程鳳娟

摘要：遺忘物、埋藏物既可以成為盜竊罪的客體，也能夠成為侵占罪的客體。但具體如何區(qū)分，刑法學(xué)研究上眾說紛紜。鑒于“二重控制”理論的研究和改進，空間對財物的占有歸屬狀態(tài)產(chǎn)生重大影響。區(qū)分盜竊罪與侵占罪，關(guān)鍵在于犯罪行為是否破壞了他人的占有狀態(tài)。那么行為人實施犯罪行為時，遺忘物、埋藏物的占有歸屬屬于何種狀態(tài)，就成了需要探究的重要課題。本文對刑法中侵占罪的構(gòu)成要件中的遺忘物、埋藏物的特征進行了分析，將其與其他相似概念區(qū)分，同時厘清了二者的占有狀態(tài)，明確其本質(zhì)屬性為脫離占有物，進一步加深了對侵占罪行為對象的理解。

關(guān)鍵詞：占有狀態(tài)，二重控制，埋藏物，遺忘物，脫離占有物

引言

社會經(jīng)濟交往活動日趨復(fù)雜，也發(fā)生了越來越多侵占他人財產(chǎn)的案件，數(shù)額較大，危害日巨。對具體行為的定性上，存在著侵占罪和盜竊罪的爭議。刑法第270條第2款規(guī)定侵占罪的兩類行為對象為遺忘物和埋藏物，其中遺忘物與“遺失物”有何區(qū)別？“漂流物”是否屬于遺忘物的一種？“失控風(fēng)險”是否決定遺忘物、埋藏物的占有歸屬、埋藏物的具體特征與范圍？有待我們?nèi)ダ迩濉Ｒ约霸谒痉▽嵺`中侵占罪的部分行為對象遺忘物、埋藏物的本質(zhì)屬性，與盜竊罪行為對象容易混淆的地方，關(guān)于實務(wù)中這些特定行為對象的定性疑難問題，都值得我們作進一步的研究與探討。

一、遺忘物的占有歸屬的判斷

（一）侵占罪中的遺忘物與民法上的遺失物有何關(guān)系

對此，目前學(xué)界有“區(qū)分必要論”與“區(qū)分不必要論”兩種學(xué)說。“區(qū)分必要論”者指出，遺忘物與遺失物區(qū)分的主要標準有如下幾點：其一，物主一般能夠回憶起財物所在的位置，容易找回，而遺失物一般不知具體去向，不易找回;其二，遺忘物脫離物主的控制時間較長于遺失物脫離時間;其三，遺忘物尚未完全脫離財物所有人的控制范圍，而遺失物是完全脫離了物主的控制。按照此學(xué)說，占有他人遺失物拒不退還的行為，不能構(gòu)成侵占罪，而只能按照《民法典》第314條的規(guī)定處理。

“區(qū)分不必要論”者認為遺忘物與遺失物含義相同，遺忘物也可以稱為遺失物，二者都是非自愿脫離、偶然脫離物主或財物占有人的占有。但此觀點存在邏輯不周延之處，“區(qū)分不必要論”者認為遺忘物可成為遺失物，意味著遺失物不能用遺忘物來替代，遺失物的范圍更廣，完全不加區(qū)分顯然會擴大侵占罪的犯罪對象。

筆者認為侵占罪中遺忘物是完全脫離物主、第三人的控制范圍，而不是“區(qū)分必要論”者所說的尚未完全脫離占有，具有一定的控制力，支配力，那么從客觀上看該物并不屬于“脫離占有物”，無法認定為侵占罪的犯罪對象。筆者認為遺忘物與遺失物的區(qū)分標準模糊，主觀色彩濃厚，不易把握，如果僅僅依靠民法途徑的救濟，那么拒不交出遺忘物的行為人都可以以“認為是別人的遺棄物、遺失物”為理由，尋求出罪路徑。從事前分析法的角度來看，可行的做法將侵占遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)物以及其他的“脫離占有物”的行為加以區(qū)分，擴大侵占罪的犯罪對象，更好的保護公私財產(chǎn)權(quán)。

（二）空間屬性對遺忘物占有歸屬的影響

結(jié)合李儼遒盜竊案分析遺忘物的占有屬性，本案中，飛機抵達浦東國際機場時通知上海的旅客先走，在上海旅客陸續(xù)走空后，被告人準備下飛機時才發(fā)現(xiàn)先前乘客遺忘在通道左側(cè)的財物。說明此時物主已經(jīng)下飛機，失去了對財物的占有和支配，物主對物不再具有有效控制力。而針對類似飛機機艙、賓館、飯店等特殊的空間，一般都存在著管理者對空間的控制，以至于影響到財物占有歸屬狀態(tài)。

