林 云， 劉 寧

(福州大學 法學院，福州 350108)

注冊商標專用權旨在以注冊方式建立起商標與商品之間的特殊聯(lián)系，保障一般消費者能通過商標信息識別商品來源，避免對商品來源產(chǎn)生混淆[1]。我國商標授權最基本的要求是，申請人須按照《商標注冊用商品和服務國際分類表》(以下簡稱《分類表》)，就商標所要核準使用的商品提出注冊申請，對所欲申請注冊商標的禁止性規(guī)定為不能在與他人使用范圍相同的商品上已經(jīng)注冊或者初步審定的商標相同或近似。因此，從邏輯上講，商品是否類似在商標授權中起著關鍵性作用，商品或服務類似的認定在商標授權中具有重要價值。同時，我國商標法也對商標侵權的行為作了規(guī)定，其中關于類似商品的規(guī)定包括，沒有經(jīng)過許可，在類似商品上使用與商標權人的注冊商標相同或者近似的商標，并且容易導致相關公眾混淆的行為。商品或服務類似與否的認定標準如何呢？學界對此有不同見解，有的學者堅持以主觀標準作為類似商品或服務的認定標準，不應該僅考量商品或服務自身的客觀屬性和存在特征，同時需要結(jié)合一般消費者的主觀認識，將可能給一般消費者造成混淆的因素，如在先商標的顯著性和知名度，納入認定標準的范圍內(nèi)[2]。但也有研究者提出，認定類似商品或服務的標準應該客觀化，消減主觀色彩以增加類似商品或服務認定結(jié)果的客觀性、穩(wěn)定性以及可預期性[3]。而我國現(xiàn)有法律框架體系下，就類似商品或服務的認定標準的規(guī)范較籠統(tǒng)，缺乏一致性的認定標準，造成司法適用上常常陷入兩難境地。近年來，在商標注冊和商標侵權的糾紛中，多數(shù)案件需就類似商品或服務進行認定，因此，有必要對類似商品或服務的認定標準這一實質(zhì)性的議題做進一步地探討。

一、類似商品或服務認定標準的規(guī)范梳理

從我國《商標法》立法規(guī)范變遷路徑中考察，在歷次修正的《商標法》里均有對注冊商標專用權保護范圍的條款(1)1982年、1993年《商標法》第三十七條，2001年《商標法》第五十一條，2013年、2019年《商標法》第五十六條。。在我國的立法例中考量，通常，商標權人的禁用范圍大于專用范圍，禁用的商品或服務從專用權的相同商品或服務外延至類似商品或服務。關于“類似商品”這一法律術語的表述早在1982年頒布的《商標法》中已出現(xiàn)，其中共包括三個條文(2)1982年《商標法》第十七條、第十八條、第三十八條。；而我國現(xiàn)行《商標法》關于類似商品的規(guī)定已增加至九處，共涉及八個條文(3)《中華人民共和國商標法(2019年修訂)》第十三條、第十五條、第三十條、第三十一條、第三十六條、第四十二條、第五十七條、第五十九條。，而這些條文中均未就類似商品或服務的認定標準進行明確的規(guī)定。

2001年修正的《商標法》第五十二條(4)2001年《商標法》第五十二條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；……”規(guī)定的侵犯商標權的情況包括，沒有經(jīng)過許可，在同一使用范圍內(nèi)使用同商標權人的注冊商標相同或近似的商標的行為。2013年修正的《商標法》第五十七條(5)2013年《商標法》第五十七條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；……”在原來的基礎上將條款一分為二，第一款規(guī)定沒有經(jīng)過許可，在相同商品上使用與商標權人的注冊商標相同的商標。第二款中規(guī)定了三種侵權行為方式，一是沒有經(jīng)過許可，在相同商品上使用與商標權人的注冊商標相近似的商標；二是沒有經(jīng)過許可，在類似商品上使用與商標權人的注冊商標相同的商標；三是沒有經(jīng)過許可，在類似商品上使用同商標權人的注冊商標相近似的商標，并且均附加容易使相關公眾因此發(fā)生混淆的條款規(guī)定。從規(guī)范條款上就侵犯他人商標權的行為方式進行解構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，侵權模式由原來的“相同商品+商標相同”“相同商品+商標近似”“類似商品+商標相同”“類似商品+商標近似”修正為“相同商品+商標相同”以及“相同商品+商標近似+混淆”“類似商品+商標相同+混淆”“類似商品+商標近似+混淆”模式。盡管新修正后的《商標法》將混淆這一概念引入，使得“來源混淆”這一主觀因素與類似商品或服務的認定共同列為商標侵權的判定條件[4]，在我國現(xiàn)有法律框架中，一定程度上限縮了商標侵權的認定邊界，然則，就如何認定商品類似的標準并未給出回應。

