互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代傳播淫穢物品罪的實(shí)務(wù)反思與規(guī)則重塑
——基于對(duì)368份傳播淫穢物品罪判決書(shū)的分析

金鴻浩

目 次

一、問(wèn)題的提出

二、傳播淫穢物品罪中“傳播”的類(lèi)型化界定

三、傳播淫穢物品罪中“淫穢物品”的鏈接性質(zhì)分析

四、傳播淫穢物品罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量體系修正

五、結(jié)論

一、問(wèn)題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)特別是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，傳播淫穢物品罪等信息傳播類(lèi)犯罪的主要途徑已由線下向線上轉(zhuǎn)變。在2019—2020年公布的368份傳播淫穢物品罪的公開(kāi)判決書(shū)（涉案人數(shù)527人）中，只有8例案件發(fā)生在線下，而且即使是線下的8例案件中，也均具有計(jì)算機(jī)犯罪的鮮明特征，有6例通過(guò)移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備拷貝、1例通過(guò)手機(jī)播放、1例通過(guò)計(jì)算機(jī)局域網(wǎng)共享方式傳播。由于互聯(lián)網(wǎng)傳播的跨時(shí)空性、泛在性、高效性、匿名性等特征，一方面，網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品行為在數(shù)量上高發(fā)多發(fā)，成為危害網(wǎng)絡(luò)生態(tài)、影響社會(huì)良俗、危害未成年人健康成長(zhǎng)的重要原因之一，〔1〕參見(jiàn)唐大森、張宇潤(rùn)：《網(wǎng)上色情信息之法律管制》，載《科技與法律》2007年第2期；張小鋒、李歡歡：《中國(guó)網(wǎng)絡(luò)生態(tài)文明建設(shè)面臨的問(wèn)題及對(duì)策》，載《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第4期；蔣俏蕾、陳宗海：《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)：理念、內(nèi)容與路徑》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2021年第1期。并且逐漸形成了網(wǎng)絡(luò)色情黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈，以去中心化的形式在全球互聯(lián)網(wǎng)中運(yùn)作?！?〕參見(jiàn)［英］曼紐爾·卡斯特：《千年終結(jié)》，夏鑄九、黃慧琦等譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003版，第179頁(yè)。另一方面，網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品行為特征也發(fā)生了巨大變化，傳播主體（Who）、傳播內(nèi)容（Say What）、傳播媒介（In Which Channel）、傳播受眾（To Whom）、傳播效果（With What Effect）傳播學(xué)5W要素有的甚至發(fā)生了顛覆式重構(gòu)?！?〕參見(jiàn)劉寧：《傳播學(xué)視角下突發(fā)性淫穢事件信息傳播模式及管理對(duì)策》，載《出版發(fā)行研究》2015年第11期。比如，傳播媒介中淫穢電子信息的占比越來(lái)越多，物質(zhì)載體的淫穢書(shū)籍、淫穢光盤(pán)等傳統(tǒng)淫穢物品如今幾近絕跡，對(duì)應(yīng)的導(dǎo)致2010年以來(lái)“為他人提供書(shū)號(hào)出版淫穢書(shū)刊罪”“組織播放淫穢音像制品罪”等個(gè)別傳統(tǒng)罪名的“虛置化”；傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪的法律適用也遇到了“網(wǎng)絡(luò)異化”難題?！?〕參見(jiàn)劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋空間向度研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第6期。

為解決網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品刑法規(guī)制的不適應(yīng)問(wèn)題，近年來(lái)，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)也做出了大量努力。全國(guó)人大常委會(huì)于2000年制定了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，明確“在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片”的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“兩高”）先后制定《互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋?zhuān)ㄒ唬罚蛾P(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《司法解釋?zhuān)ǘ罚蛾P(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》等司法解釋?zhuān)瑸榻y(tǒng)一法律適用提供了依據(jù)。但是由于網(wǎng)絡(luò)媒介形式的快速迭代，網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息的犯罪手段不斷翻新，司法實(shí)務(wù)中仍然遇到許多問(wèn)題尚未被現(xiàn)有的法律、法規(guī)和司法解釋所涵蓋，〔5〕參見(jiàn)于志剛：《網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變與司法解釋的關(guān)注方向》，載《法律適用》2013年第11期。并且十余年前所制定的司法解釋在今天也面臨合理性、自洽性、有效性的新挑戰(zhàn)，亟待進(jìn)行系統(tǒng)性梳理和深度探討。

二、傳播淫穢物品罪中“傳播”的類(lèi)型化界定

傳播行為作為傳播淫穢物品罪的實(shí)行行為，對(duì)“傳播”行為的類(lèi)型化判定，直接決定本罪的成立與否。但由于我國(guó)刑法條文本身對(duì)“傳播”未展開(kāi)說(shuō)明，現(xiàn)有司法解釋對(duì)傳播的內(nèi)涵也沒(méi)有充分闡述，導(dǎo)致刑法語(yǔ)境中傳播的定義仍然處于相對(duì)模糊的狀態(tài)，特別是網(wǎng)絡(luò)傳播新的形態(tài)出現(xiàn)后，這種模糊性的窘境大幅加劇了司法官法律適用的難度。我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)此作出了一定探索，特別是受日本《刑法》第175條散布猥褻物品罪中“散布、公然陳列猥褻文書(shū)、圖畫(huà)、有關(guān)電磁記錄之磁碟或其他物品”的影響與啟發(fā)，有的學(xué)者從傳播途徑出發(fā)，將本罪的“傳播”限定為“通過(guò)播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)等方式，以及通過(guò)出借、贈(zèng)送等方式”。〔6〕張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1168頁(yè)。但是，對(duì)實(shí)務(wù)部門(mén)的可操作性而言，傳播途徑列舉法的定義，由于存在列舉內(nèi)容以外的“等”其他傳播途徑，這類(lèi)定義有助于幫助人們理解傳播的具體方法但無(wú)助于單獨(dú)據(jù)此作出是否屬于傳播的事實(shí)判斷，無(wú)法將刑法語(yǔ)境中的“傳播”和日常生活話語(yǔ)中的“傳播”概念真正區(qū)分開(kāi)來(lái)。

正如托依布納所說(shuō)，“法的自治不應(yīng)等同于自給自足”，“法律中的理性化過(guò)程也是在與經(jīng)濟(jì)、政治和科學(xué)中相似現(xiàn)象的相互作用中才能說(shuō)明”?！?〕［德］托依布納：《魔陣·剝削·異化：托依布納法律社會(huì)學(xué)文集》，泮偉江等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第274頁(yè)、第285頁(yè)。原先在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的信息傳播類(lèi)犯罪，當(dāng)發(fā)生在信息網(wǎng)絡(luò)中，也需要重新解讀犯罪構(gòu)成要件。這種“重新解讀”的過(guò)程實(shí)際上是規(guī)范法學(xué)對(duì)其所規(guī)范的對(duì)象再認(rèn)識(shí)的過(guò)程，需要注重引入規(guī)制對(duì)象所在學(xué)科（如網(wǎng)絡(luò)傳播學(xué)、計(jì)算機(jī)科學(xué)）知識(shí)作為解釋依據(jù)。對(duì)于刑法語(yǔ)境中的“傳播”問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以借鑒傳播學(xué)中的傳播類(lèi)型理論（Communication Types）來(lái)界定本罪“傳播”的范圍。傳播類(lèi)型研究最早始于美國(guó)傳播學(xué)家施拉姆的二分法觀點(diǎn)，施拉姆將傳播分為大眾媒介傳播和非大眾媒介傳播兩種形式，大眾媒介面向不特定人，非大眾媒介面向特定人?！?〕參見(jiàn)［美］施拉姆、［美］波特：《傳播學(xué)概論》（第2版），何道寬譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第104-105頁(yè)。隨著傳播學(xué)理論研究的發(fā)展，又出現(xiàn)四分法、五分法、六分法等不同分類(lèi)方式。〔9〕國(guó)內(nèi)傳播學(xué)教科書(shū)中，“四分法”主要包括內(nèi)向傳播、人際傳播、組織傳播、大眾傳播，參見(jiàn)胡正榮：《傳播學(xué)總論》，中國(guó)傳媒大學(xué)出版社1997年版；“五分法”主要包括內(nèi)向傳播、人際傳播、群體傳播、組織傳播、大眾傳播，參見(jiàn)郭慶光：《傳播學(xué)教程》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版；“六分法”主要包括內(nèi)向傳播、人際傳播、群體傳播、組織傳播、大眾傳播、國(guó)際傳播，參見(jiàn)董璐：《傳播學(xué)核心理論與概念》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版。以當(dāng)前通說(shuō)的五分法為例，傳播學(xué)理論將傳播現(xiàn)象分為內(nèi)向傳播（個(gè)人接受信息并在人體內(nèi)部進(jìn)行信息處理的活動(dòng)）、人際傳播（個(gè)人與個(gè)人之間的信息交流）、群體傳播（群體成員之間發(fā)生的信息傳播行為）、組織傳播（組織成員之間、組織內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間、組織與社會(huì)之間的信息交流和溝通）、大眾傳播（通過(guò)大眾媒介的信息交流）五個(gè)類(lèi)型。