在有管理者的場合，拾得遺忘物占為己有的行為如何定性，屬于盜竊罪還是侵占罪，在司法實踐中一直存在著較大的爭議。類似案件如許霆案、梁麗案也引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注。刑法學(xué)界中的“二重控制理論”在司法實踐中得到了普遍的運用，“二重控制理論”主要是指：在有管理者的公共場合，如電影院、餐廳，財物不僅被財物所有人所占有和支配，公共場合的管理者也對客人財物有妥善保管的責(zé)任與義務(wù)。遺忘物或者遺失物在上訴特定場所脫離了所有人的合法占有，該遺忘物或者遺失物應(yīng)視為繼而被管理者合法占有。如果此時有第三人破壞了管理者基于責(zé)任形成的第二重占有狀態(tài)，則該行為有可能構(gòu)成盜竊行為;如果財物脫離了占有人的支配與占有，同時也沒有形成“二重控制”，則第三人將其拾走的行為可能構(gòu)成侵占罪或者定性為民法上的拾得遺失物。

結(jié)合司法實踐與社會經(jīng)驗，可以從穩(wěn)定性出發(fā)將空間大致分為兩種類型：一是人員流動性較強的空間，例如火車站、地鐵、機場。在此類場合中，合法占有人或所有人在對財務(wù)進行監(jiān)管時，應(yīng)盡到更高的注意義務(wù)。由于空間穩(wěn)定性較低，客流量較大，導(dǎo)致管理者對遺忘物的控制力度受到削弱，管理者很難對遺忘物實現(xiàn)二重控制的支配與占有，此種情形中有第三人拾走遺忘物的行為就應(yīng)當(dāng)定性為侵占。二是人員流動性較弱的空間，大多具有一定的封閉性或者比較私人的場所，例如，電影院、酒店客房、飯店包間等。在此類場合中，空間穩(wěn)定性較強，管理者對遺忘物可以實現(xiàn)較強的支配力度，并應(yīng)盡到與合法占有人或所有人同等程度的注意義務(wù)。此種情況下第三人將遺忘物非法占有的行為，破壞了管理者的占有狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

結(jié)合本案分析，被告人實施犯罪行為的場所系機艙。飛機機艙的乘客人數(shù)有限，在特定的時間段內(nèi)不會產(chǎn)生較強的人員流動，屬于較為封閉、固定的空間。乘務(wù)人員對旅客遺忘物的支配力度沒有受到空間屬性的影響。同時，《中華人民共和國民用航空法》第一百二十五條第一款的規(guī)定，機組乘務(wù)人員應(yīng)依法對旅客遺失物盡到妥善保管的義務(wù)，即乘務(wù)人員對旅客遺忘物實現(xiàn)了“二重控制”。綜上所述，該遺忘物經(jīng)過占有轉(zhuǎn)化，乘務(wù)人員對遺忘物形成了新的占有，李儼遒的行為對象并不是一個合格的脫離占有物，符合盜竊罪的行為對象，李儼遒的行為符合盜竊罪的犯罪特征。

二、埋藏物的占有歸屬的判斷

（一）“埋藏物”的概念和范圍

關(guān)于“埋藏物”的概念和范圍，理論通說認為，所謂埋藏物一般是指埋藏于地下的財物，筆者認為這個通說概念有些片面，值得商榷。正確的理解應(yīng)該是埋藏物的概念是相對于拾得物而言的。我國現(xiàn)行的刑事立法規(guī)定，行為人得到他人埋藏物拒不交出，而是據(jù)為己有的，且涉案金額達到較大標準就構(gòu)成侵占罪。我國現(xiàn)行民法也有相關(guān)規(guī)定，國家對所有人不明的埋藏物和隱藏物擁有所有權(quán)。那么現(xiàn)在的問題是民刑二者之間的關(guān)于埋藏物的規(guī)定是否具有同一性？這個問題直接涉及到刑法中侵占罪的保護范圍，理論界存在兩種不同的認識。否定論者（以王作富教授觀點為例）的意見是民法意義上的埋藏物的范圍較為狹窄，只包括所有人不明的情況，而刑法對這一概念進行可擴大，所有權(quán)人明確的財物和因無所有權(quán)人而歸屬于國家的財物以及文物也在此范圍內(nèi)?？隙ㄕ撜撸ㄒ灾芄鈾?quán)教授觀點為例）的觀點是刑法和民法上關(guān)于埋藏物的范圍是一致的，都是所有人不明的物品，并且按照民法的條文規(guī)定國家享有這些財物的所有權(quán)。民法理論中，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。筆者作為但是這并非是把埋藏物簡單定義為所有人不明之地下埋藏物，換言之，所有人明確的埋藏物，也可構(gòu)成侵占的對象，關(guān)鍵在于占有該物的行為是否符合侵占的特征。