2002年，最高院頒布的商標民事糾紛司法解釋(6)商標民事糾紛司法解釋指的是最高人民法院頒布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。第十一條(7)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條：“商標法第五十二條第(一)項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務，是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務。商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯(lián)系，容易使相關公眾混淆。”對類似商品、類似服務以及商品與服務的類似作了解釋性規(guī)定，按照商標民事糾紛司法解釋，可將類似商品分為兩類，一類是在客觀物理屬性方面相同的商品，另一類則是以混淆為標準，如果相關公眾容易對商品之間存在某種關聯(lián)關系產(chǎn)生混淆性認識的，那么以此作為標準認為存在特定聯(lián)系的商品類似。同樣地，類似服務也可分為兩類，一類是以服務的內(nèi)容、對象等客觀方面為考量標準，另一類則以主觀因素作判斷標準，同時，對商品和服務的類似亦作了相同規(guī)定。第十二條(8)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條：“人民法院依據(jù)商標法第五十七條第(一)項的規(guī)定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。”規(guī)定，對商品或服務類似與否的認定須結(jié)合相關公眾的主觀認識加以權衡，同時，還可以參考《分類表》與《類似商品和服務區(qū)分表》(以下簡稱《區(qū)分表》) 。從而，商標民事糾紛司法解釋在規(guī)范層面將主觀因素納入到類似商品或服務的認定標準之中，以權衡商品或服務是否類似。

原國家商標局、原商標評審委員聯(lián)合發(fā)布的《商標審查和審理標準》，亦為類似商品、類似服務以及類似商品與服務的認定提供了標準依據(jù)，同時對《分類表》和《區(qū)分表》在類似商品或服務認定作用中的參考地位進行了認可，易言之，《分類表》和《區(qū)分表》僅具有參考價值。1994年，中國加入《尼斯協(xié)定》(9)《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》簡稱為《尼斯協(xié)定》。，成為了締約國的成員，其起草的《分類表》受到國際社會的認可。原國家商標局在《分類表》的基礎上，制定了《區(qū)分表》，《區(qū)分表》中對一萬多種商品和服務的群組、類別進行分類，經(jīng)過長期實踐的補充與定期修訂，幾乎每種商品與服務都能在《區(qū)分表》中找到相對應的分類?！赌崴箙f(xié)定》的第二條(10)《尼斯協(xié)定》第二條：“在對任何特定的商標提供保護范圍方面，本分類對各國不具有約束力?！睂Α斗诸惐怼返姆尚ЯM行明確規(guī)定，即《分類表》不對各國保護特定商標范圍具有約束力。

二、認定商品或服務類似標準的實踐省思

1.認定商品或服務類似標準的司法審視

近幾年來，在商標注冊和商標侵權的糾紛中，大多與商品或服務類似的認定有不可分割的關系。商標民事糾紛司法解釋規(guī)定認定商品或服務的類似與否，需結(jié)合相關公眾的主觀認知加以權衡，同時輔以《分類表》《區(qū)分表》作參考，那么，毋庸置疑，司法實踐中對于商品或服務的認定不僅僅限于客觀物理屬性等特征，不可避免地也會考量主觀因素。在司法實踐中，對類似商品或服務的認定，有以下幾方面的因素：