當(dāng)然，這種概念的解讀并不是從法律系統(tǒng)之外“拿來(lái)主義”的知識(shí)遷移，而是需要由法學(xué)學(xué)者依據(jù)法原理特別是法律解釋方法進(jìn)行“轉(zhuǎn)譯”，針對(duì)司法實(shí)務(wù)面臨的實(shí)際問(wèn)題在刑法教義學(xué)體系中展開(kāi)分析，從而得出理論層面的啟迪與創(chuàng)新?！?0〕參見(jiàn)鄧矜婷：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的類(lèi)型化——來(lái)自司法判決的啟發(fā)》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。根據(jù)刑法理論，筆者首先在形式上將內(nèi)向傳播、組織傳播兩種類(lèi)型從刑法話語(yǔ)的“傳播”范疇排除出去。一方面，狹義的“內(nèi)向傳播”屬于刑法“思想犯”的范疇，不屬于刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象；廣義的“內(nèi)向傳播”所指向的“自我傳播”現(xiàn)象，比如行為人將淫穢視頻從自己的筆記本電腦拷貝到自己的臺(tái)式電腦，通過(guò)APP從自己的手機(jī)傳輸?shù)阶约旱乃接性票P(pán)，以及個(gè)人對(duì)淫穢物品的觀看等過(guò)程，上述行為不會(huì)對(duì)傳播淫穢物品罪所保護(hù)的法益造成侵害，不屬于危害行為意義上的“傳播”?！?1〕需要說(shuō)明的是，諸如蘋(píng)果iCloud泄露門(mén)事件、百度云泄露事件，當(dāng)事人原本只為了保存?zhèn)€人信息，方便相關(guān)資源的存儲(chǔ)、備份和個(gè)人跨平臺(tái)多設(shè)備共享，但由于其他原因，相關(guān)色情、淫穢信息泄露造成人際傳播、群體傳播、大眾傳播的，對(duì)當(dāng)事人也不能以犯罪論處。因?yàn)楸咀锸枪室夥缸?，即使?dāng)事人在電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中存儲(chǔ)淫穢物品的行為具有過(guò)失，比如當(dāng)事人以方便自己觀賞為目的，將淫穢視頻上傳到自己的網(wǎng)盤(pán)，但未給自己的網(wǎng)盤(pán)設(shè)置密碼，導(dǎo)致網(wǎng)盤(pán)被破解后淫穢視頻泄露，也不應(yīng)該追究行為人的刑事責(zé)任。相反，當(dāng)事人作為數(shù)據(jù)泄露的被害人，特別是泄露自己拍攝的淫穢視頻、圖片的被害人，在民事法律上有權(quán)要求侵權(quán)方或負(fù)有數(shù)據(jù)安全保管義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就民事侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任進(jìn)行賠償。另一方面，“組織傳播”在刑法評(píng)價(jià)上無(wú)須單獨(dú)進(jìn)行分類(lèi)，因?yàn)楸咀锇ㄗ匀蝗朔缸锖蛦挝环缸铮瑢?duì)于單位通過(guò)網(wǎng)絡(luò)群組傳播淫穢電子信息的，可以參照群體傳播的審查方式認(rèn)定；對(duì)于單位以開(kāi)設(shè)網(wǎng)站或APP等形式傳播淫穢電子信息的，可以參照大眾傳播的審查方式認(rèn)定，單獨(dú)分類(lèi)缺乏必要性。

因此，在形式上傳播淫穢物品罪的“傳播”主要指向人際傳播、群體傳播、大眾傳播三個(gè)類(lèi)型，這三種類(lèi)型基本上能夠全面評(píng)價(jià)目前的傳播淫穢物品罪的所有傳播行為。在2019—2020年作出的傳播淫穢物品罪公開(kāi)判決書(shū)中，人際傳播行為占16.2%，群體傳播行為占67.6%，大眾傳播行為占16.2%，如下表所示，所有傳播行為均可以被上述三個(gè)類(lèi)型所囊括。但是，需要引起重視的是，并非所有淫穢物品的人際傳播、群體傳播、大眾傳播行為均屬于危害行為，還需要具體類(lèi)型具體分析。

表1 2019—2020年傳播淫穢物品罪公開(kāi)文書(shū)的傳播類(lèi)型〔12〕數(shù)據(jù)來(lái)源：中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，下同。2019年樣本中有2個(gè)樣本裁判文書(shū)對(duì)案件事實(shí)概括較為簡(jiǎn)單，沒(méi)有披露具體的傳播方式，因此本表中只統(tǒng)計(jì)了2019年樣本338人中的336人。

（一）人際傳播類(lèi)型的特定少數(shù)人傳播不應(yīng)屬于本罪的“傳播”行為

在2019—2020年公開(kāi)的傳播淫穢物品罪判決書(shū)中，采取人際傳播方式散布淫穢信息的被告人占到16.2%。其中微信傳播（64人）占人際傳播方式的75.3%，QQ傳播（15人）占人際傳播方式的17.6%，線下拷貝（6人）占人際傳播方式的7.1%。人際傳播是個(gè)體與個(gè)體之間的信息交流，其形式可以是兩個(gè)人面對(duì)面地直接傳播，也可以是以網(wǎng)絡(luò)媒體為中介的個(gè)體間信息傳播。通常而言人際傳播具有初級(jí)群體（Primary Group）屬性，傳播一般發(fā)生在親朋、同學(xué)、同事等保持較為密切互動(dòng)的親密關(guān)系間。

特定人之間“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”傳播淫穢物品，對(duì)傳播淫穢物品罪保護(hù)的社會(huì)風(fēng)俗和社會(huì)管理秩序法益造成了一定損害，但是損害是否達(dá)到需要刑罰懲治的地步，是否屬于本罪所指的“傳播”，需要進(jìn)一步探討。理論界主要有兩種觀點(diǎn)，一種持“不特定說(shuō)”，根據(jù)該觀點(diǎn)，淫穢物品人際傳播在特定人之間的，不屬于本罪的傳播，不構(gòu)成犯罪。〔13〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1168頁(yè)；周光權(quán)：《刑法各論》（第3版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第453頁(yè)。另一種持“不特定或特定多數(shù)人說(shuō)”，根據(jù)該觀點(diǎn)多數(shù)人之間的人際傳播構(gòu)成本罪?！?4〕參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)各論》（第2版），法律出版社2016年版，第487頁(yè)。但無(wú)論根據(jù)“不特定說(shuō)”還是“不特定或特定多數(shù)人說(shuō)”，特定少數(shù)人之間的人際傳播淫穢物品均不應(yīng)該構(gòu)成本罪。這是因?yàn)橐环矫?，就保護(hù)法益而言，根據(jù)體系解釋?zhuān)咀飳儆谛谭ǚ謩t第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的罪名，立法者立法時(shí)主要考慮的是保護(hù)相關(guān)領(lǐng)域的社會(huì)秩序。而人際傳播的初級(jí)群體（特別是特定少數(shù)人）在國(guó)民一般認(rèn)知中很難被評(píng)價(jià)為“社會(huì)”，否則就有對(duì)“社會(huì)”進(jìn)行類(lèi)推解釋之嫌。另一方面，就保障人權(quán)而言，刑法具有最后手段性，對(duì)于特定少數(shù)人的傳播淫穢物品行為，其對(duì)法益的侵害通常尚未達(dá)到必須適用刑罰保護(hù)的程度，完全可以通過(guò)行政處罰、批評(píng)教育等方式規(guī)制。在全球傳播普通淫穢物品犯罪除罪化的大趨勢(shì)下，如果特定少數(shù)人的傳播淫穢物品行為都需要適用刑罰懲戒，可能一定程度上違背或削弱了刑法的保障人權(quán)功能，也不利于“三個(gè)效果”的有機(jī)統(tǒng)一。

但是，即使按照最狹義的“三人成眾”解釋?zhuān)瑢?shí)務(wù)中仍不乏對(duì)特定少數(shù)人之間人際傳播淫穢物品進(jìn)行刑事制裁的案例。在2019年公開(kāi)的裁判文書(shū)中，有11例判決書(shū)中的傳播對(duì)象在3人以下，其中3例傳播對(duì)象為1人，8例傳播對(duì)象為2人。例如，在郭德威傳播淫穢物品案中，被告人通過(guò)微信發(fā)送給郭某淫穢視頻文件共計(jì)45個(gè)，被判處拘役5個(gè)月，緩刑6個(gè)月?！?5〕參見(jiàn)河南省柘城縣人民法院（2019）豫1424刑初307號(hào)刑事判決書(shū)。在李文廣傳播淫穢物品案中，被告人分別向微信好友胡某、李某2人累計(jì)發(fā)送淫穢視頻65部，被判處拘役5個(gè)月，緩刑8個(gè)月?！?6〕參見(jiàn)浙江省玉環(huán)縣人民法院（2019）浙1021刑初43號(hào)刑事判決書(shū)。在劉木華傳播淫穢物品案中，被告人使用其手機(jī)微信向路某、廖某2人傳播淫穢視頻56個(gè)，被判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年。〔17〕參見(jiàn)廣東省龍門(mén)縣人民法院（2019）粵1324刑初121號(hào)刑事判決書(shū)。由上述案例可見(jiàn)，司法實(shí)務(wù)中部分司法官并沒(méi)有對(duì)人際傳播中所要求的特定多數(shù)人中的“多數(shù)”進(jìn)行理解和適用，一定程度存在機(jī)械辦案問(wèn)題。

