成為案件辦理人員頭上的一團疑云：

有人認為已損耗的散包卷煙應納入收購的評價范圍（虛擬折算實際損耗樣品煙相應價款30%的損益，以批發(fā)價的70%進行損耗補償），退樣散包煙亦應作收購處理（但卻苦于實物散包退樣煙難于交付收購執(zhí)行而作罷）；又有人認為散包退樣煙應發(fā)還處理，損耗的散包卷煙不納入收購評價范圍（以實際損耗樣品煙批發(fā)價的100%補償），卻又擔心行政處罰決定中規(guī)定的收購內(nèi)容未得到全面執(zhí)行而惴惴不安。

是‘收’亦憂，‘退’亦憂，一些辦案人員為規(guī)避“風險”，便采用了將樣品損耗補償程序與收購處理程序合二為一的“一攬子”執(zhí)行方案：即以全部抽樣樣品煙（含損耗及退回）批發(fā)價款的70%予以補償當事人樣品煙損耗，另外的30%補償差額由當事人樣品煙“理應”受到的行政收購損益予以折抵，于退樣散包煙則留置倉庫或作報損處理。

基于上述 “一攬子”的處理方案，變向?qū)崿F(xiàn)全樣樣品煙的收購的做法，筆者不敢貿(mào)然茍同。為了弄清個中緣由，探求該類案件處罰究竟，筆者試從現(xiàn)行法律法規(guī)及規(guī)范性文件就抽樣樣品真煙損耗的費用負擔主體、收購的法律性質(zhì)、當事人權(quán)益保護等方面進行粗淺法理分析，并從專賣精益管理的層面就抽樣卷煙在行政處罰收購執(zhí)行程序中的處置談點自己不成熟的看法，以期拋磚引玉。

一、法理方面

（一）抽樣檢測樣品真煙的費用損耗負擔主體

《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第三十三規(guī)定對依法先行登記保存的證據(jù)，可以根據(jù)情況，及時交送有關機構(gòu)鑒定。煙草專賣行政執(zhí)法機關在調(diào)查過程中，出于進一步收集補強證據(jù)的需要，在先行登記保存的同一批次形態(tài)卷煙中按規(guī)定抽取一定比例的樣品煙委托煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測機構(gòu)進行鑒定，以期獲得對涉案卷煙質(zhì)量及真?zhèn)畏矫娴挠行ёC明，不僅是調(diào)查階段的一種依職權(quán)行為，也是準確做出行政處罰的必然要求。對于鑒定結(jié)論屬真品卷煙的損耗費用負擔，國家局在2014年下發(fā)的《關于當前專賣中的19個問題的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”）中明確了參考《食品安全法》第八十七條 “進行抽樣檢驗，應當購買抽取的樣品，并不得向食品生產(chǎn)經(jīng)營者收取檢驗費和其他費用”及市場管理部門《流通領域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》 中 “監(jiān)測工作所需檢驗用樣品應按銷售者進貨價格購買”的規(guī)定，對鑒定結(jié)論為真品卷煙的，所造成的損耗不由當事人承擔。同時，《指導意見》還明確了抽樣送檢的樣品購買費用從煙草專賣辦案經(jīng)費中列支，并按批發(fā)價或進價執(zhí)行。該《指導意見》充分地體現(xiàn)了并要求了煙草專賣行政機關在行使行政抽樣調(diào)查權(quán)時對當事人合法權(quán)益的保護，行政機關因調(diào)查需要購買當事人樣品卷煙的行為屬于一種基于“權(quán)力與義務”關系之上的“平等買賣”，因此，在實踐操作中按全部抽樣樣品煙批發(fā)價款的70%補償當事人的損耗的做法是有損公平原則的，也是不符現(xiàn)行行業(yè)內(nèi)外通行的做法。

（二）收購的法律性質(zhì)

關于收購的法律性質(zhì)，國家局在2014年下發(fā)的《關于當前專賣中的19個問題的指導意見》中未給予明確的答復，在《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》（附則）第七十一條對收購程序進行特別說明時有如下表述：“煙草專賣行政主管部門采取收購違法收購的煙葉、違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品等行政執(zhí)法措施的，參照本規(guī)定執(zhí)行”。該條款在字里行間，隱性界定了“收購”乃“行政執(zhí)法措施”的一種。同時，《煙草專賣管理師職業(yè)技能鑒定培訓教材》（3-5級專業(yè)知識，2017版）第三篇第三章案件查辦一節(jié)（P380）在論述對“無煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品”違法行為進行處罰過程中的自由裁量權(quán)把握時亦有如下觀點：“依法收購違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品不屬于行政處罰行為，但某種意義上對當事人是一種負擔性行為”。這些內(nèi)容表述是目前部門規(guī)章及專賣技能教材對收購行為在理論上的統(tǒng)一界定與認識，即認為收購并不是一種行政處罰，而是一種“行政執(zhí)法措施”。因此，一些案件承辦人員擔心樣品煙的“缺席”收購會影響行政處罰決定的執(zhí)行實屬多慮。具體回到 “未在當?shù)剡M貨”行為的處罰中，對當事人亂渠道購進的真品卷煙做出收購的處理，筆者認為，主要意義在于限制已從亂渠道購進卷煙的非法流通，從這個角度而言，收購行為兼具“行政強制”的性質(zhì)?！缎姓娭品ā返谒氖畻l第（三）項、第（五）項有規(guī)定“行政機關可以根據(jù)實際情況終止執(zhí)行諸如標的物滅失的行政強制”。一般情況下，抽樣卷煙在鑒定后其作為“物證”的物理屬性都會受到不同程度的（局部）損毀或滅失，此時若還念念不忘其作為完整的“違法標的”的物理存在而對全樣樣品煙予以機械的理想收購，無異于水中撈月。因此，對于樣品煙滅失或損毀后，煙草專賣行政機關據(jù)情作出終止執(zhí)行樣品煙收購的決定，也是合理合法的自由裁量。