首先，司法實踐中，在認定商品或服務類似與否時，將在先商標的知名度和顯著性作為綜合考量的因素納入認定范圍。北京高院認為，因《區(qū)分表》在規(guī)范上僅具有參考價值，所以，除了應對商品作客觀物理屬性上的判斷外，還需結(jié)合相關商標的知名度與顯著性進行綜合判斷，盡管商品在《區(qū)分表》中分屬不同類別，并不能證明商品不類似(11)北京市高級人民法院(2011)高行終字第328號《行政判決書》。。在金花公司同昆明綠谷公司商標異議復審行政上訴案件中，北京高院認為“判斷商品的類似與否需結(jié)合商標的知名度進行綜合考慮”(12)北京市高級人民法院(2012)高行終字第961號《行政判決書》。。2011年的“富士寶”商標權案，二審法院在說理中提出，“在爭議商標注冊申請日前，‘富士寶’牌空調(diào)扇的產(chǎn)銷量已經(jīng)達到一定規(guī)模，‘富士寶’牌空調(diào)扇具有一定的知名度?！弊罡咴簩Υ艘嘤枰钥隙?13)最高人民法院(2011)知行字第9號《行政判決書》。，一般消費者的主觀認識會被在先商標的知名度與顯著性所影響，所謂的“傍名牌”行為，即就算以一般消費者的主觀認知能對兩個商標之間的差異有所區(qū)分，但該理由并不阻卻兩個商標之間仍存在某種關聯(lián)。而法院之所以結(jié)合在先商標的知名度與顯著性因素認定商品或服務的類似與否，歸根到底，在認定商品或服務類似時，法院采取的是主觀標準。

其次，商品或服務之間的競爭關系或互補關系均有可能成為影響商品或服務類似認定的因素。2011年，北京高院在認定“服裝”與“皮帶(服飾用)”是否構(gòu)成類似商品時指出，“皮帶(服飾用)與服裝雖屬第25類不同類似群組，但是服裝與皮帶(服飾用)在多個方面存在重合或互補關系，把這兩者認定作類似商品并沒有不妥之處。”(14)北京市高級人民法院(2011)高行終字第347號《行政判決書》。歐共體法院也曾提出將競爭關系或互補關系作為認定商品或服務類似的標準，即強調(diào)在考察在先商標的知名度與顯著性之外，還應結(jié)合商品或服務之間的競爭關系或互補關系進行判斷，引入競爭關系或互補關系，目的在于消除相關公眾對商品或服務的來源的誤認[5]。作為一般消費者，以生活經(jīng)驗為導向，容易對存在競爭關系或互補關系的商品產(chǎn)生特定聯(lián)系，如鼠標與電腦存在互補關系，牛肉與雞肉、啤酒與白酒之間存在競爭關系?？偠灾?，在司法實踐中，是站在一般消費者的角度認定商品或服務是否類似，并結(jié)合類似商品或服務的客觀認定標準，將這些客觀因素內(nèi)化為主觀認識。

最后，把來源混淆作為商品或服務類似認定的考慮因素[6]，即在司法實踐中，法官會結(jié)合商標權益所對應的訴爭商品能否造成相關公眾對其市場提供主體產(chǎn)生混淆加以考慮。2005年，浙江高院就其所審理的商標侵權糾紛案件中認為“盡管樓盤與不動產(chǎn)服務存有一定聯(lián)系，但樓盤的固有特性和樓盤銷售的特有規(guī)律不會使得相關公眾輕易對樓盤的來源及商品房銷售主體產(chǎn)生混淆誤認”(15)浙江省高級人民法院(2005)浙民三終字第66號《民事判決書》。。在2016年“非誠勿擾”案(16)廣東省高級人民法院(2016)粵民再447號《民事判決書》。中，法院認為“非誠勿擾”節(jié)目同原告主張的注冊商標所核定使用的服務不類似，同時，又對此進一步進行論證，“即便‘非誠勿擾’節(jié)目與原告主張的服務類似，但從相關公眾的一般認知來看，并不會認為這兩者之間存在某種特定聯(lián)系，也就不會對其來源產(chǎn)生混淆，從而阻卻商標侵權的可能性?！彼痉▽嵺`中常依此邏輯采用主觀標準認定商品或服務類似。

2.認定類似商品或服務標準的行政審查

商標是一種商業(yè)標記，旨在將不同市場主體所提供的商品或服務區(qū)別開來[7]。商標授權程序、商標異議程序、商標無效宣告程序中均涉及商標權的賦予，不可避免地要進行商品或服務是否類似的認定。相較于司法認定傾向于主觀標準而言，行政機關在進行商品或服務類似與否的審查中更加注重《區(qū)分表》與《分類表》的客觀性作用。換句話說，在認定商品或服務類似與否時，行政機關對《區(qū)分表》與《分類表》表現(xiàn)出更為依賴的傾向，更遵循《區(qū)分表》與《分類表》的分類標準。