所以，筆者建議對(duì)人際傳播類(lèi)的淫穢物品犯罪進(jìn)行必要的限縮解釋?zhuān)粦?yīng)當(dāng)只以傳播次數(shù)（如淫穢視頻40個(gè)）作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，還需要結(jié)合傳播類(lèi)型和傳播人數(shù)進(jìn)行分析。其替代性方案是，對(duì)非牟利性的傳播淫穢物品行為，特定少數(shù)人（3人以下）之間傳播淫穢物品的人際傳播行為，可以通過(guò)批評(píng)教育方式達(dá)到懲戒效果；在特定范圍內(nèi)（家庭成員之間、親朋好友之間）的相對(duì)少數(shù)人（如3人以上、30人以下）之間傳播淫穢物品的人際傳播行為，可以根據(jù)《治安管理處罰法》第68條追究行政責(zé)任，不構(gòu)成刑事犯罪?！?8〕日本刑法判例中也指出，即便讓朋友等具有特別關(guān)系的特定的16人觀賞猥褻電影，也不構(gòu)成散發(fā)猥褻物罪。參見(jiàn)［日］西田典之、［日］橋瓜?。骸度毡拘谭ǜ髡摗罚ǖ?版），王昭武、劉明詳譯，法律出版社2020年版，第449頁(yè)。只有行為特別惡劣，或者傳播人數(shù)特別多（足以達(dá)到與群體傳播近似危害的，如司法解釋規(guī)定的30人以上），或造成嚴(yán)重后果的，達(dá)到司法解釋中其他傳播形式相當(dāng)?shù)奈：Τ潭?，才建議適用本罪的有關(guān)規(guī)定。

（二）群體傳播類(lèi)型的傳播標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)防止單純的形式判定

當(dāng)傳播形式由現(xiàn)實(shí)場(chǎng)域步入網(wǎng)絡(luò)場(chǎng)域后，淫穢物品傳播形式也發(fā)生了變異和升級(jí)，傳播方式已不再局限于點(diǎn)對(duì)點(diǎn)模式，產(chǎn)生了一對(duì)多、多對(duì)多的“規(guī)模化”現(xiàn)象，“群”開(kāi)始取代“個(gè)人”成為犯罪的主體?！?9〕參見(jiàn)于志剛、吳尚聰：《我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展及其立法、司法、理論應(yīng)對(duì)的歷史梳理》，載《政治與法律》2018年第1期。特別是2010年《司法解釋?zhuān)ǘ钒l(fā)布后，根據(jù)其第3條“利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達(dá)30人以上或者造成嚴(yán)重后果的，對(duì)建立者、管理者和主要傳播者，依照刑法第364條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰”的相關(guān)規(guī)定，對(duì)懲治網(wǎng)絡(luò)群組內(nèi)傳播淫穢物品犯罪起到了積極作用。也導(dǎo)致在2019—2020年公開(kāi)的傳播淫穢物品罪判決書(shū)中，被刑事追責(zé)的被告人中，采取群體傳播方式（亦可稱(chēng)為群組傳播）的占到67.6%，在所有傳播類(lèi)型中數(shù)量最多。其中QQ群傳播（157人）占群組傳播方式的44.2%，微信群傳播（138人）占群組傳播方式的38.9%，百度網(wǎng)盤(pán)群組傳播（37人）占10.4%，Twitter動(dòng)態(tài)傳播（17人）占4.8%，以及陌陌群、萊信群、微信朋友圈等群組方式?！?0〕基于境外社交網(wǎng)站傳播淫穢物品案件判例增多，2019年對(duì)我國(guó)公民在境外使用Twitter傳播淫穢物品的案件在樣本中只有1例，2020年則達(dá)到16例。群體傳播是群體成員之間發(fā)生的信息傳播行為，表現(xiàn)為一定數(shù)量的人按照一定的聚合方式從事傳播活動(dòng)，屬于次級(jí)群體（Secondary Group）內(nèi)部的傳播現(xiàn)象，次級(jí)群體比人際傳播的初級(jí)群體規(guī)模更大，成員較多，群體成員許多相互并不直接相識(shí)。匿名化的非正式群體的傳播過(guò)程中往往還伴隨著集群心理與集群行為，在特定交流情景中進(jìn)一步強(qiáng)化群體心理，匿名群體可能表現(xiàn)出比日常生活中更低的道德水平，形成獨(dú)特的群體亞文化，并刺激群體成員的傳播行為?！?1〕參見(jiàn)彭蘭：《網(wǎng)絡(luò)傳播學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第84頁(yè)。

群體（組）傳播形式傳播淫穢物品案件的高發(fā)、多發(fā)，既與公民網(wǎng)絡(luò)生活中廣泛參與多個(gè)虛擬群組密切相關(guān)，也與司法解釋對(duì)群組傳播類(lèi)傳播淫穢物品犯罪的入罪門(mén)檻設(shè)置過(guò)低有密切聯(lián)系。隨著2012年以來(lái)微信等移動(dòng)通訊應(yīng)用的全民使用，網(wǎng)絡(luò)群組和社群人數(shù)也快速增加，“成員達(dá)三十人以上”的入罪門(mén)檻非常容易實(shí)現(xiàn)。而根據(jù)司法解釋?zhuān)灰邆洹爸饕糜趥鞑ヒx電子信息”和“成員達(dá)三十人以上”這兩個(gè)要素就構(gòu)成群組傳播類(lèi)的傳播淫穢物品罪，導(dǎo)致這一領(lǐng)域司法實(shí)務(wù)機(jī)械辦案的問(wèn)題比較突出。這種“機(jī)械司法”問(wèn)題主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。

一方面，司法解釋中“主要用于傳播淫穢電子信息”的條款在司法實(shí)務(wù)中并未得到充分重視。在個(gè)別司法判決中，對(duì)于群內(nèi)有多少淫穢物品均未提及，反映了部分司法人員對(duì)“主要用于傳播淫穢電子信息”理解為只要在30人以上的群組中傳播了淫穢物品就可以定罪量刑，對(duì)于保障人權(quán)存在較大隱患。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)對(duì)“主要”進(jìn)行解釋?zhuān)绻袨槿嗽O(shè)立網(wǎng)絡(luò)群組有且只有一個(gè)目的，比如為分享淫穢物品設(shè)立百度網(wǎng)盤(pán)群組，那么當(dāng)然可以解釋為“主要用于傳播淫穢電子信息”。但是如果行為人設(shè)立網(wǎng)絡(luò)群組有多個(gè)目的，那么就需要區(qū)分主要目的還是次要目的。比如在司法實(shí)踐中，有大量的案例是小眾交友，比如動(dòng)漫交友群、網(wǎng)絡(luò)游戲群，主要目的是討論動(dòng)漫CG、網(wǎng)絡(luò)游戲，有時(shí)偶爾也會(huì)發(fā)布一些色情圖片、視頻，那么在上述案例中，交友、交流是主要目的，傳播淫穢信息是次要目的，不能直接將該群組定義為“主要用于傳播淫穢電子信息”，而要綜合考慮其危害行為和主觀故意。再如在司法實(shí)踐中，還有大量案例是行為人為銷(xiāo)售成人保健品，建立網(wǎng)絡(luò)群組推銷(xiāo)產(chǎn)品，增加客戶關(guān)注，宣傳產(chǎn)品效果，行為人在網(wǎng)絡(luò)群組中發(fā)布了部分淫穢視頻，那么在該案例中，銷(xiāo)售男性保健品是主要目的，傳播淫穢視頻是次要目的，也不能簡(jiǎn)單地將該群組定義為“主要用于傳播淫穢電子信息”。