（二）侵占罪中“埋藏物”的特征

其中王作富教授指出，如果行為人明知某處有他人的埋藏物（包括合法財物與非法財物，一般財物與歷史文物），而已非法占有為目的，前去挖掘，并將埋藏物非法占為已有，則不能定侵占罪，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，分別定盜竊罪或盜掘古墓葬罪。那么這里為什么要強調(diào)行為人不能明知埋藏物的具體位置，筆者認為這句話的言外之意是在強調(diào)埋藏物必須是偶然、意外發(fā)現(xiàn)，如果行為人是明知有人在某處埋下財物而去挖掘的，其知道明確的物主，帶有將他人所有的財物轉(zhuǎn)化為自己所有的主觀故意，構(gòu)成盜竊罪。

周光權(quán)教授在他的文章中列舉關(guān)于埋藏物的個例進行討論，一是關(guān)于偶然偷窺到他人埋藏財物于野外，二是偶然發(fā)現(xiàn)他人將財物放在一個非特定場所，進而進行挖掘和占有該財物的行為，認為上述情形下的行為人都只成立盜竊罪。魏東教授在他的文章中提到“風(fēng)險性判斷”，認為偶然發(fā)現(xiàn)確切埋藏地點的埋藏物，物主（合法控制支配人）面臨重大的失控風(fēng)險，在這種意義上該埋藏物類似于“失去占有”之物，認為此二種情況定性為侵占罪更為合理。筆者認為不然，關(guān)于失控風(fēng)險，這是一個仁者見仁，智者見智的問題。被人發(fā)現(xiàn)埋藏過程具有強烈的偶然性，第二，不知道埋藏地點，挖掘到特定的埋藏物的幾率很低，所以埋藏物并不必然面臨重大的失控風(fēng)險，以此來界定埋藏物是否脫離占有并不合理。

筆者認為，刑法第270條規(guī)定“將他人遺忘物、埋藏物非法占為己有，拒不交出”為侵占罪。并不是否定物主的所有和占有（控制支配力），重點是強調(diào)行為人行為時的無意識性和偶然性，也許是出于對埋藏物控制支配力程度的考量，置于野外公共場所，面臨的失控風(fēng)險，占有狀態(tài)很不穩(wěn)定。出于對行為對象的這一特殊狀態(tài)的存在，行為人的偶然挖得也只會認為自己“撿到了一個不知道是誰丟棄的、保存的東西”，基于“埋藏物”的特殊狀態(tài)、存在的失控風(fēng)險、行為人挖掘行為的偶然性（一開始不帶有非法占有的目的）、以為是無主物的錯誤認識（主客觀不統(tǒng)一：構(gòu)成盜竊罪，需要行為人認識到自己在偷他人所有并占有的財物），這就是這類對象為什么會被認定為侵占罪的對象。這才是對埋藏物概念的本質(zhì)解釋。根據(jù)失控風(fēng)險來確定是否脫離占有存在漏洞，以“失控風(fēng)險大即為脫離占有”為理論基點，按照社會一般人的觀點來理解，也可說財物埋于地下隱蔽性極高，非常不易被發(fā)現(xiàn)，雖也許距離物主較遠，不具有直接的支配力，由于位置非常不顯眼，失控風(fēng)險即低。那么針對學(xué)校食堂離開座位時用來占座的手機（并不是遺忘的手機），針對人來人往的食堂，失控風(fēng)險顯然極高，物主就在幾米外的選菜窗口，認定為脫離占有物顯然不合理，行為人將手機拿走應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成盜竊罪，而不是侵占罪。

三、拒不交出他人遺忘物、埋藏物行為的定性分析

基于以上分析，占有他人遺忘物、埋藏物的行為如何定性，顯然不能一概而論，最關(guān)鍵的兩步便是：第一，判斷客觀上遺忘物、埋藏物的占有狀態(tài);第二，判斷主觀上行為上意識到的遺忘物、埋藏物的的實際狀態(tài)，以及以何種目的取得財物。