一方面，原國家商標局將《區(qū)分表》的地位歸納為行政管理經(jīng)驗的總結(jié)，在商標授權程序中，將《區(qū)分表》作為基本依據(jù)，進行商品或服務類似的認定，是以效率與公平為導向的結(jié)果。原國家商標局認為《區(qū)分表》有利于維持商標注冊與管理穩(wěn)定，不應輕易突破，否則，不利于商標注冊與管理。2003年，原國家商標局給湖南工商局《關于檳榔等商品有關問題的批復》中對“含醋飲料”與“醋”的類似問題給出回應(17)《國家工商行政管理總局商標局關于“檳榔”等商品有關問題的批復》第二條：“‘含醋飲料’應為一種添加了醋成分的不含酒精的飲料，屬于國際分類第32類第2組‘不含酒精飲料’，與國際分類第30類第15組‘醋’商品不類似。”，原國家商標局將《區(qū)分表》作為認定基礎，認為“含醋飲料”與“醋”不屬于同一組類，不構(gòu)成類似商品。在認定“襪、領帶、手套(服裝)”與“衣服”“服裝”是否構(gòu)成類似商品時 ，原國家商標局以二者在客觀物理屬性上并不相同，在《區(qū)分表》中亦不屬于同一組類，故二者不屬于類似商品(18)北京市高級人民法院(2010)高行終字第1228號《行政判決書》。。原國家商標局一年需進行上百萬件注冊商標審查，因而，考慮行政審查的效率，在商標授權程序中，更多的是對于《區(qū)分表》的客觀性與穩(wěn)定性的關注，輕易不就《區(qū)分表》作突破性認定。

另一方面，商標異議程序與商標無效宣告程序的目的在于解決具體爭議，《區(qū)分表》為認定商品或服務類似與否時的重要參考。1999年，原國家商標局在《商標執(zhí)法意見》(19)《關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》簡稱為《商標執(zhí)法意見》。第八條(20)《關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》第八條：“八、商品或者服務類似的判斷：(一)以普通消費者對商品或者服務的客觀認識進行綜合判斷；(二)《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為認定類似商品或者服務的參考，但不是唯一的依據(jù)?！敝芯蜕唐坊蚍疹愃频恼J定標準作了規(guī)定，即首先將一般消費者對商品或服務的客觀認識作為認定標準，再以《分類表》與《區(qū)分表》作為認定類似標準的輔助工具。2009年，原商標評審委員會在四川友邦企業(yè)有限公司就上海希儀實業(yè)有限公司提出第7437239號“友邦”商標申請商標無效案件的審理中，將不在《區(qū)分表》同一組類上的商品認定為類似商品，作出突破《區(qū)分表》類別劃分的認定[8]。2012年，原商標評審委員會認定第27類墊席、地毯、非紡織品壁掛等商品與第24類被子、床罩、印花棉布、毛毯、裝飾織品等商品具有較強關聯(lián)性，突破《區(qū)分表》類別劃分，認定兩者構(gòu)成類似商品(21)商評字(2012)第41084號《關于第3493244號“富安娜”商標爭議裁定書》。。其實，原商標評審委員會并不是一成不變地把《區(qū)分表》作為依據(jù)，更多的情況是對商品客觀物理等方面的考量，《區(qū)分表》作用僅為參考意義。

三、類似商品或服務認定標準的問題診斷

1.類似商品或服務認定標準的規(guī)范張力不足

早在1982年《商標法》中，已有關于類似商品的法律規(guī)定；隨后歷次的修改中，關于類似商品的規(guī)定的條文呈增多表現(xiàn)，而關于類似商品的認定，卻并未有法律規(guī)范層面的規(guī)定。直至2002年，經(jīng)歷《商標法》兩次修改后，商標民事糾紛司法解釋才頒布，最高院對于商品類似、服務類似以及商品與服務類似給出了解釋性規(guī)定。至今，我國商標法又走過近二十年的發(fā)展歷程，類似商品或服務認定標準的規(guī)范已呈現(xiàn)張力不足。