另一方面，對(duì)群組的“建立者、管理者”的刑事責(zé)任追究，不能采取形式解釋?zhuān)宦蓮闹卮驌?，需要根?jù)具體案件判斷網(wǎng)絡(luò)群組的建立者、管理者對(duì)犯罪結(jié)果所發(fā)揮的作用。主要區(qū)分兩種情況。（1）網(wǎng)絡(luò)群組的建立者、管理者在客觀上為網(wǎng)絡(luò)群組傳播淫穢信息提供了非常重要的組織、幫助、教唆行為，要求群?jiǎn)T必須在群中發(fā)布淫穢信息，教唆“不分享，就踢出本群”等，在法益侵害結(jié)果的發(fā)生上起到了主要作用，在主觀上對(duì)網(wǎng)絡(luò)群組傳播淫穢物品具有追求態(tài)度（只能是直接故意）。按照“實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)”，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)群組的建立者、管理者在傳播淫穢物品罪共同犯罪中的支配力、發(fā)揮作用均顯著大于群內(nèi)的主要傳播者，縱使沒(méi)有參與構(gòu)成要件行為的實(shí)行，亦能成立正犯。〔22〕參見(jiàn)劉明祥：《論中國(guó)特色的犯罪參與體系》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期?？梢园凑账痉ń忉寣?duì)網(wǎng)絡(luò)群組的建立者、管理者以正犯追究刑事責(zé)任，在量刑上也可以重于或等同于直接正犯。（2）網(wǎng)絡(luò)群組的建立者、管理者并不是為了追求傳播淫穢物品，而是存在放任（只能是間接故意），在發(fā)現(xiàn)群中具有淫穢信息后沒(méi)有及時(shí)制止，表現(xiàn)為不作為的幫助犯。對(duì)于此類(lèi)犯罪現(xiàn)象，建立者、管理者無(wú)論從形式解釋還是實(shí)質(zhì)解釋都不能被評(píng)價(jià)為正犯。那么對(duì)共犯追責(zé)的前提，首先要求正犯的實(shí)行行為在不法階層構(gòu)成犯罪，如果實(shí)行犯在不法階層都不構(gòu)成犯罪，沒(méi)有產(chǎn)生刑法懲治的危害結(jié)果或達(dá)到相應(yīng)的危險(xiǎn)程度，此時(shí)當(dāng)然不能追究幫助犯的刑事責(zé)任。并且即使構(gòu)成犯罪，作為不作為的幫助犯，網(wǎng)絡(luò)群組建立者、管理者在量刑上也應(yīng)當(dāng)比照實(shí)行犯從輕或減輕懲罰，很難找到從重處罰的依據(jù)。但是，個(gè)別實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)《司法解釋?zhuān)ǘ返?條規(guī)定中的“建立者”“管理者”的含義未經(jīng)辨別、望文生義和機(jī)械套用，如陳某某、顧某某、崔某某傳播淫穢物品案中，被告人崔某某向某同性戀交友QQ群傳播淫穢視頻47部，群主陳某某、管理員顧某某不履行管理職責(zé)，縱容群成員在群內(nèi)傳播淫穢信息，導(dǎo)致該QQ群內(nèi)傳播到案發(fā)時(shí)共有淫穢視頻48部（崔某某傳播的47部和其他人傳播的1部）。法院判處實(shí)行犯崔某某有期徒刑7個(gè)月、緩刑1年，判處不作為的幫助犯群主陳某某有期徒刑10個(gè)月、緩刑1年，管理員顧某某有期徒刑7個(gè)月、緩刑1年，顯然違背了刑法總論從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰的法律規(guī)定，一定程度上導(dǎo)致罪刑失衡。〔23〕參見(jiàn)河北省大名縣人民法院（2020）冀0425刑初302號(hào)刑事判決書(shū)。

綜上所述，筆者建議對(duì)群體傳播類(lèi)淫穢物品犯罪的入罪門(mén)檻應(yīng)適當(dāng)提高，其方法就是對(duì)現(xiàn)行司法解釋中“主要用于傳播淫穢電子信息的群組”規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)切问浇忉?。在客觀要件上，虛擬群組內(nèi)所有成員發(fā)布的淫穢電子信息在罪量上應(yīng)當(dāng)至少累計(jì)達(dá)到《司法解釋?zhuān)ㄒ唬芬?guī)定的傳播次數(shù)要求，淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件在40個(gè)以上，或淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等400以上，在罪量上保持2010年《司法解釋?zhuān)ǘ泛?004年《司法解釋?zhuān)ㄒ唬分g的邏輯一致性。同時(shí)在主觀要件上，網(wǎng)絡(luò)群組的建立者、管理者需要具有主要用于傳播淫穢物品的主觀故意（只能是直接故意），才可以將其認(rèn)定為“主要用于傳播淫穢電子信息的群組”，按照《司法解釋?zhuān)ǘ返?條的規(guī)定對(duì)網(wǎng)絡(luò)群組的建立者、管理者和主要傳播者追究刑事責(zé)任。

（三）網(wǎng)絡(luò)大眾傳播的傳播標(biāo)準(zhǔn)要科學(xué)精準(zhǔn)界定

在2019—2020年公開(kāi)的傳播淫穢物品罪判決書(shū)中，采取大眾傳播方式的被告人占到16.2%。其中搭建網(wǎng)站傳播（32人）占大眾傳播方式的37.6%，BBS論壇傳播（31人）占大眾傳播方式的36.5%，上傳境外成人視頻網(wǎng)站傳播（6人）占大眾傳播方式的7.1%?！按蟊妭鞑ァ笔侵敢蝗喝私?jīng)由一定的大眾傳播工具向社會(huì)大眾傳送信息的過(guò)程。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，大眾傳播實(shí)現(xiàn)了由OGC（職業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容）向UGC（用戶生產(chǎn)內(nèi)容）和PGC（專(zhuān)業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容）的形式轉(zhuǎn)變。就傳播力而言，大眾傳播面向不特定多數(shù)人，傳播影響力更大，如果用于傳播淫穢信息，其對(duì)法益的侵害往往也更大。同時(shí)，由于互聯(lián)網(wǎng)站等大眾傳播平臺(tái)，可以通過(guò)網(wǎng)站或論壇后臺(tái)管理軟件，相對(duì)精確地計(jì)算網(wǎng)站、頁(yè)面、圖文信息的訪問(wèn)量，從而可以通過(guò)訪問(wèn)量準(zhǔn)確評(píng)價(jià)傳播效果，作為定罪量刑的客觀依據(jù)。

近年來(lái)，隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)淫穢物品大眾傳播也遇到一些新的法律適用問(wèn)題。

一是關(guān)于特定智能傳播主體的法律適用問(wèn)題。對(duì)于個(gè)人開(kāi)設(shè)網(wǎng)站用于傳播淫穢物品而言，行為人很難有精力每日上傳大量淫穢視頻。因此許多案件中，被告人購(gòu)買(mǎi)或開(kāi)發(fā)了自動(dòng)采集軟件。例如，李某傳播淫穢物品案中，被告人購(gòu)買(mǎi)采集軟件部署于其創(chuàng)辦網(wǎng)站的服務(wù)器，設(shè)置從某色情網(wǎng)站上采集電影，到案發(fā)前程序自動(dòng)采集了26000多條淫穢視頻鏈接?！?4〕參見(jiàn)廣東省增城市人民法院（2019）粵0118刑初278號(hào)刑事判決書(shū)。對(duì)于上述通過(guò)機(jī)器爬蟲(chóng)爬取的淫穢物品能否認(rèn)定為行為人的犯罪行為，實(shí)務(wù)界存在一定分歧。筆者認(rèn)為，技術(shù)研發(fā)可能是中立的，技術(shù)創(chuàng)新可能是中立的，但技術(shù)應(yīng)用不可能是中立的?？觳グ傅人^“技術(shù)中立”的幫助行為并不能成為抗辯理由?！?5〕參見(jiàn)毛玲玲：《傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質(zhì)認(rèn)定——“快播案”相關(guān)問(wèn)題的刑事法理評(píng)析》，載《東方法學(xué)》2016年第2期。應(yīng)當(dāng)根據(jù)軟件算法和爬蟲(chóng)協(xié)議進(jìn)行判斷，〔26〕參見(jiàn)劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)爬蟲(chóng)行為的刑事規(guī)制研究——以侵犯公民個(gè)人信息犯罪為視角》，載《政治與法律》2019年第11期。如果行為人設(shè)置爬蟲(chóng)協(xié)議時(shí)，明確設(shè)定了從特定淫穢網(wǎng)站中抓取淫穢視頻，表明行為人希望爬蟲(chóng)軟件自動(dòng)采集淫穢視頻鏈接，對(duì)采集到的淫穢物品數(shù)量和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)推定行為人“明知”。如果行為人沒(méi)有設(shè)置從淫穢網(wǎng)站中采集電影，但客觀上爬蟲(chóng)軟件（自動(dòng)采集程序）從其他網(wǎng)站獲取了淫穢視頻鏈接，此時(shí)需要結(jié)合具體案情（比如發(fā)現(xiàn)采集到的淫穢視頻鏈接后有無(wú)及時(shí)采取相關(guān)手段刪除鏈接）分析行為人是否放任這種行為發(fā)生，如果放任結(jié)果發(fā)生，構(gòu)成間接故意，依然可以以本罪定罪。但如果行為人客觀上并未察覺(jué)，或者發(fā)現(xiàn)后及時(shí)履行了刪除義務(wù)，屬于過(guò)失傳播，刑法中沒(méi)有過(guò)失傳播淫穢物品罪，因此不構(gòu)成犯罪。