再次審視前述案例中一些辦案人員 “以全部樣品煙價款的70%補償當事人樣品損耗并藉此折抵當事人樣品煙‘理應’受到的收購處罰，于退樣散包煙則留置倉庫或作報損處理”的“一攬子”財物處理做法，變向?qū)崿F(xiàn)全樣樣品煙收購，不僅于法無依，于理更催人深思：事實上，在卷煙執(zhí)行收購過程中，當事人所受到的30%的折價損益并不具有法律上的“懲戒”性質(zhì)，該損益乃當事人用于承擔支付被強制收購中商業(yè)公司在流轉(zhuǎn)、存儲、銷售亂渠道卷煙過程中所需的成本、勞務及必要利潤，即“負擔性”費用。而對于（未實現(xiàn)散包收購的單位）全額購買的樣品煙而言，因沒有交付收購執(zhí)行，“負擔性”費用并未產(chǎn)生，于當事人而言，損益從何而起？且以“數(shù)學計算”的方法想當然的虛擬執(zhí)行樣品煙的收購，有違實事求是及程序正當?shù)脑瓌t。

綜合考慮基層收購現(xiàn)狀及法律法規(guī)等規(guī)范要求，筆者認為，以全部樣品煙批發(fā)價款的100%補償當事人，退樣煙或作報損處理的做法合乎現(xiàn)行規(guī)定。

二、現(xiàn)實應對

然而，由于現(xiàn)階段在市場日常查處的案件中，以“未在當?shù)剡M貨”為由作出收購處理的案件占比較大，所涉抽樣送檢后退樣真品卷煙的（包）數(shù)量在基層縣級局一年累計下來數(shù)以千計，以我縣為例，一年從專賣經(jīng)費中用于支付補償樣品煙損耗的專項費用達7萬余元，而一年此類案件作出處罰后合計上繳財政的罰款也不過10萬余元，二者雖不可同日而語，但如果僅從法律的層面機械地進行全樣購買、退樣報損的話，一方面將花不少經(jīng)費用于購買樣品卷煙，且對仍具有吸食價值的退樣煙如都付之一炬，則將造成大量的浪費，另一方面，由于目前并沒有建立相關退樣煙的管理規(guī)定，如監(jiān)管不到位，還有可能助長不正之風。

因此，從精益專賣管理角度而言，如能在征得當事人的同意，達成（口頭）協(xié)議，約定對于抽樣卷煙基數(shù)損耗的補償標準單位，由條裝級別縮小至實際損耗的盒包裝級別范圍（實踐中大部分當事人都能接受），則筆者認為不僅能減少浪費，物盡其用，還有利于保護當事人的合法權(quán)益。在此，考慮兩種可選方案：

第一，在有條件收購散包卷煙的情況下，以實際損毀的包數(shù)按批發(fā)價全額補償當事人，退樣煙做二次收購，收購款返還當事人；

第二，在暫沒有條件收購散包卷煙的情況下，以實際損毀的包數(shù)按批發(fā)價全額補償當事人，退樣煙退還當事人。因為如果不發(fā)還，不僅會增加補償費用，還將導致退樣卷煙的可能霉變，也給倉庫管理帶來額外負擔。且這種與其閑置倉庫霉變，也不發(fā)還當事人以折抵補償款的做法，于卷煙的使用價值而言，彰顯的就是一種行政任性。

當然，如果當事人執(zhí)意認為檢測損耗補償應以實際抽樣的條裝基數(shù)為準，則在全額補償后，我們應建立起符合相關財物、倉庫管理規(guī)定的《退樣煙管理辦法》，從制度上最大限度地確保使用專賣經(jīng)費購買的大量仍具有吸食價值的退樣煙能實現(xiàn)它的“燃燒的價值”，從流程上杜絕不規(guī)范的報損及任意領用的操作。

三、結(jié)語

俗話說：“舍不得孩子套不到狼”。以調(diào)查階段少許樣品煙的損耗“缺席”最終行政決定中的收購執(zhí)行，換取卷煙質(zhì)量真?zhèn)闻袛嗟蔫b定結(jié)論，雖然導致了在行政收購程序時減免了一些當事人“理應”承擔的“義務性”費用，但這決不影響和削弱行政處罰教育與懲戒功能的實現(xiàn)，而是更有力的支持了行政處罰決定的執(zhí)行。實踐中，該類案件中的樣品煙是同樣納入了后期行政處罰決定中的罰款項的評價范圍的，且都得到了較好的執(zhí)行。在涉及收購的“未在當?shù)剡M貨”行為中，行政收購的目的主要在于限制（一般以條裝卷煙為最小監(jiān)管單元）亂渠道卷煙的非法流通，因此，在對當事人樣品煙做出處理時，我們還應根據(jù)實事求是的原則，在考慮執(zhí)法目的實現(xiàn)的同時，充分顧及當事人合法利益的最大化，以便每個當事人都能在行政處罰案件中體會到公平與正義。退樣煙的收購處置問題，在行政處罰過程中雖微不足道，但精益的專賣管理，也是構(gòu)建現(xiàn)代法治煙草（企業(yè)）的一個正當要求。