回歸規(guī)范的角度來分析認定商品或服務類似的標準，作為上位法的《商標法》之于類似商品或服務認定的缺位導致下位法最高院頒布的商標民事糾紛司法解釋一直被沿用至今。而最高院的司法解釋僅就相關概念作了相應明確，雖然對于指導司法實踐中商品或服務類似與否的認定確實起到了一定的作用，但是涉及商品或服務類似的認定問題并不是單一一個簡單的法律概念所能解決的。簡言之，現(xiàn)有的規(guī)范仍尚不足以形成關于類似商品服務認定標準的體系性規(guī)范，點狀的規(guī)范難以覆蓋面狀的社會現(xiàn)實，表現(xiàn)出適用上的力不從心。此時，法官的自由裁量權增強，強調(diào)個案性成為如何認定類似商品或服務的標準(22)最高人民法院(2011)知行字第37號《駁回再審通知書》。最高院指出：“由于在類似商品判斷時考慮了個案情況，相關商品是否類似并非絕對和一成不變的，基于不同的案情可能得出不同的結(jié)論?！保Y(jié)合個案情況進行認定，無疑會增加司法個案救濟的不確定因素。再者，需要強調(diào)的是，就個案而言，認定商品或服務類似其實是一種程度問題，即認定商品或服務的類似程度[9]。而社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，會造成類似程度隨著時代的變遷而演變，將商品或服務類似概括為一個法律概念，過于刻板而不足以應對現(xiàn)實提出的新問題。

2.以混淆可能性作為原則認定商品或服務類似的邏輯悖論

2013年，新修正的《商標法》將“容易導致混淆”寫入第五十七條第二款，在規(guī)范上對混淆可能性給予了肯定，從而，將“容易導致混淆的”這一主觀因素與類似商品或服務的認定并列為商標侵權的判定條件，接軌于國際商標侵權的主流認定標準，一定程度增添了對商標權保護的合理性，在我國商標法意義上具有重要作用。

然而，混淆可能性是一種以主觀因素為主導的標準，彈性較大[10]，存在不少弊端。其一，采用混淆可能性作商品或服務是否類似的認定標準，按照邏輯需分步驟進行，不僅要進行商品或服務之間本身物理屬性的比對，還要進行是否存在混淆可能性的比對。如果認定二者構(gòu)成類似，那么結(jié)合商標法的立法目的，考慮市場中商標能否共存，需要進行第二步考量混淆可能性的因素，判斷二者之間是否容易造成相關公眾混淆，如果容易導致相關公眾混淆，那么有混淆可能性的存在，認定二者構(gòu)成類似。而在實踐中，常將兩個步驟混為一談，例如，在2012年，“巴馬格”商標案中(23)北京市高級人民法院(2012)高行終字第924號《行政判決書》。，北京高院認為“兩商品雖然在物理屬性上存在差異，但是考慮商標的知名度與顯著性，使用商品在商業(yè)領域上的密切度以及相關公眾對使用商品質(zhì)量的認可度等因素，兩者易導致相關公眾發(fā)生混淆”。因而，推翻之前行政階段作出的異議、復審以及訴訟階段的一審判決，認定兩商品類似?？傊ㄔ涸谡f理過程已意識到兩商品之間物理屬性的差異，仍以混淆可能性認定兩商品為類似商品，如此，難免會導致具備較強知名度和顯著性的商標，其保護范圍比具有較弱知名度和顯著性的商標要廣。其二，采用混淆可能性，一定程度上會造成認定的因果倒置[11]。從這個維度看，商品或服務之間的物理屬性類似是造成二者混淆的原因，商品或服務之間存在混淆結(jié)果是由于二者之間的物理屬性類似導致的，即商品或服務之間的物理屬性是因，容易導致混淆是果。這一點在“佳能”案中歐共體法院也進行了明確的分析：“發(fā)生爭議的商品或服務之間的相同或類似關系是判斷混淆可能性的先決條件?！?24)Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Gd dwyn-Mayer Inc., Case C-39/97,[1998]ECRI-5507(ECJ，Sept.29,1998)(轉(zhuǎn)引自王太平、盧結(jié)華.歐盟商標法上侵犯商標權的判斷標準[J]．知識產(chǎn)權，2014(11)：77-85.)因此，在實踐中客觀的做法是，并不因混淆可能性的存在就必然認定兩商品或服務構(gòu)成類似，將寶馬商標分別使用在服裝與汽車上，相關公眾仍有可能對服裝與汽車的市場提供者產(chǎn)生混淆，但不能因為相關公眾容易混淆而將服裝與汽車認定為類似商品，此與事實不符，與邏輯相悖。

