傅曉雨　栗英會(huì)　盧陽(yáng)

一、基本案情

被告人馬某某，以勞務(wù)派遣方式到某珠寶公司擔(dān)任營(yíng)業(yè)員，后調(diào)至客服部負(fù)責(zé)辦理會(huì)員卡、充積分，優(yōu)惠抽獎(jiǎng)等工作。在客服部工作期間，因其熟悉計(jì)算機(jī)系統(tǒng)操作，多次被公司安排負(fù)責(zé)公司促銷活動(dòng)軟件系統(tǒng)的驗(yàn)收和調(diào)試工作，并負(fù)責(zé)培訓(xùn)客服部員工操作該系統(tǒng)。馬某某通過(guò)公司培訓(xùn)及實(shí)際操作，發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)存在漏洞，原本按公司規(guī)定于2018年1月25日至2月22日開(kāi)展促銷活動(dòng)，顧客可持當(dāng)日小票參與抽獎(jiǎng)，但是系統(tǒng)未對(duì)小票日期進(jìn)行限制設(shè)置，導(dǎo)致活動(dòng)日期之前的銷售小票可以重復(fù)參與本次抽獎(jiǎng)返券。抽獎(jiǎng)獲取的回報(bào)券只能在活動(dòng)期間，以等值人民幣消費(fèi)購(gòu)物。2018年2月，馬某某通過(guò)登錄其本人或客服實(shí)習(xí)生證賬號(hào)進(jìn)入活動(dòng)系統(tǒng)，利用系統(tǒng)漏洞違規(guī)操作，使用36張往期購(gòu)物小票重復(fù)抽獎(jiǎng)4033次，獲取35張回報(bào)券，總金額為242850元，并將回報(bào)券積累到其本人無(wú)記名的臨時(shí)會(huì)員卡中，全部用于兌換該珠寶公司黃金飾品。

另外，2018年6月，被告人馬某某利用公司積分系統(tǒng)，將其他顧客的消費(fèi)積分進(jìn)行補(bǔ)積分操作至其本人控制的以他人名義辦理的會(huì)員卡中，積分共計(jì)29373.96分。在活動(dòng)期間，這些積分可以按照20%的比例兌換成回報(bào)券，回報(bào)券可以等值人民幣兌換商品。馬某某于2018年活動(dòng)期間，將上述積分兌換成了回報(bào)券18501元，并全部購(gòu)買(mǎi)了熊貓金幣。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)馬某某行為定性存在三種不同的意見(jiàn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為馬某某行為性質(zhì)屬于詐騙罪。無(wú)論是在重復(fù)抽獎(jiǎng)獲取回報(bào)券兌換商品的活動(dòng)中，還是在活動(dòng)期間虛增積分獲取回報(bào)券兌換商品的活動(dòng)中，馬某某采取了欺騙的手段，使用顧客往期消費(fèi)小票冒充活動(dòng)期間消費(fèi)小票，利用系統(tǒng)漏洞重復(fù)參與抽獎(jiǎng)，獲取回報(bào)券，或者使用他人消費(fèi)小票冒充本人消費(fèi)，使得兌換商品的工作人員錯(cuò)誤的以為其回報(bào)券均系正常取得，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)交付商品。 馬某某僅僅是利用職務(wù)便利獲取積分，但最終取得商品與其職務(wù)行為無(wú)關(guān)，故應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為其行為符合盜竊罪構(gòu)成要件。本案中，積分是某珠寶公司給予客戶的一種獎(jiǎng)勵(lì)，具有一定價(jià)值，馬某某利用系統(tǒng)漏洞重復(fù)抽獎(jiǎng)行為以及虛增積分的行為符合秘密竊取的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為馬某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。馬某某作為某珠寶公司職員，其行為的最終目的系非法占有公司財(cái)物，且其在實(shí)施取財(cái)行為的過(guò)程中，利用了其客服部負(fù)責(zé)抽獎(jiǎng)和充積分的職務(wù)便利，無(wú)論是騙取還是秘密竊取都應(yīng)當(dāng)是職務(wù)侵占的一種行為。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第三種意見(jiàn)，評(píng)析如下：

