林小瓊

摘要：作為理性經(jīng)濟(jì)人的商事主體，相較于普通民事主體而言，具有更多預(yù)估、分散、規(guī)避風(fēng)險的能力。對賭協(xié)議，作為創(chuàng)新型的商事合同，本質(zhì)上不同于一般的民事合同。我國屬于民商合一的立法體例，審判人員常以一般民事案件的司法思維去審理商事案件，這在一定程度上導(dǎo)致商事案件的判決效果不理想。分析對賭案件的裁判邏輯，發(fā)現(xiàn)審判人員應(yīng)使用商事司法思維審理商事案件。

關(guān)鍵詞：商事司法思維;對賭案件;裁判邏輯

1 問題的提出

商事法律行為處于不斷的創(chuàng)新之中，而法律往往具有穩(wěn)定性，故商事法律規(guī)范往往滯后于商事行為的發(fā)展。數(shù)年來，這類因?qū)€而引發(fā)的法律糾紛引起了商事領(lǐng)域的廣泛關(guān)注。我國立法采取民商合一的立法體制，這使得法官傾向于采用民法思維對待商事審判。過去某些司法機(jī)關(guān)忽略對商業(yè)風(fēng)險這一類特殊風(fēng)險的考量，將對賭協(xié)議做一刀切地認(rèn)定為“有違公平原則”，這種做法是極不合理的。針對對賭這一類新型商事合同，法院審理過程中應(yīng)當(dāng)考慮到：作為理性經(jīng)濟(jì)人的商事主體，具有豐富的商事經(jīng)驗，其商業(yè)風(fēng)險意識強(qiáng)于一般的民事主體，進(jìn)而考慮到商事邏輯以及市場規(guī)律，從而提高商事審判的質(zhì)量。 換言之，法院在審理商事案件中，商事司法思維是極其重要的。

2 商事司法思維的必要性

正如前文所述，商事審判應(yīng)當(dāng)具有不同于傳統(tǒng)民事審判的獨(dú)特性，這是由商事案件的特殊性所決定的。換言之，商事司法思維的獨(dú)特內(nèi)涵，在審理商事案件，尤其是對賭協(xié)議這一類新型商事案件上，通過司法手段實(shí)現(xiàn)了法治營商環(huán)境的優(yōu)化。商事案件具有特殊性，主要表現(xiàn)在以下方面：

一方面，商事案件具有獨(dú)立的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)：注重盈利、講究效益;商事交易市場的良好發(fā)展離不開有序，有序才能保證大部分商事主體的合法權(quán)益得到實(shí)現(xiàn)。另一方面，商事案件更為專業(yè)：商事主體具備更敏銳的商業(yè)感知能力;社會已經(jīng)形成了默示的交易規(guī)則及運(yùn)作機(jī)制。最后，這要求審判人員不僅需要精通成文的商法，還需要掌握商事交易慣例，并在審理商事案件時運(yùn)用這些商事交易慣例。

2.3 商事司法思維在商事案件中的價值

商事司法思維，是指法官在審理商事案件中，將鼓勵交易、盈利、保障交易安全、保障公平等商事價值導(dǎo)向融入商事案件審理，進(jìn)而形成的商事審判理念。人民法院在審理商事案件中，充分運(yùn)用商事司法思維裁判，能夠更好地指導(dǎo)商事活動的發(fā)展，促進(jìn)商業(yè)創(chuàng)新，推動社會經(jīng)濟(jì)的良好發(fā)展。以對賭案件為例，在當(dāng)下未有法律對“對賭”進(jìn)行規(guī)范的情況下，充分運(yùn)用商事司法思維審理的類案可以指引著未來對賭協(xié)議的發(fā)展，防止對賭協(xié)議中亂象的發(fā)生。

3 對賭案件的裁判邏輯

3.1對賭案件的商事特點(diǎn)

作為新型融資工具，對賭協(xié)議屬于新類型的無名合同，系純商事合同。為更好地了解對賭案件的商事特點(diǎn)，筆者將對賭協(xié)議的構(gòu)成要素用下圖表示出來：

結(jié)合表3.1來看，雙方作為理性經(jīng)濟(jì)人，基于商業(yè)目的，與自己選取的對象約定某一種對賭機(jī)制，故其對于對賭協(xié)議的不利后果是能夠合理預(yù)測的，這不屬于一般民事的不可抗力或情勢變更。

3.2對賭案件審理理念的變化

隨著我國法院對商事司法思維的重視，審判主體漸漸將對賭案件與一般的民事案件區(qū)分開，將其放在商事領(lǐng)域中的金融框架內(nèi)進(jìn)行精細(xì)分析。 換言之，審判主體不再一刀切地判定其有效亦或無效;而是考慮其中的商業(yè)因素，采取了更為審慎的態(tài)度。以2012年最高院審理了“海富案”為節(jié)點(diǎn)，基于該案的再審結(jié)果的影響，越來越多的對賭協(xié)議被認(rèn)定為有效。