3.《分類表》與《區(qū)分表》的效力困境

我國《區(qū)分表》是以國際《分類表》為基礎上進一步詳細制訂的，總共有34個商品類別，11個服務類別，從這個意義上講，《區(qū)分表》是一種人為預設的類似組群，以作檢索之用，旨在提高注冊審查與行政管理的效率[12]?！渡虡朔蓷l約》規(guī)定，并不能因為商品或服務處于《分類表》的同一類別而將其認定為類似，同樣，商品或服務的不類似也并非因其在《分類表》的不同類別(25)《商標法律條約》第九條第二款：“商品或服務不一定因商標主管機關在其任何注冊或公告中將它們列在〈分類表〉的同一類別之下而被認為類似；商品或服務不一定因商標主管機關在其任何注冊或公告中將它們列在〈分類表〉的不同類別之下而被認為不類似?！?。如此可能發(fā)生如芝麻油與醬油在《區(qū)分表》分屬不同類別，芝麻油屬于第二十九類，而醬油屬于第三十類，但二者卻有可能構(gòu)成類似商品；而面條與冰淇淋同屬第三十類，將它們認定為類似商品與客觀實際不符。因此，《區(qū)分表》實際上僅僅是商品或服務的分類，并不必然等同于商品類似或服務類似乃至商品和服務類似的分類，我國商標民事糾紛司法解釋對此亦進行了明晰，《分類表》與《區(qū)分表》僅具有參考作用，在判斷商品或者服務類似時作參考依據(jù)，但是并非唯一依據(jù)。

《區(qū)分表》在行政程序與司法程序中的效力不同，導致涉及商品或服務類似認定的案件數(shù)量居高不下。在行政注冊審查程序中，原國家商標局為保證商標注冊審查的效率，在商品或服務類似的認定上將《區(qū)分表》作為基本依據(jù)，輕易不在商品或服務的類別進行突破，行政程序的“不突破”與司法程序的“突破”是導致商標異議、商標無效宣告以及商標侵權程序中認定商品或服務類似問題上發(fā)生爭議的主要原因。質(zhì)言之，商品或服務類似已在行政注冊審查程序被認定，也有可能在之后的程序中被推翻，其原因是在商標異議、商標無效宣告以及商標侵權等司法程序中，效率并非唯一考量因素，因而《區(qū)分表》僅具有參考效力，參考效力意味著就商品或服務類似進行認定時可以根據(jù)商品的客觀特征作出突破《區(qū)分表》類別的認定。類似商品或服務的認定是一個重要的問題，而行政程序與司法程序的認定不一致，難以保證法制的統(tǒng)一性與權威性。

《區(qū)分表》在法律上具有推定效力，形成《區(qū)分表》的工具仰仗作用，突破《區(qū)分表》的類別認定商品或服務類似難度提升。2004年，北京市高院在相關解答(26)北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第七條：“《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷商品是否類似的參考，但不是判斷類似的唯一參考標準。如果當事人提出與《類似商品和服務區(qū)分表》的劃分不一致的關于商品類似或者不類似的證據(jù)的，應當根據(jù)當事人提供的證據(jù)予以認定，否則應當參考《類似商品和服務區(qū)分表》認定商品是否類似。”中提及《區(qū)分表》的作用，將《區(qū)分表》推定為具有法律效力，在一般情況下，應當予以參考，而當當事人提出反證足以推翻《區(qū)分表》時，以當事人所提供的證據(jù)進行認定，否則，應以《區(qū)分表》對商品或服務類別的劃分為依據(jù)進行類似認定。此規(guī)定增加了當事人的舉證責任與難度，一旦當事人不能就商品或服務類似進行有效舉證，一般情況下參考《區(qū)分表》，此時，突破《區(qū)分表》的類別進行認定的難度增加。