（一）積分并不是財(cái)產(chǎn)犯罪侵犯的法益

本案中，獲取積分的行為具有秘密竊取的性質(zhì)，但是積分并非財(cái)產(chǎn)類犯罪侵犯的法益。目前，主流觀點(diǎn)認(rèn)為侵財(cái)犯罪的對(duì)象包括財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性權(quán)利憑證，財(cái)產(chǎn)性權(quán)利憑證比如股票、債券等，其本質(zhì)必須是具有價(jià)值的。消費(fèi)積分不屬于財(cái)產(chǎn)類犯罪侵犯對(duì)象的范疇。首先，消費(fèi)積分是根據(jù)一定規(guī)則將固定消費(fèi)折合后存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)空間，具有虛擬的性質(zhì)。其次，消費(fèi)積分并不必然具有價(jià)值。消費(fèi)積分是證明消費(fèi)和消費(fèi)額度的記錄，往往在將來(lái)商家活動(dòng)期間，可以用于抵扣商品價(jià)值或獲取優(yōu)惠券的憑證。市場(chǎng)價(jià)值存在差異，價(jià)值存續(xù)具有不確定性，不必然具有財(cái)產(chǎn)屬性。最后，獲取積分，并不代表公司遭受損失。積分并不能直接兌換商品，即使違規(guī)獲取了消費(fèi)積分，也并不直接對(duì)公司財(cái)物造成實(shí)際損害。本案中，行為目的是獲取兌換券，并最終使用兌換券換取公司商品，就獲取財(cái)物行為來(lái)看，不具有秘密竊取的屬性，不能認(rèn)定為盜竊罪。

（二）行為人利用職務(wù)便利進(jìn)行重復(fù)抽獎(jiǎng)和充積分

區(qū)分詐騙罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于行為人是否利用職務(wù)之便。本案中，被告人馬某某在客服部工作期間，負(fù)責(zé)辦理會(huì)員卡、充積分、操作抽獎(jiǎng)等工作，作為工作人員，有自己的證賬號(hào)并可以登錄抽獎(jiǎng)系統(tǒng)，進(jìn)行抽獎(jiǎng)獲取兌換券，因此其登錄本人證賬號(hào)并采用重復(fù)抽獎(jiǎng)獲取兌換券的行為確系職務(wù)行為。另外，馬某某為自己實(shí)際控制的會(huì)員卡補(bǔ)充積分兌換回報(bào)券的行為，利用了其辦理會(huì)員卡、充積分等職務(wù)便利。但對(duì)于馬某某登錄實(shí)習(xí)生證賬號(hào)進(jìn)行重復(fù)抽獎(jiǎng)的行為是否屬于利用職務(wù)便利，持反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，馬某某僅是利用了職務(wù)形成方便條件獲取了他人證賬號(hào)，登錄并進(jìn)行操作。筆者認(rèn)為，抽獎(jiǎng)系特殊崗位的職責(zé)，且需要經(jīng)過(guò)特定培訓(xùn)，非本部門(mén)的員工難以操作，這一職務(wù)對(duì)馬某某利用他人證賬號(hào)進(jìn)行重復(fù)抽獎(jiǎng)的操作行為具有實(shí)質(zhì)的影響作用，且馬某某前期負(fù)責(zé)活動(dòng)系統(tǒng)調(diào)試和驗(yàn)收，對(duì)其發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)漏洞并使用往期小票進(jìn)行重復(fù)抽獎(jiǎng)具有實(shí)質(zhì)作用。因此，其能成功操作他人系統(tǒng)重復(fù)抽獎(jiǎng)并獲取回報(bào)券，離不開(kāi)職務(wù)行為，而非單純實(shí)施犯罪的方便條件。因此，馬某某利用他人證賬號(hào)登錄系統(tǒng)重復(fù)抽獎(jiǎng)的行為，系利用職務(wù)便利。