二是關(guān)于特定傳播完成形態(tài)的法律適用問(wèn)題。按照信息論的觀點(diǎn)，傳播是指信息從信源通過(guò)信道到信宿的過(guò)程。〔27〕參見(jiàn)郭慶光：《傳播學(xué)的研究對(duì)象和基本問(wèn)題（上）》，載《國(guó)際新聞界》1998年第2期。在網(wǎng)絡(luò)傳播中，主要是由傳播者通過(guò)電腦、平板、手機(jī)等設(shè)備將信息發(fā)送到相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)器，再由服務(wù)器將信息發(fā)送給受眾。如果中間環(huán)節(jié)信息被攔截未抵達(dá)信宿（通常是因?yàn)槎鄶?shù)大型網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為履行《網(wǎng)絡(luò)安全法》義務(wù)，設(shè)立了反色情的技術(shù)攔截手段，導(dǎo)致行為人可能雖然將淫穢信息上傳到網(wǎng)絡(luò)信道，但是當(dāng)信息傳播到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)器時(shí)，被相關(guān)軟件攔截，目標(biāo)受眾并未接收到該淫穢內(nèi)容，或者雖然接收到該消息但是無(wú)法正常打開(kāi)），那么這種情形是否可以認(rèn)定為傳播呢？日本刑法學(xué)者研究認(rèn)為，散布也要求現(xiàn)實(shí)地交付，以郵件方式散布時(shí)，只有當(dāng)對(duì)方收到淫穢物品時(shí)，才認(rèn)為是散布。〔28〕參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》（第3版），法律出版社2020年版，第652頁(yè)。筆者借鑒該觀點(diǎn)，認(rèn)為只有信息到達(dá)了信宿“端”，才可以認(rèn)定為完整意義的“傳播”，此時(shí)才會(huì)對(duì)法益產(chǎn)生緊迫的危險(xiǎn)。換言之，如果將傳播分為傳播將來(lái)時(shí)（信息在信源設(shè)備中）、傳播進(jìn)行時(shí)（信息在信道中）、傳播完成時(shí)（信息在信宿設(shè)備中），對(duì)本罪中的“傳播”認(rèn)定筆者采取的是“傳播完成時(shí)”的解釋。比如在劉木華傳播淫穢物品案中，被告人多次使用其手機(jī)微信賬號(hào)傳播淫穢視頻460多個(gè)，其中能正常播放的共56個(gè)，其余的400余個(gè)視頻無(wú)法播放?！?9〕參見(jiàn)廣東省龍門(mén)縣人民法院（2019）粵1324刑初121號(hào)刑事判決書(shū)。此案中原則上不應(yīng)將400余個(gè)無(wú)法播放的視頻作為指控犯罪的依據(jù)。對(duì)于未收到淫穢信息或者收到但無(wú)法打開(kāi)的部分，因?yàn)闆](méi)有對(duì)法益產(chǎn)生緊迫危險(xiǎn)，不應(yīng)計(jì)入犯罪罪量之中。

三是關(guān)于特定傳播行為空間的法律適用問(wèn)題。近年來(lái)，“回流”型網(wǎng)絡(luò)色情犯罪數(shù)量大幅增加，我國(guó)公民登錄國(guó)外的互聯(lián)網(wǎng)站或其租用的境外服務(wù)器上傳淫穢信息的案件時(shí)有發(fā)生，由此產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的一系列問(wèn)題。對(duì)實(shí)體法而言，主要問(wèn)題在于在境外服務(wù)器傳播淫穢物品的行為是否具有法益侵害性，實(shí)務(wù)中在法庭辯論上已經(jīng)出現(xiàn)相關(guān)爭(zhēng)論。對(duì)此有的案件中法官以兩高《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條為依據(jù)，提出因?yàn)榫W(wǎng)站建立者、管理者所在地在國(guó)內(nèi)，因此“不論犯罪結(jié)果發(fā)生于境內(nèi)或境外，均不影響被告人應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任”。〔30〕參見(jiàn)山東省淄博市中級(jí)人民法院（2020）魯03刑初23號(hào)刑事判決書(shū)。這種觀點(diǎn)仔細(xì)推敲實(shí)際上混淆了司法管轄權(quán)和法益侵害性的概念，網(wǎng)站建立者、管理者所在地在國(guó)內(nèi)只是該案具有管轄權(quán)的依據(jù)。但是本罪的保護(hù)法益是我國(guó)的社會(huì)管理秩序（不含外國(guó)的社會(huì)管理秩序），如果犯罪結(jié)果確有證據(jù)證明只發(fā)生在國(guó)外沒(méi)有影響國(guó)內(nèi)（比如，作為留學(xué)生的甲在國(guó)內(nèi)通過(guò)VPN登錄在美國(guó)的學(xué)校局域網(wǎng)，在其中上傳了100部成人視頻，上述視頻只有美國(guó)該所學(xué)校學(xué)生可以訪問(wèn)，該行為不會(huì)對(duì)我國(guó)社會(huì)風(fēng)俗和相關(guān)社會(huì)管理秩序產(chǎn)生法律所不允許的危害），那么該行為也就沒(méi)有侵犯保護(hù)法益，不構(gòu)成刑事犯罪?！?1〕日本法學(xué)界也采取了相同立場(chǎng)，日本最高裁判所認(rèn)為，以在國(guó)外銷(xiāo)售為目的，在日本國(guó)內(nèi)持有淫穢物品的，也不應(yīng)屬于刑法相關(guān)罪名的規(guī)制對(duì)象。參見(jiàn)［日］井茂記：《互聯(lián)網(wǎng)法治》，馬燕菁、周英譯，法律出版社2019年版，第188頁(yè)。對(duì)此，公訴人應(yīng)當(dāng)證明該類(lèi)行為是否屬于“回流”型網(wǎng)絡(luò)色情犯罪，舉證責(zé)任由控方承擔(dān)，不能將此舉證轉(zhuǎn)嫁給被告人、辯護(hù)人，否則就有強(qiáng)迫嫌犯自證其罪之嫌?？胤娇梢酝ㄟ^(guò)公開(kāi)的Aleax數(shù)據(jù)、根據(jù)被告人用戶名密碼登錄網(wǎng)站后臺(tái)查閱等方法證明該網(wǎng)站存在大量的國(guó)內(nèi)IP訪問(wèn)，或者獲取瀏覽過(guò)該視頻的國(guó)內(nèi)證人證言，而不能將有無(wú)“回流”（犯罪結(jié)果發(fā)生在境內(nèi)還是境外）作為無(wú)須證明的事項(xiàng)，特別是防止在沒(méi)有任何證據(jù)支撐的情況下直接推定發(fā)布在境外服務(wù)器的淫穢信息當(dāng)然性地對(duì)國(guó)內(nèi)的保護(hù)法益造成危害。

三、傳播淫穢物品罪中“淫穢物品”的鏈接性質(zhì)分析

對(duì)傳播淫穢物品罪中“淫穢物品”的討論早期主要集中在何為“淫穢性”？20世紀(jì)末21世紀(jì)初，隨著學(xué)者們提出了整體性原則、關(guān)聯(lián)性原則、相對(duì)性原則、普通人原則等一系列規(guī)則，〔32〕參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)各論》（第2版），法律出版社2016年版，第483-484頁(yè)。實(shí)務(wù)部門(mén)根據(jù)公安部《對(duì)〈關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示〉的批復(fù)》等規(guī)定產(chǎn)生了“鑒黃師”職業(yè)和相對(duì)完善的鑒定程序，在理論和實(shí)務(wù)上已經(jīng)基本解決了淫穢物品和藝術(shù)作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。晚近以來(lái)，“淫穢物品”的爭(zhēng)論開(kāi)始轉(zhuǎn)移到是否需要具備“物品性”，特別是隨著信息網(wǎng)絡(luò)的普及，在犯罪學(xué)層面，傳統(tǒng)實(shí)體化的“淫穢物品”向淫穢電子信息轉(zhuǎn)化，在公開(kāi)的裁判文書(shū)中，97%以上的“淫穢物品”均系淫穢電子信息，對(duì)此《司法解釋?zhuān)ㄒ唬返挠^點(diǎn)是將淫穢電子信息認(rèn)定為刑法第387條所列的“其他淫穢物品”。但是上述司法解釋規(guī)定也遭到了部分學(xué)者的批評(píng)，有的學(xué)者認(rèn)為“淫穢物品”與“淫穢信息”存在本質(zhì)差異。淫穢信息不能歸屬于淫穢物品，因?yàn)橛?jì)算機(jī)信息不在刑法上的‘物’的調(diào)整范圍內(nèi)，將淫穢信息認(rèn)定為淫穢“物品”，超出了“物品”用語(yǔ)可能具有的含義，〔33〕參見(jiàn)皮勇：《網(wǎng)絡(luò)犯罪比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第29頁(yè)；參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第846頁(yè)。有違背罪刑法定原則之嫌，反對(duì)隨意用解釋論立場(chǎng)對(duì)立法的缺陷與不足進(jìn)行彌補(bǔ)?！?4〕參見(jiàn)緱澤昆：《論淫穢電子信息不屬于刑法上的淫穢物品》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2009年第6期。有的學(xué)者建議立法修正時(shí)應(yīng)將本罪修改為“傳播淫穢事務(wù)罪”或“傳播淫穢信息罪”?！?5〕參見(jiàn)蔣小燕：《論淫穢物品犯罪的行為對(duì)象》，載《河北法學(xué)》2011年第1期；徐菊香：《從信息論視角看“淫穢物品”犯罪罪名及量刑方法》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2006年第5期。截至目前，這項(xiàng)爭(zhēng)論仍處在進(jìn)行中。

