南非礦業(yè)本土化立法進(jìn)展及相關(guān)投資風(fēng)險應(yīng)對策略

傅婧英

（中鋼海外資源有限公司，北京 100080）

南非擁有豐富的礦產(chǎn)儲量，是世界前五大礦業(yè)國家之一，南非的錳礦、鉑族金屬礦、黃金礦、鉆石礦和鉻礦等眾多礦種的儲量均居世界前列。礦業(yè)是南非經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)和主要外匯來源，也是南非創(chuàng)造就業(yè)崗位的重要行業(yè)。在南非，種族隔離制度消除以后，其政府為糾正歷史原因?qū)е碌膶Σ糠秩鮿萑后w的不平等情況，開始推行一系列的本土化立法措施，而礦業(yè)是其本土化立法的重點。由于中國對南非礦產(chǎn)品的依賴度較高，并且隨著“一帶一路”倡議的有序推進(jìn)，越來越多的中國企業(yè)開始投資南非礦業(yè)，但是南非礦業(yè)的本土化立法進(jìn)程將對中國企業(yè)的投資造成重大影響。本文從立法結(jié)構(gòu)和本土化措施對礦權(quán)的影響等角度介紹南非礦業(yè)本土化立法的情況，并進(jìn)一步提出相關(guān)投資風(fēng)險的應(yīng)對措施。

1 南非礦業(yè)本土化立法結(jié)構(gòu)及進(jìn)展

南非廢除種族隔離制度后，為了彌補(bǔ)“歷史上處于弱勢地位的南非人”（Historically Disadvantaged South Africans，簡稱“弱勢群體”或“HDSAs”）曾經(jīng)遭受的傷害，加強(qiáng)弱勢群體在經(jīng)濟(jì)和社會活動中的參與度，南非政府進(jìn)行了一系列的本土化立法。首先，南非制定了《廣義黑人經(jīng)濟(jì)振興法案》（Broad-Based Black Empowerment Act，簡稱B-BBEE法案），B-BBEE法案要求《優(yōu)先采購框架法案》《平等就業(yè)法案》《競爭法案》《技能發(fā)展法案》等法律必須貫徹落實B-BBEE法案的內(nèi)容。其次，在B-BBEE法案的基礎(chǔ)上，各主管部門在農(nóng)業(yè)、礦業(yè)、金融、房地產(chǎn)和通信等領(lǐng)域出臺了具體措施，其中能礦部在礦業(yè)領(lǐng)域制定了比B-BBEE法案更為嚴(yán)格的要求。

南非立法與典型的本土化立法不同，并非所有的南非公民都是合格的本土化主體，只有在種族隔離時期不享有選舉權(quán)的群體（即非洲裔、有色人種和印度裔）是合格的本土化主體。

1.1 B-BBEE法案及良好行為守則

南非自1994年終止種族隔離制度以來，陸續(xù)頒布了若干推進(jìn)黑人經(jīng)濟(jì)振興的規(guī)定，直至2003年制定了B-BBEE法案。南非工貿(mào)部（Department of Trade and Industry）于同年在法案的基礎(chǔ)上制定了《良好行為守則》（Codes of Good Practice，簡稱“守則”），并在2007年重新修訂守則。

工貿(mào)部根據(jù)B-BBEE法案和守則的規(guī)定，根據(jù)平衡記分卡規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)打分，從而衡量該企業(yè)在B-BBEE法案項下的合規(guī)程度（簡稱“BEE合規(guī)”）。具體的打分項目包括BEE所有權(quán)、優(yōu)先本地采購、管理參與度、平等就業(yè)、技能發(fā)展、企業(yè)發(fā)展和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展七個類別，不同的項目有不同的權(quán)重。同時，得分高的企業(yè)可以在投標(biāo)和貸款等方面獲得優(yōu)惠待遇。

1.2 礦業(yè)憲章及礦業(yè)守則

2004年，南非能礦部基于《礦產(chǎn)和石油資源開發(fā)法》（Mineral and Petroleum Resources Development Act 2002，簡稱“礦產(chǎn)石油法”）賦予的權(quán)限，根據(jù)B-BBEE法案和守則的內(nèi)容框架，制定了《南非采礦與礦業(yè)行業(yè)廣義黑人經(jīng)濟(jì)振興憲章》（Board-Based Black Economic Empowerment Charter for the South African Mining and Minerals Industry，簡稱“礦業(yè)憲章”）及《礦業(yè)良好行為守則》（Codes of Good Practice for Minerals Industry，簡稱“礦業(yè)守則”）。在此之后，分別在2010年和2018年對礦業(yè)憲章進(jìn)行了兩次修訂（以下分別稱為“礦業(yè)憲章Ⅱ”和“礦業(yè)憲章Ⅲ”）。