（三）應(yīng)當(dāng)對(duì)完成犯罪的數(shù)個(gè)行為進(jìn)行綜合把握

持構(gòu)成詐騙罪而非職務(wù)侵占罪的觀點(diǎn)，主要理由是認(rèn)為馬某某行為分為多個(gè)階段。一方面，重復(fù)抽獎(jiǎng)獲取回報(bào)券的事實(shí)，涉及兩個(gè)行為，一是利用職務(wù)便利利用他人證賬號(hào)登錄系統(tǒng)重復(fù)抽獎(jiǎng)獲取回報(bào)券;二是利用回報(bào)券兌換商品。雖然行為人利用職務(wù)便利獲取回報(bào)券，但是其使用違規(guī)獲取的回報(bào)券欺騙公司銷售人員獲取黃金飾品等商品的，實(shí)際取得財(cái)物的行為并未利用職務(wù)便利。另一方面，虛增積分兌換回報(bào)券的事實(shí)，包含三個(gè)行為：一是利用系統(tǒng)補(bǔ)充積分;二是在活動(dòng)期間使用積分換取回報(bào)券;三是利用回報(bào)券兌換商品。兌換商品系銷售部門(mén)員工的職務(wù)，非馬某某職務(wù)。但是，筆者認(rèn)為，將事實(shí)行為進(jìn)行分段分析，確實(shí)有利于分析案情，但是不能機(jī)械的將行為割裂。利用職務(wù)便利與后續(xù)獲取黃金飾品等財(cái)物的行為是連續(xù)的、密不可分的，上述兩個(gè)事實(shí)中，獲取回報(bào)券的行為均利用了職務(wù)上的便利，且在所有行為中系犯罪的核心行為，具有決定性作用，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為取得財(cái)物系利用職務(wù)便利。

（四）犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)以最終兌換商品的價(jià)值認(rèn)定

本案中，通過(guò)積分兌換的回報(bào)券，活動(dòng)期間可以當(dāng)做現(xiàn)金來(lái)使用，用于抵扣商品價(jià)值。被告人所獲取的回報(bào)券全部用于兌換商品，即犯罪數(shù)額等于回報(bào)券金額，也等于兌換商品的價(jià)值。但是，在回報(bào)券未全部用于兌換商品的情況下，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定犯罪數(shù)額？

筆者認(rèn)為，回報(bào)券系一種債權(quán)憑證，即持有該回報(bào)券，無(wú)論是紙質(zhì)還是電子形式，都代表顧客對(duì)公司享有抵扣商品價(jià)值的權(quán)利。盡管權(quán)利憑證可以作為侵財(cái)類犯罪的法益，但是在權(quán)利未施行之前，公司實(shí)際利益并未受到損失?；貓?bào)券是公司面向客戶發(fā)行的等同于一定人民幣價(jià)值的回報(bào)憑證，但實(shí)際上不同于貨幣，也不依托真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，僅是公司對(duì)客戶增設(shè)的一種權(quán)利，即使取得了回報(bào)券也不會(huì)對(duì)公司造成任何損失，只有實(shí)際兌換商品才會(huì)造成公司財(cái)產(chǎn)損失，且回報(bào)券是有期限限制的，若未使用則過(guò)期作廢。職務(wù)侵占罪以實(shí)際損失為準(zhǔn)，若公司沒(méi)有實(shí)際損失，則無(wú)法認(rèn)定侵占的對(duì)象，也就無(wú)法認(rèn)定職務(wù)侵占罪。因此，在回報(bào)券未全部用于兌換商品的情況下，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際商品損失的價(jià)值作為犯罪數(shù)額，對(duì)于取得回報(bào)券未兌換商品的行為，可以作為未遂處理。

*北京市西城區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)[100035]

**北京市西城區(qū)人民檢察院檢察官助理[100035]

***北京市西城區(qū)人民檢察院檢察官助理[100035]