對(duì)此，筆者持淫穢信息說(shuō)的立場(chǎng)。淫穢物品是有形之物體和無(wú)形之內(nèi)容的統(tǒng)一體，確然，即使是網(wǎng)絡(luò)淫穢信息也必然存儲(chǔ)于服務(wù)器、主機(jī)等設(shè)備的硬盤(pán)之中。但是，淫穢物品之所以對(duì)社會(huì)風(fēng)尚和性道德具有負(fù)面影響，會(huì)無(wú)端挑起人的性欲，從法益侵害性考慮，并不在于其物質(zhì)性，而在于其信息內(nèi)容。淫穢書(shū)籍和學(xué)術(shù)書(shū)籍的物質(zhì)性載體（紙和油墨）并無(wú)差異，差異在于其信息傳播后對(duì)社會(huì)不特定人產(chǎn)生了消極和積極兩種不同作用，因而法律對(duì)其作出禁止和鼓勵(lì)兩種截然不同的評(píng)價(jià)。將淫穢電子信息解釋為“其他淫穢物品”固然是刑法的回應(yīng)性的一種體現(xiàn)，解決了互聯(lián)網(wǎng)掃黃打非的實(shí)務(wù)需求。但是隨著越來(lái)越多甚至幾乎全部的傳播淫穢物品案件的犯罪對(duì)象均為“其他淫穢物品”中的淫穢電子信息，刑法罪名規(guī)定的應(yīng)用就會(huì)出現(xiàn)“頭輕腳重”的尷尬境地?？梢灶A(yù)見(jiàn)的是，隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，未來(lái)淫穢信息的物質(zhì)載體類(lèi)型還會(huì)不斷擴(kuò)充。正如希爾根多夫教授所說(shuō)“法學(xué)家所面臨的挑戰(zhàn)不僅是對(duì)廣泛存在的而且是計(jì)劃中的技術(shù)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，并且及早地說(shuō)明可能存在的違法，以便于技術(shù)發(fā)展中進(jìn)行修正。”〔36〕［德］埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第379頁(yè)。只有對(duì)其引起法益危害的淫穢信息本身進(jìn)行規(guī)定，而不將規(guī)制局限于不同信息媒介的差異，才能真正有利于法益保護(hù)的全覆蓋，以及對(duì)未來(lái)技術(shù)發(fā)展進(jìn)行合理引導(dǎo)。

當(dāng)前，司法實(shí)務(wù)中遇到的更為棘手的問(wèn)題是網(wǎng)絡(luò)鏈接的法律適用問(wèn)題。在2020年公開(kāi)的網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品案件中，有31.7%的案件涉及傳播視頻鏈接的行為。如果考慮到還有若干案件法官在文書(shū)中根本沒(méi)有區(qū)分視頻鏈接和視頻之間的差異，那么傳播視頻鏈接行為的實(shí)際占比還會(huì)更高。之所以在傳播淫穢物品案件中傳播鏈接的行為較多，筆者分析可能主要有三種原因。一是在人際傳播和群體傳播中，傳播者通常使用微信、QQ等即時(shí)通訊應(yīng)用，即時(shí)通訊的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在軟件設(shè)計(jì)時(shí)對(duì)于視頻傳播時(shí)長(zhǎng)進(jìn)行了限制。例如，微信發(fā)送的視頻最大長(zhǎng)度是5分鐘，微信朋友圈小視頻最大時(shí)長(zhǎng)是10秒鐘。中長(zhǎng)視頻無(wú)法通過(guò)即時(shí)通訊應(yīng)用直接傳播，只能以鏈接方式散布。二是微信、QQ等相關(guān)平臺(tái)在履行《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律法規(guī)過(guò)程中，采取了必要的技術(shù)手段，對(duì)于傳播淫穢電子信息的內(nèi)容進(jìn)行智能識(shí)別和攔截，導(dǎo)致大部分淫穢視頻無(wú)法有效傳播，但是現(xiàn)有技術(shù)手段對(duì)于海量的傳播鏈接（特別是深層鏈接）指向的內(nèi)容監(jiān)管難度較大。三是在大眾傳播過(guò)程中，搭建網(wǎng)站的行為人如果在本網(wǎng)站的服務(wù)器或租用的虛擬服務(wù)器中存儲(chǔ)大量視頻資源，需要根據(jù)存儲(chǔ)資源大小支付相關(guān)租賃費(fèi)用，而如果采取設(shè)置鏈接的形式，受眾點(diǎn)擊后直接訪問(wèn)源網(wǎng)站的服務(wù)器資源，有利于節(jié)省成本。

但是，對(duì)于色情鏈接是否屬于淫穢電子信息，對(duì)此未有理論通說(shuō)，實(shí)務(wù)中遇到相關(guān)問(wèn)題時(shí)主要呈現(xiàn)兩種截然相反的觀點(diǎn)。一種是混同說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為提供淫穢電子信息的鏈接與直接提供存儲(chǔ)淫穢信息的載體“沒(méi)有本質(zhì)的不同”，鏈接、BT種子等本身也應(yīng)當(dāng)屬于淫穢物品。〔37〕參見(jiàn)任留存、戴奎編著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪辦案手冊(cè)》，法律出版社2021年版，第785頁(yè)；吳玉強(qiáng)：《網(wǎng)絡(luò)販賣(mài)、傳播淫穢視頻鏈接的行為定性及視頻固定方法分析》，載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第5期。在功能上，視頻鏈接可以幫助受眾獲得淫穢信息?！懊髦且x網(wǎng)站（網(wǎng)頁(yè)），而建立指向淫穢網(wǎng)頁(yè)的超鏈接”的行為，在客觀上起到傳播作用，主觀上行為人具有故意，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳播淫穢物品?！?8〕參見(jiàn)劉代華、齊文遠(yuǎn)：《在線傳播淫穢物品犯罪與對(duì)策》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第1期。在許多司法判決中，事實(shí)上法官也是將“視頻鏈接”直接按照“視頻”進(jìn)行認(rèn)定。例如，李揚(yáng)傳播淫穢物品罪案中，法庭以被告人李揚(yáng)利用多次轉(zhuǎn)發(fā)視頻鏈接等方式傳播淫穢視頻文件64個(gè)，判處拘役3個(gè)月，緩刑6個(gè)月，顯然，該案中法官將視頻鏈接視為視頻傳播的一種方式?！?9〕參見(jiàn)江蘇省邳州市人民法院（2018）蘇0382刑初789號(hào)刑事判決書(shū)。另一種是否定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為視頻鏈接、BT種子、淫穢網(wǎng)站網(wǎng)址等指向淫穢物品的信息，本身并不含有淫穢信息，類(lèi)似于指向性的廣告或?qū)Ш剑c淫穢信息相關(guān)，但并不能等同，否則就有“類(lèi)推解釋”的嫌疑。比如在傳統(tǒng)犯罪中如果甲告訴乙打特定電話找A店鋪就可以購(gòu)買(mǎi)、租借淫穢視頻DVD，乙通過(guò)上述方式獲得淫穢視頻。本案中A店鋪商家是傳播淫穢物品罪的正犯，甲最多構(gòu)成共犯（幫助犯）。那么在互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，甲提供鏈接的方式，不能因?yàn)閭鞑タ臻g由線下變成線上，甲的行為性質(zhì)就由幫助行為變?yōu)閷?shí)行行為。

筆者主張對(duì)色情鏈接的性質(zhì)秉持第三種觀點(diǎn)——區(qū)分說(shuō)。淫穢電子信息分為一般淫穢信息內(nèi)容（淫穢視頻、淫穢圖片、淫穢小說(shuō)等）和指向性淫穢信息（淫穢鏈接、淫穢磁鏈、淫穢BT種子）兩類(lèi)。視頻鏈接等指向性淫穢信息在性質(zhì)上恰恰介于上文混同說(shuō)的淫穢視頻和否定說(shuō)的淫穢視頻的廣告兩者之間，有的案件中更接近于淫穢視頻，有的案件中更接近于淫穢視頻的廣告，需要具體案件具體分析。在司法實(shí)務(wù)中，建議對(duì)“指向性淫穢信息”在法律適用時(shí)的性質(zhì)區(qū)分以下三種情況。

一是對(duì)于“鏈接”指向的淫穢視頻等淫穢信息可以直接播放、瀏覽、收聽(tīng)、觀看的“播放鏈接”。由于在功能上，和直接傳播淫穢物品具有同等作用，對(duì)本罪所保護(hù)的社會(huì)風(fēng)俗造成了基本相同的法益侵害或侵害風(fēng)險(xiǎn)，因此對(duì)于該類(lèi)行為可以以傳播淫穢物品罪論處。有的司法官也認(rèn)識(shí)到這一要素，如在龐某某傳播淫穢物品案中，公訴人指控時(shí)特別強(qiáng)調(diào)“被告人發(fā)布大量淫穢視頻網(wǎng)頁(yè)鏈接，群成員不需任何條件即可點(diǎn)擊觀看”，“不需任何條件”就是本文中的直接播放含義。〔40〕參見(jiàn)安徽省淮南市田家庵區(qū)人民法院（2019）皖0403刑初275號(hào)刑事判決書(shū)。對(duì)于此類(lèi)指向性淫穢信息，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條關(guān)于“直接鏈接”的規(guī)定，認(rèn)定為傳播淫穢電子信息，“其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類(lèi)計(jì)算”，即以鏈接所對(duì)應(yīng)、可直接打開(kāi)的淫穢視頻數(shù)量、淫穢圖片數(shù)量、淫穢小說(shuō)數(shù)量作為計(jì)量依據(jù)。但對(duì)于動(dòng)態(tài)鏈接，由于鏈接與被指向的淫穢信息的關(guān)系并不是固定不變的，如李倩茹傳播淫穢物品案中，被告人向微信群發(fā)送一個(gè)動(dòng)態(tài)鏈接，鏈接可以重復(fù)點(diǎn)開(kāi)，群成員每次點(diǎn)開(kāi)后出現(xiàn)的淫穢視頻均不相同。〔41〕參見(jiàn)吉林省白城市洮北區(qū)人民法院（2019）吉0802刑初109號(hào)刑事判決書(shū)。行為人只有一次傳播行為，但是卻導(dǎo)致了多個(gè)淫穢視頻的傳播，此時(shí)需要綜合評(píng)價(jià)行為人的明知性，如果被告人不知道該鏈接定期會(huì)更換更新視頻，按照主客觀相一致原則，只能對(duì)該鏈接第一次傳播的淫穢視頻數(shù)量追究刑事責(zé)任。