3.2.1海富案的審理理念

海富案確立了“與股東對賭有效，與公司對賭無效”的標(biāo)準(zhǔn)，且在之后的一段時間內(nèi)，我國法院仍然秉持著該標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，最高院未拘泥于一般的合同關(guān)系，其考慮了商事行為中商事發(fā)現(xiàn)的特殊性，其認(rèn)為該對賭使公司員工和債權(quán)人的利益處于過度風(fēng)險之中，極易引發(fā)過高的商業(yè)道德風(fēng)險，故認(rèn)為以公司財產(chǎn)作為擔(dān)保的的行為無效。

3.2.2華工案的審理理念

在華工案中，江蘇高院突破了關(guān)于對賭的既往裁判思路。該法院從公司章程、對賭協(xié)議約定、履行可能等角度分析，認(rèn)為不影響其他股東和公司債權(quán)人的利益，不影響公司的持續(xù)經(jīng)營能力，并基于該分析判定融資方向投資方回購股權(quán)。 華工案體現(xiàn)出的審理理念的創(chuàng)新之處在于，將資本維持原則作為實(shí)體判斷標(biāo)準(zhǔn)，將對賭協(xié)議案件的審理重點(diǎn)從對賭協(xié)議的效力轉(zhuǎn)向?qū)€協(xié)議的可履行性。

3.2.3 《九民會議紀(jì)要》的審理理念

2019年11月份，最高院發(fā)布了《全國法院民商事審判工作紀(jì)要》（下文簡稱《九民會議紀(jì)要》），該文運(yùn)用商事司法思維肯定了與目標(biāo)公司對賭的行為，主要基于兩個角度評判對賭協(xié)議的效力：其一，是否符合“股東不得抽逃出資”的規(guī)定;其二，是否違反了股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定。 鑒于這一新裁判規(guī)則的變化，進(jìn)一步表明裁判機(jī)關(guān)鼓勵投資、鼓勵交易的立場。

具體而言，該文件關(guān)于對賭協(xié)議的內(nèi)容可以歸納為如下幾個方面：其一，審判主體在審理對賭協(xié)議類的案件，需考慮采用公司法等商事法律的相關(guān)規(guī)定。其二，對賭條款的效力、履行應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分。申言之，對賭協(xié)議的履行障礙不影響對賭協(xié)議的效力。以蔣某某與甲湛（上海）投資中心之間的對賭協(xié)議為例 ，上海市第一中級人民法院認(rèn)為，本案股權(quán)回贖不存在履行障礙，且未損害投資方債權(quán)人的利益，故該對賭協(xié)議有效、應(yīng)當(dāng)履行。

3.2商事司法思維在對賭案件中的運(yùn)用

對賭案件，是我國資本市場發(fā)展中融資渠道創(chuàng)新的縮影。我國法官運(yùn)用商事司法思維進(jìn)行審理這類案件，不再囹圄于傳統(tǒng)民事法律規(guī)則，融入市場理性的要素，以交易效率、交易安全等為價值導(dǎo)向，認(rèn)可對賭中股權(quán)回購條款等創(chuàng)新融資方式，是可取的。 因為對賭案件是一種純粹的商事創(chuàng)新合同，傳統(tǒng)的民事審判思維已經(jīng)不能很好地解決對賭協(xié)議這類商事案件。

結(jié)語

讓司法助推營商環(huán)境建設(shè)，這是商事司法思維的獨(dú)立價值之所在。人民法院在審理商事案件時，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用商事司法思維，站在促進(jìn)商事交易的角度。在商事合同審判領(lǐng)域，審判人員應(yīng)當(dāng)考慮到交易的安全和效率，將商事習(xí)慣作為裁判依據(jù)。

參考文獻(xiàn)

參見劉燕.對賭協(xié)議與公司法資本管制：美國實(shí)踐及其啟示[J].環(huán)球法律評論，2016，38（03）：137-156.

參見劉燕.“對賭協(xié)議”的裁判路徑及政策選擇——基于PE/VC與公司對賭場景的分析[J].法學(xué)研究，2020，42（02）：128-148.

參見孫妍.對賭協(xié)議的效力及回購條款的觸發(fā)[J].人民司法，2019（35）：79-82.

參見（2019）蘇民再62號再審民事判決書。

參見《全國法院民商事審判工作紀(jì)要》。

參見（2020）滬01民終616號二審民事判決書。

參見楊姍.新型商事合同效力認(rèn)定的裁判思維——以融資合同為中心[J].法學(xué)，2017（08）：184-192.