（一）占有他人遺忘物拒不交出行為的定性

對于拒不交出他人遺忘物行為的分析關(guān)鍵在于區(qū)分遺忘物與遺失物、漂流物的區(qū)別，厘清遺忘物的被控制支配狀態(tài)。遺忘物與遺失物、漂流物有細致差別，其含義有交叉之處，三者都可作為侵占罪和盜竊罪等侵財罪的犯罪對象，重點不在于含義，而在于其具體狀態(tài)的判斷。從上文可知，遺忘物并非脫離財物所有人的控制就絕對脫離了控制，也許存在占有轉(zhuǎn)化情形，建立了新的占有。如果財物脫離了占有人的支配與占有，同時也沒有形成“二重控制”，則第三人將其拾走的行為可能構(gòu)成侵占罪或者定性為民法上的拾得遺失物;反之，如果沒有形成二重控制，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

（二）占有他人埋藏物拒不交出行為的定性

是否一律將埋藏物的非法占為已有認定為“侵占罪”？如此顯然不合理。通過下案例加以理解：行為人甲一開始就占有非法占有的目的，提議或誘導(dǎo)乙將財物藏于隱蔽的地方保存，暗示埋藏，直到乙聽取了建議，然后偶然偷看到埋藏點，而后偷偷挖走。對甲的行為如何定性？

此例符合“偶然發(fā)現(xiàn)埋藏點”這一情節(jié)，但此例中甲明顯早有預(yù)謀，且一開始即有非法占有的目的，表面看這個例子是非法占有他人埋藏物，實質(zhì)上對于甲來說只是誘導(dǎo)乙改變了一個存放地點，行為人帶著非法占有的目的，明知是有主物，將他人所有的財物據(jù)為已有，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。如果說因為是偶然看到埋藏地點，不構(gòu)成盜竊罪，顯然不能孤立的看待整個案件，如果認定為侵占罪，無法評價行為人一開始具有的取財惡意。如果行為人利用“占有埋藏物，歸還”不構(gòu)成侵占罪的當(dāng)然理解，用此例的套路占有他人的財物，等到被害人發(fā)現(xiàn)財物下落不明之時，歸還使自己出罪，最終也不構(gòu)成侵占罪，被害人沒發(fā)現(xiàn)財物損失，行為人就一直占有使用，達到自己的非法占有目的。然而一旦“取得”控制，盜竊既遂，沒有空間容納行為人的僥幸心理。

鑒于此例，筆者認為，有必要厘清侵占罪中埋藏物的范圍、本質(zhì)特征，減少理論界和司法界針對侵占罪行為對象的分歧。侵占罪中埋藏物并不是指所有埋于地下的所有人明確或所有人不明的財物。而應(yīng)該對適用范圍進行限定，本文將侵占罪中埋藏物的一般特征歸納為：第一，埋藏于他物之中，不易被從外部發(fā)現(xiàn);第二，脫離占有控制或在發(fā)現(xiàn)埋藏物時占有人不明確;第三，被偶然發(fā)現(xiàn);第四，埋藏物為動產(chǎn)。基于此，有利于司法實踐中區(qū)分此罪與彼罪。

四、結(jié)語

拒不交出他人遺忘物、埋藏物行為的定性關(guān)鍵在于第一，判斷客觀上遺忘物、埋藏物的占有狀態(tài);第二，判斷主觀上行為上意識到的遺忘物、埋藏物的的實際狀態(tài)，以及以何種目的取得財物。結(jié)合案例，依前文所述，旅客遺忘在機艙內(nèi)的財物仍然處于乘務(wù)人員的占有之下，被告人以非法占有為目的取走遺忘物的行為不僅侵犯了遺忘物所有人的所有權(quán)，更侵犯了乘務(wù)人員對遺忘物合法占有的權(quán)利。從中可以看出空間屬性對“遺忘物”占有屬性的影響，若遺忘物處于人員流動性較弱的空間，容易建立新的占有關(guān)系，符合盜竊罪的行為對象，則非法占有的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪;若遺忘物處于人員流動性較強的空間，導(dǎo)致管理者對遺忘物的控制力度受到削弱，則應(yīng)判斷空間管理人是否與其成立了新的占有支配關(guān)系，若成立則構(gòu)成盜竊罪，若不成立則構(gòu)成侵占罪。其次占有埋于地下的財物并不必然構(gòu)成侵占罪，根據(jù)失控風(fēng)險來確定埋藏物是否脫離占有存在漏洞，需結(jié)合行為對象是否符合埋藏物的具體特征做進一步判斷。侵占罪中埋藏物特征有：第一，埋藏于他物之中，不易被從外部發(fā)現(xiàn);第二，脫離占有控制或在發(fā)現(xiàn)埋藏物時占有人不明確;第三，被偶然發(fā)現(xiàn);第四，埋藏物為動產(chǎn)，占有符合以上特征的他人埋藏物拒不交出的行為應(yīng)當(dāng)定性為侵占行為。

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