二是對(duì)于“鏈接”指向的淫穢視頻等淫穢物品，需要下載后才可以播放的“下載鏈接”。淫穢電子信息的“下載鏈接”對(duì)本罪所保護(hù)的社會(huì)風(fēng)俗也會(huì)造成法益侵害或侵害風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于該類(lèi)行為可以以傳播淫穢物品罪論處。但是，對(duì)于鏈接失效、無(wú)法下載的“死鏈接”，由于在實(shí)際上沒(méi)有對(duì)他人傳播淫穢物品產(chǎn)生幫助作用，更沒(méi)有對(duì)保護(hù)法益產(chǎn)生危險(xiǎn)，對(duì)傳播“死鏈接”的這一部分行為不能認(rèn)定為犯罪?！?2〕參見(jiàn)馬克昌主編：《百罪通論》（下卷），北京大學(xué)出版社2014年版，第1126頁(yè)。比較復(fù)雜的是，“下載鏈接”在性質(zhì)上與“播放鏈接”等直接鏈接還有所區(qū)別，在很多案件中，1個(gè)下載鏈接往往具有數(shù)十個(gè)乃至上百個(gè)可供下載的淫穢視頻?！?3〕參見(jiàn)河北省唐山市路南區(qū)人民法院（2020）冀0202刑初119號(hào)刑事判決書(shū)；福建省松溪縣人民法院（2019）閩0724刑初121號(hào)刑事判決書(shū)。實(shí)務(wù)中有的案件以行為人傳播的下載鏈接、種子、壓縮包等數(shù)量（形式說(shuō)）作為計(jì)數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，有的則以實(shí)際可供下載的淫穢信息數(shù)量（實(shí)質(zhì)說(shuō)）作為計(jì)數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，選擇標(biāo)準(zhǔn)的不同將直接導(dǎo)致是否構(gòu)罪以及罪輕罪重。〔44〕參見(jiàn)張遠(yuǎn)金：《販賣(mài)淫穢視頻種子文件的定性和數(shù)量認(rèn)定》，載《人民司法（案例）》2017年第20期。對(duì)“下載鏈接”筆者更傾向形式說(shuō)，以鏈接數(shù)量、種子數(shù)量作為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)。否則行為人只要傳播1個(gè)具有可以下載40個(gè)以上淫穢視頻的鏈接就直接構(gòu)成犯罪，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。試想，行為人傳播一個(gè)可以下載40個(gè)淫穢視頻的BT種子，與行為人多次傳播共計(jì)40個(gè)淫穢視頻，從社會(huì)一般公眾的直觀感受就可以得出，兩者情節(jié)惡劣程度上并不相同。以犯罪傳播時(shí)的下載鏈接數(shù)量、種子數(shù)量方式為計(jì)量單位，更符合國(guó)民認(rèn)知習(xí)慣，司法實(shí)務(wù)的可操作性也更強(qiáng)?！?5〕最高人民法院《刑事審判參考》2011年第1期刊登的《李志雷販賣(mài)淫穢物品牟利案——販賣(mài)指向淫穢視頻鏈接的行為定性和數(shù)量認(rèn)定》也表達(dá)了類(lèi)似觀點(diǎn)，被告人將多個(gè)淫穢鏈接壓縮為壓縮包銷(xiāo)售，共計(jì)326個(gè)壓縮包對(duì)應(yīng)1130條鏈接，存在以壓縮包為計(jì)量單位和以鏈接為計(jì)量單位兩種觀點(diǎn)，法院最后采取了以壓縮包為計(jì)量單位。參見(jiàn)杭州市西湖區(qū)人民法院（2010）杭西刑初字第419號(hào)刑事判決書(shū)。

三是對(duì)于“鏈接”指向的淫穢視頻需要進(jìn)一步付費(fèi)注冊(cè)才可以訪問(wèn)、播放的淫穢網(wǎng)站網(wǎng)址、APP下載地址等“推廣鏈接”。與前兩種情況不同，因?yàn)槭鼙娫诮邮盏芥溄雍鬅o(wú)法直接瀏覽、下載淫穢信息，此時(shí)傳播“鏈接”在功能上相當(dāng)于淫穢物品的“廣告”。對(duì)此類(lèi)行為，根據(jù)兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問(wèn)賬號(hào)密碼及其他指引訪問(wèn)服務(wù)的，屬于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的“發(fā)布信息”，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪論處；情節(jié)不嚴(yán)重的可以追究相應(yīng)的行政違法責(zé)任。需要注意的是，對(duì)于此類(lèi)“推廣鏈接”行為，非法利用網(wǎng)絡(luò)提供信息鏈接的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)在罪量上遠(yuǎn)高于傳播淫穢物品罪，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，要求以人際傳播方式的需要向2000個(gè)以上用戶賬號(hào)發(fā)送有關(guān)信息，以群組傳播方式的需要向群組成員數(shù)累計(jì)達(dá)到3000以上的通訊群組發(fā)送有關(guān)信息，才構(gòu)成犯罪。

四、傳播淫穢物品罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量體系修正

傳播淫穢物品會(huì)對(duì)社會(huì)風(fēng)尚產(chǎn)生負(fù)面影響，但并非所有的傳播淫穢物品行為均需要由刑法制裁。為兼顧保護(hù)言論自由和保護(hù)社會(huì)秩序的平衡，我國(guó)刑法通過(guò)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”限縮，將輕微的傳播淫穢物品行為排除出刑法的規(guī)制范圍。為了統(tǒng)一法律適用，司法解釋對(duì)傳播淫穢物品情節(jié)嚴(yán)重的判斷提出了量化標(biāo)準(zhǔn)，主要以傳播類(lèi)型和傳播數(shù)量為基礎(chǔ)，以保護(hù)未成年人的傳播內(nèi)容從重情節(jié)為輔助。在2019年公開(kāi)的判決書(shū)中，法院裁判所依據(jù)的主要是以下4個(gè)解釋規(guī)則：第一，傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件40個(gè)以上的，占本罪名法院裁判引用率的54%；第二，利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達(dá)30人以上或者造成嚴(yán)重后果的，占本罪名法院裁判引用率的35%；第三，傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到20000次以上的，占本罪名法院裁判引用率的8%；第四，傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等400件以上的，占1%。上述4個(gè)規(guī)則合計(jì)占到裁判引用率的98%，對(duì)懲治網(wǎng)絡(luò)淫穢信息泛濫發(fā)揮了積極作用。但在司法實(shí)務(wù)過(guò)程中，目前以形式解釋為主的傳播淫穢物品犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量體系也暴露出一系列問(wèn)題。

其一，突出表現(xiàn)為司法解釋的列舉方式有限性與實(shí)務(wù)中淫穢電子信息種類(lèi)多元性的矛盾。司法解釋通過(guò)列舉的方式區(qū)分了視頻、音頻、圖像、文字的差異，但是對(duì)其他新型媒介形式無(wú)法囊括。特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)快速發(fā)展，淫穢信息的媒介類(lèi)型也在不斷翻新?，F(xiàn)有司法解釋對(duì)于部分新媒介類(lèi)型如何認(rèn)定尚未作出明確規(guī)定，舉兩個(gè)例子。第一，對(duì)淫穢動(dòng)圖數(shù)量的認(rèn)定，如王某甲、蘇某等傳播淫穢物品案中，被告人管理的百度網(wǎng)盤(pán)群組中共有淫穢GIF動(dòng)圖144個(gè)?！?6〕參見(jiàn)江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院（2019）蘇0105刑初335號(hào)刑事判決書(shū)。GIF格式動(dòng)圖，是為數(shù)據(jù)流而設(shè)計(jì)的一種傳輸格式，嚴(yán)格意義上作為一種流媒體（或稱(chēng)為動(dòng)態(tài)圖片），其傳播效果介于普通靜態(tài)圖片與視頻之間，既不能按照淫穢視頻信息計(jì)量，也不能完全按照淫穢圖像信息計(jì)量。第二，淫穢漫畫(huà)數(shù)量的認(rèn)定。如趙雷傳播淫穢物品案中，被告人傳播了269部淫穢漫畫(huà)（包含44528張圖片）?！?7〕參見(jiàn)安徽省靈璧縣人民法院（2019）皖1323刑初529號(hào)刑事判決書(shū)。如果嫌疑人具有牟利目的，將淫穢漫畫(huà)視為若干圖片組成，以圖片數(shù)量定罪，起刑點(diǎn)將是10年有期徒刑；而如果將一部淫穢漫畫(huà)視為一部包含若干圖片的淫穢電子刊物（根據(jù)司法解釋?zhuān)阅怖麨槟康模瑐鞑?00個(gè)以上淫穢電子刊物構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重；不以牟利為目的，傳播400個(gè)以上淫穢電子刊物構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重），以牟利為目的該案剛剛夠罪；不以牟利為目的的，尚達(dá)不到入罪標(biāo)準(zhǔn)。有限的列舉和不斷擴(kuò)充的媒介形式之間必然存在“掛一漏萬(wàn)”問(wèn)題，不同媒介的差異也不能總是按照“類(lèi)推”思維尋找相近媒介的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量。