礦業(yè)憲章與B-BBEE法案最重要區(qū)別在于弱勢群體持有公司的股權(quán)比例（下稱“BEE持股比例”）不達(dá)標(biāo)的后果不同：在B-BBEE法案項下，考評一個公司在BEE方面是否合規(guī)時，BEE股權(quán)比例不是決定性因素。如果BEE股權(quán)比例不符合要求，該公司還有機(jī)會通過在其他方面爭取得分，以此實現(xiàn)BEE合規(guī)，而不會直接被判定為BEE不合規(guī)。但是，在礦業(yè)憲章和礦業(yè)守則項下，BEE股權(quán)比例是判斷公司是否合規(guī)的決定性因素，如果公司達(dá)不到要求，無論在其他方面獲得多少分，均被視為BEE不合規(guī)。

2 礦業(yè)憲章對BEE股權(quán)比例的要求及對礦權(quán)的影響

礦業(yè)憲章Ⅱ要求礦業(yè)企業(yè)中BEE股權(quán)比例不低于26%，礦業(yè)憲章Ⅲ要求BEE股權(quán)比例不低于30%，并且規(guī)定了各類不同弱勢群體具體的持股比例要求。另外，2018年4月份，南非高等法院通過判例確認(rèn)了“一經(jīng)賦權(quán)，永遠(yuǎn)賦權(quán)”的原則（Once Empowered Always Empowered Principle）。根據(jù)該原則，礦權(quán)持有者在BEE股權(quán)比例滿足要求后，如果其BEE股東出讓了股權(quán)，從而導(dǎo)致BEE股權(quán)比例低于法定要求，礦權(quán)持有者仍被視為BEE股權(quán)比例合規(guī)，可以繼續(xù)持有礦權(quán)。這對不同階段的礦權(quán)產(chǎn)生了不同的影響：

2.1 對既有礦權(quán)的影響

根據(jù)規(guī)定，礦業(yè)憲章Ⅲ實施以前的礦權(quán)（簡稱“既有礦權(quán)”）的持有者，在既有礦權(quán)的有效期內(nèi)無需將BEE持股比例提高到30%。但是如果既有礦權(quán)需要更新或者轉(zhuǎn)讓，那么后續(xù)的礦權(quán)持有者必須滿足礦業(yè)憲章Ⅲ要求的30%的BEE持股比例，否則不能獲得礦權(quán)。在礦業(yè)憲章Ⅲ生效以前，如既有礦權(quán)的持有者因其BEE股東退出，而導(dǎo)致公司的BEE持股比例低于礦業(yè)憲章Ⅱ要求的26%，礦權(quán)持有者仍可以繼續(xù)持有既有礦權(quán)。

2.2 對待審批礦權(quán)的影響

對于礦業(yè)憲章Ⅲ生效之前，已經(jīng)提交申請但尚未獲得審批的礦權(quán)（簡稱“待審批礦權(quán)”），南非能礦部仍將按照礦業(yè)憲章Ⅱ的要求進(jìn)行審查，礦權(quán)申請者滿足26%的BEE持股比例即可，但是礦權(quán)持有者必須在獲得礦權(quán)后，5年內(nèi)將BEE持股比例提高至30%。

2.3 對新礦權(quán)的影響

對于礦業(yè)憲章Ⅲ生效以后提交的礦權(quán)申請（簡稱“新礦權(quán)”），申請者必須滿足30%的BEE持股比例要求，而且其中職工持股比例不得低于5%，并且該股權(quán)不可轉(zhuǎn)讓；礦權(quán)所在社區(qū)持股比例不得低于5%，該股權(quán)不可轉(zhuǎn)讓；其余至多20%的股權(quán)可由BEE企業(yè)持有，該股權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。

3 南非礦業(yè)本土化投資風(fēng)險的應(yīng)對策略

南非礦業(yè)的產(chǎn)業(yè)歷史悠久，法律制度和司法體系已經(jīng)完備，并且南非礦業(yè)本土化立法的內(nèi)容復(fù)雜且獨特，違法的后果嚴(yán)重。BEE合規(guī)情況對于礦權(quán)的取得和維護(hù)及礦業(yè)企業(yè)的正常運營都至關(guān)重要，投資者切不可憑借在其他國家的投資經(jīng)驗，想當(dāng)然地處理在南非礦業(yè)投資中的BEE合規(guī)問題。