四、認定商品或服務類似標準之重塑

1.實質(zhì)化的類似商品或服務認定標準的規(guī)范之治

從規(guī)范的制度邏輯出發(fā)，將類似商品或服務認定標準客觀化。盡管商品或服務類似不是一個孤立的、靜止的、片面的問題，需結(jié)合相關公眾對商標的主觀認知程度，但仍不可避免地要對商品或服務物理屬性的客觀性加以強調(diào)。盡管社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展而來的必然是商品或服務品類不斷增加，同時，認定商品或服務類似與否的標準亦會隨之發(fā)生相應程度的改變。正如學者黃暉說所的那樣，即使類似關系會因為時代變化而發(fā)生改變，但在一個時期內(nèi)仍應保持相對的穩(wěn)定，如同1.2米的身高線，也許過兩年會調(diào)高五厘米，但也不是天天在變化[13]。因此，商品或服務類似與否的認定，仍應回歸商品或服務本身的物理屬性，畢竟商品或服務客觀類似與否決定其主觀混淆與否。筆者認為，將商品或服務類似標準客觀化可以從兩方面考量，一方面，《區(qū)分表》以《分類表》為基礎并結(jié)合我國具體情況所作的商品和服務的群組分類，具有一定的科學性，因此，可將《區(qū)分表》作為基礎，結(jié)合現(xiàn)有的大數(shù)據(jù)以及人工智能技術對商品或服務的基本屬性、特征等方面作體系性分類、整合，再輔以特定邏輯算法，生成可運行的客觀化類似商品或服務認定標準。另一方面，可將商品或服務之間的關系劃分為無關關系與有關關系，有關關系進一步劃分為競爭關系、互補關系、關聯(lián)關系，建立關系庫，在《區(qū)分表》的基礎上，將商品或服務根據(jù)商品或服務的屬性特征進行關系劃定。將商品或服務類似標準客觀化的目的是實現(xiàn)商標法律的公平與正義，既不會使類似的標準過于寬泛，也有利于打擊惡意攀附他人商譽、搭便車的行為。

2.確立標準化的類似商品或服務認定標準的程序規(guī)則

在商標法律制度設計中，商品或服務類似與否的認定對法律體系具有支撐性意義，在商標授權確權程序中，是能否獲得商標權利的條件；在商標權利取得后的經(jīng)營過程中，與商標專用權的范疇以及商標禁用權的外延大小密切相關。因此，在糾紛發(fā)生之前確立商品或服務類似與否的認定標準的管理機制，應當建立標準化的程序規(guī)則以確保類似商品或服務認定標準的一致性。

從認定的主體角度出發(fā)，由權威機關作出統(tǒng)一認定，有利于保障法制的統(tǒng)一，而由商標行政主管機關作為專門認定部門更為合適。首先，商標行政主管機關作為專門履行商標事務管理的國家行政機構(gòu)，其專業(yè)性相較于其他機關強，主要體現(xiàn)在其長期、專門負責處理商標方面的事務，包括注冊商標審查、商標異議以及商標無效宣告中對商品或服務認定涉及的物理屬性要素的經(jīng)驗掌握與商標法律知識的精準把控。其次，更重要的是，從權威性角度考慮，商標行政主管機關對商品或服務類似作認定，建立在以政府作為導向的行政程序結(jié)構(gòu)下，更契合行政權威性的要求。其一，從認定程序看，其權威性體現(xiàn)于商標行政主管機關依托行政機構(gòu)特定的組織效能，程序正當是行政法基本原則，依此原則行使行政權，就商品或服務的類似進行程序認定，符合社會公眾心理的接受度。其二，從認定結(jié)論的權威性看，商標行政主管機關具有專業(yè)性優(yōu)勢的支撐，不僅能給予社會公眾信賴利益保護，還從專業(yè)性角度增加了社會公眾對認定的結(jié)論一致性的可期待性。其三，商標行政主管機關作為專門商品或服務類似的認定部門，滿足中立性要求。從利益分配的角度權衡，商標行政主管機關作為行政職能管理部門，不參與商標權益上的利益分配，能對各方面因素作慎重并且充分的考慮，作出更中立的判斷。因此，由商標行政主管機關承擔認定職責，以法律責任為邊界，最大程度增加社會公眾的信賴度與降低因認定部門與職責劃分造成秩序混亂。

從認定的程序方面考量，宜設置明確的認定程序，將認定程序細化為兩個步驟，第一步明確比對商品或服務之間的本身物理屬性,如功能、用途、生產(chǎn)部門等，即以客觀要件認定商品或服務之間類似與否，這樣設置的目的在于堅持以客觀標準認定商品或服務類似。如果以物理屬性進行比對，二者并不構(gòu)成類似，那么應認定二者之間不構(gòu)成類似，反之，如果比對后認定二者在物理屬性方面存在類似，則需進行第二步的判斷。第二步在商品或服務之間物理屬性類似的基礎上綜合相關公眾的一般認識加以認定，是否混淆是判斷相關公眾的一般認識的條件，包括來源混淆與關聯(lián)混淆。而歸根結(jié)底，設置商標制度的根本目的是為了避免相關公眾對商品或服務的市場提供主體產(chǎn)生混淆，那么能否造成來源混淆則是影響商標能否共存的重要因素。例如，“現(xiàn)代”車標與“本田”車標共存并不會給相關公眾造成來源混淆，但這并不能認定這兩商標使用的商品不相類似甚至相同，由此可見，來源混淆這一要素并不是認定商品或服務類似的先決條件。而第一步衡量商品或服務之間物理屬性類似的重要性，不僅在于避免將兩物理屬性相去甚遠的商品或服務由于加入主觀因素而將其認定為類似，更重要的應該是將物理屬性作為認定商品或服務類似與否的必要性條件。

3.完善合理化的類似商品或服務認定標準的司法約束

認定事實與適用法律是司法訴訟階段重要的兩項工作，在司法實踐中，對商品或服務類似與否的認定，是對案件客觀事實的審查，屬于事實范疇的認定，決定著法律適用的正確性。因此，鑒于案件事實的客觀性，司法實踐中應將容易造成相關公眾混淆可能性的因素予以歸納整理，以達到對這些因素所認定的商品或服務類似的案件類型化的效果，從而減少認定的主觀不確定性的影響而導致認定商品或服務類似結(jié)果不確定[14]。

一方面，將商標的知名度和顯著性作為認定混淆可能性的影響因素，缺乏必要性的宏觀指引。商品或服務類似與否是一種事實狀態(tài)，對于事實的查明，加入過多的主觀因素無疑會影響結(jié)果的客觀性[15]。商標的知名度和顯著性可分為原告主張權利的引證商標知名度和顯著性與被告使用的爭議商標的知名度和顯著性。將同樣的商品或服務和兩個不同知名度與顯著性的引證商標所使用的商品或服務進行類似與否的認定，認定的結(jié)果可能是與知名度和顯著性較弱的商標所使用的商品或服務不類似而與知名度和顯著性較強的商標所使用的商品或服務類似，無疑會造成商標的知名度與顯著性強的商標的禁用權范圍大于弱的商標，會產(chǎn)生由商標的知名度與顯著性造成的“吞噬效果”，從而導致特征強的商標的禁用權范圍大于特征弱的商標。再由商標的知名度與顯著性認定易使相關公眾混淆，反推商品或服務類似，難以形成有力的說服力。從爭議商標的角度考察，如果其具有很強的知名度和顯著性，相關公眾不容易混淆其商品或服務的來源，并以此為由認定不構(gòu)成類似，而這一論證過程并不就爭議商標是否搭引證商標的便車而獲得商標的知名度與顯著性進行考量[16]。因此，以商標的知名度和顯著性作為判斷商品或服務是否相似的混淆因素，很難保持評價結(jié)果的客觀性。

另一方面，確立司法程序中在先的認定商品或服務類似的判決可作為在后判決的參考，具備參考價值。申言之，商品或服務類似經(jīng)司法認定后對同類案件具有參考依據(jù)的法律效力，在后續(xù)同類案件中涉及商品或服務類似認定問題，可以參照之前的司法認定結(jié)果。首先，當類似商品或服務認定標準客觀化后，在商品或服務之間的比對更趨于物理屬性之間的比較，商品或服務類似的認定是一種事實認定，應具有穩(wěn)定性。其次，賦予商品或服務類似司法認定的參考效力，符合結(jié)果可預期性的法理要求，如果堅持按照個案原則進行認定，可能出現(xiàn)一個案件中將兩個商品或服務認定為類似，而在后續(xù)的另一案件中將該兩個商品或服務認定為不類似，這一結(jié)果不僅影響司法的公正與權威，也會讓社會公眾對結(jié)果失去預期可能性。最后，符合法理中的最基本的效益原則要求，承認司法認定的效力，有效節(jié)約司法成本，降低認定的司法消耗與效益的不平衡。

五、結(jié) 語

商標的授權確權解決的是商標權取得之初權利邊界的劃定問題，商標侵權解決的是商標權取得之后對劃定的商標權范圍的行使問題，因而，厘清商品或服務是否類似對商標制度具有重要價值，商品或服務是否類似，不僅是認定商標侵權的先決條件，還是商標保護的基本目的。而在實踐中，對于商品或服務類似與否的行政認定與司法認定經(jīng)常存在大相徑庭的認定結(jié)果，其原因在于我國認定商品或服務類似與否的標準還存在有待厘清的問題，亟待規(guī)范化。當然，相關認定標準的統(tǒng)一化是解決實踐中認定結(jié)果矛盾重重的最有力的手段之一，其重要性不言而喻，這一議題應該在將來的研究中受到更多重視。