3.1 謹(jǐn)慎選擇BEE合作伙伴

切忌抱有蒙混過關(guān)的僥幸心理選擇BEE合作伙伴，如果BEE合作伙伴被認(rèn)定為不符合法律規(guī)定，企業(yè)將面臨礦權(quán)失效的風(fēng)險。相反，好的BEE合作伙伴不只是獲取礦權(quán)的必要條件，還可以在企業(yè)維護(hù)社區(qū)關(guān)系、工會關(guān)系、協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)乜蛻粢约肮?yīng)商方面起到事半功倍的作用。

3.2 合理分割礦山資產(chǎn)和冶煉資產(chǎn)

礦業(yè)憲章對于BEE持股比例的強(qiáng)制性要求僅針對礦山資產(chǎn)，冶煉資產(chǎn)不屬于強(qiáng)制范圍內(nèi)。如果礦權(quán)持有者的BEE股權(quán)比例達(dá)不到要求，根據(jù)礦業(yè)憲章的規(guī)定，該企業(yè)將被認(rèn)定為BEE不合規(guī)，不能繼續(xù)持有礦權(quán)；但是如果冶煉資產(chǎn)的持有者的BEE股權(quán)比例沒有的達(dá)到要求，企業(yè)并不會被判定為BEE不合規(guī)，如果該企業(yè)在平衡計分卡規(guī)定的其他方面得分較高，仍然可以實現(xiàn)BEE合規(guī)。

因此，企業(yè)可以設(shè)立不同的子公司，分別持有礦山資產(chǎn)和冶煉資產(chǎn)。其中，持有礦山資產(chǎn)的子公司的BEE持股比例必須滿足要求，持有冶煉資產(chǎn)的子公司可以在BEE合規(guī)的前提下，適當(dāng)降低BEE持股比例，避免冶煉資產(chǎn)被過度稀釋。

3.3 綜合設(shè)計BEE股權(quán)結(jié)構(gòu)

如上所述，礦業(yè)憲章對于既有礦權(quán)、待審批礦權(quán)和新礦權(quán)的持有者的BEE股權(quán)比例的要求是不同的，能礦部在考察BEE合規(guī)情況時，會針對每一項礦權(quán)進(jìn)行單獨考察。對于混合持有三類礦權(quán)的企業(yè)人而言，如果簡單地按照礦業(yè)憲章Ⅲ的要求實現(xiàn)30%的BEE股權(quán)比例，雖然可以滿足規(guī)定，但是無法享受既有礦權(quán)和待審批礦權(quán)的優(yōu)惠條件，導(dǎo)致投資收益將會受損。針對這一情況，較為理想的做法是將不同類型的礦權(quán)分別設(shè)置在不同的子公司名下，讓持有不同礦權(quán)的子公司分別達(dá)到不同的BEE股權(quán)比例：持有既有礦權(quán)的子公司的BEE股權(quán)比例維持26%，持有待審批礦權(quán)的子公司5年內(nèi)逐步將BEE持股比例提高至30%，以BEE持股比例為30%的子公司去申請新礦權(quán)。

但是在一些特殊情況下，須由同一企業(yè)混合持有既有礦權(quán)和新礦權(quán)。比如某企業(yè)在礦業(yè)憲章Ⅲ生效以前持有一項探礦權(quán)和一項采礦權(quán)，按照規(guī)定，該企業(yè)可以繼續(xù)持有此兩項礦權(quán)。但是，如果該企業(yè)需要將探礦權(quán)轉(zhuǎn)化為采礦權(quán)，其必須將BEE持股比例提高至30%，導(dǎo)致既有礦權(quán)的相關(guān)權(quán)益則會隨著BEE股權(quán)比例提高被相應(yīng)稀釋。在此情況下，該企業(yè)可以向BEE股東增發(fā)特殊股份，將新增發(fā)的BEE股份的權(quán)益局限于新的采礦權(quán)，而不對既有采礦權(quán)的收益和管理享有任何權(quán)益。這樣既可以滿足BEE合規(guī)要求，又避免了既有礦權(quán)的權(quán)益被稀釋。