其二，突出表現(xiàn)為司法解釋的內(nèi)容同質(zhì)化假設(shè)與實(shí)務(wù)中淫穢信息內(nèi)容淫穢程度差異性的矛盾。為了提升司法實(shí)務(wù)中的可操作性，由于通常意義上相同內(nèi)容視頻媒介的傳播力、影響力會(huì)大于音頻、圖片和文字，因此司法解釋將不以營(yíng)利為目的，傳播淫穢視頻、音頻、圖像、文章信息的入罪門(mén)檻分別定為40個(gè)、200個(gè)、400個(gè)、400個(gè)，即司法解釋假定1個(gè)視頻的社會(huì)危害性=5個(gè)音頻的社會(huì)危害性=10個(gè)圖片/文章的社會(huì)危害性。但這個(gè)前提是要求淫穢電子信息不同媒介的內(nèi)容相同。但當(dāng)前的做法是不論淫穢視頻、音頻的內(nèi)容差異和文件大小差異，“只要在形式上滿足自然意義上的個(gè)數(shù)要求，就將其認(rèn)定為司法解釋所規(guī)定的‘個(gè)’” 。〔48〕胡勝：《網(wǎng)絡(luò)販賣(mài)淫穢物品的數(shù)量認(rèn)定》，載《人民司法（案例）》2018年第5期。按照該邏輯可能會(huì)導(dǎo)致一個(gè)問(wèn)題，比如行為人為了便于傳播（因?yàn)槲⑿诺葌鞑ヒ曨l不能超5分鐘），將一部120分鐘的淫穢視頻，剪切成2分鐘的短視頻60個(gè)。按照現(xiàn)有司法解釋?zhuān)瑐鞑ヒ徽恳x視頻不構(gòu)成本罪，傳播其拆分成的60個(gè)短視頻構(gòu)成犯罪。1個(gè)淫穢視頻和同一淫穢視頻的若干片段兩者相比，對(duì)法益的侵害程度之差異，大到了罪與非罪的界限了嗎？顯然這種解釋缺乏足夠的說(shuō)服力。司法解釋者存在一個(gè)傳統(tǒng)犯罪的罪量因素慣性思維，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)犯罪中罪量因素之間只有形式上的數(shù)量區(qū)分，在內(nèi)容上沒(méi)有實(shí)質(zhì)的性質(zhì)區(qū)分。例如，故意殺人犯罪中由于每個(gè)人的生命權(quán)都是無(wú)價(jià)的，殺一名富人和殺一名窮人，殺一名道德高尚的人和殺一名品行不堪的人，都構(gòu)成故意殺人罪。職務(wù)犯罪中，貪污罪嫌疑人貪污的10萬(wàn)元中每一個(gè)1元錢(qián)都是等價(jià)的。但是，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，傳播一個(gè)淫穢視頻和另一個(gè)淫穢視頻，其淫穢程度和對(duì)社會(huì)風(fēng)俗的危害性很多情況下是不相同的。如果將傳統(tǒng)犯罪數(shù)額犯的犯罪數(shù)量無(wú)差化的認(rèn)定沿用到網(wǎng)絡(luò)犯罪（尤其是網(wǎng)絡(luò)信息傳播類(lèi)犯罪）的計(jì)量中，那么網(wǎng)絡(luò)犯罪罪量體系本身的合理性和公正性就會(huì)受到嚴(yán)重影響。

其三，突出表現(xiàn)為司法解釋的唯數(shù)量論傾向與實(shí)務(wù)中犯罪情節(jié)綜合性的矛盾。實(shí)務(wù)中有很多案例，比如，行為人在淘寶上販賣(mài)含有淫穢視頻的網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)，傳播了十余人，獲利百余元，但由于網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)的淫穢視頻數(shù)量很多，有的多達(dá)上萬(wàn)個(gè)，按照《司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條的標(biāo)準(zhǔn)，以牟利為目的，傳播淫穢視頻達(dá)到20個(gè)的25倍（即5000個(gè)），屬于傳播淫穢物品牟利罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，起刑點(diǎn)就是十年有期徒刑。但是無(wú)論在法學(xué)學(xué)者還是社會(huì)公眾看來(lái)，這樣的懲罰明顯畸重，違背罪刑均衡原則，而這矛盾的源頭就是司法解釋的唯數(shù)量論傾向，將傳播淫穢電子信息數(shù)量作為定罪和“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的主要判定依據(jù)。最高人民法院也發(fā)現(xiàn)了這一漏洞，認(rèn)為此前的司法解釋“無(wú)法預(yù)見(jiàn)到利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息的情形，將其量刑標(biāo)準(zhǔn)，特別是升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)直接適用于相關(guān)案件，存在不妥”。〔49〕喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第371頁(yè)。因此，2017年最高人民法院作出了《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》，該批復(fù)中第2條規(guī)定，“在追究刑事責(zé)任時(shí)，鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)的特點(diǎn)，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息的數(shù)量”。但是，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)以外的其他媒介司法解釋尚未做出補(bǔ)充規(guī)定。這種漏洞的解釋填補(bǔ)是及時(shí)有效的，但同時(shí)也是不足的。這是因?yàn)榍楣?jié)犯不同于數(shù)額犯，情節(jié)是以“綜合的形式反映行為的法益侵害程度”，并且具有復(fù)合性（除客觀要素外還包括一些主觀要素）。〔50〕參見(jiàn)陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（第4版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第201、194頁(yè)。因此，事實(shí)上不單單是網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)方式傳播淫穢電子信息行為的情節(jié)嚴(yán)重性需要綜合判定，理論上所有的傳播淫穢物品罪的行為“情節(jié)嚴(yán)重”與否都需要綜合判定，而不能采取唯數(shù)量論的片面方式。

筆者認(rèn)為，傳播淫穢物品罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量體系可以從如下兩方面進(jìn)行修正。一方面，應(yīng)當(dāng)肯定對(duì)傳播淫穢物品罪等情節(jié)犯進(jìn)行量化探索的有益嘗試，但是要注意情節(jié)犯和數(shù)額犯的差異。筆者認(rèn)為情節(jié)犯的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)定位為“情節(jié)嚴(yán)重”的必要條件，從而起到最高司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一法律適用，防止法官自由裁量權(quán)過(guò)大和司法恣意的工具作用。但是需要強(qiáng)調(diào)的是情節(jié)犯的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)不是“情節(jié)嚴(yán)重”的充分要件，不能單獨(dú)依據(jù)傳播淫穢物品的數(shù)量判定情節(jié)是否嚴(yán)重，否則“情節(jié)犯”就變成“數(shù)量犯”“數(shù)額犯”了，需要在滿足形式上的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下，再進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，綜合全案證據(jù)，綜合判定具體案件情節(jié)是否嚴(yán)重。另一方面，傳播淫穢物品罪定量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮淫穢信息內(nèi)容的淫穢性程度，參考英國(guó)鑒定委員會(huì)的思路，對(duì)淫穢物品的鑒定不應(yīng)簡(jiǎn)單以是或者否為標(biāo)準(zhǔn)，為更加精準(zhǔn)的懲治犯罪，可以在此基礎(chǔ)上對(duì)淫穢信息內(nèi)容、淫穢信息類(lèi)型（視頻、圖片、音頻、文字）、淫穢信息時(shí)長(zhǎng)進(jìn)行分級(jí)評(píng)價(jià)。例如，可以分為Ⅰ類(lèi)淫穢信息（包含亂倫、公共場(chǎng)所聚眾淫亂、14歲以下未成年人性交等嚴(yán)重違背社會(huì)風(fēng)俗等內(nèi)容的淫穢信息視頻，或時(shí)長(zhǎng)30分鐘以上的淫穢視頻）、Ⅱ類(lèi)淫穢信息（包含群交、14歲以上18歲以下未成年人等較為嚴(yán)重違背社會(huì)風(fēng)俗等內(nèi)容的淫穢信息視頻、音頻、動(dòng)圖、圖片，或時(shí)長(zhǎng)5～30分鐘的淫穢視頻）、Ⅲ類(lèi)淫穢信息（包含裸露性器官、性交等違背社會(huì)風(fēng)俗等內(nèi)容的淫穢信息視頻、音頻、圖片、文字等各類(lèi)形式）。I類(lèi)淫穢信息的入罪數(shù)量門(mén)檻應(yīng)當(dāng)?shù)陀冖蝾?lèi)淫穢信息，以此類(lèi)推，Ⅱ類(lèi)淫穢信息的入罪數(shù)量門(mén)檻也應(yīng)當(dāng)?shù)陀冖箢?lèi)淫穢信息?！拌b黃師”在鑒定時(shí)不僅需要對(duì)是否是淫穢物品進(jìn)行鑒定，還需要對(duì)淫穢物品的淫穢程度進(jìn)行鑒定，按照這種方式對(duì)于新出現(xiàn)的淫穢媒介類(lèi)型只需要在鑒黃師的鑒定標(biāo)準(zhǔn)中調(diào)整、補(bǔ)充即可，無(wú)須修改法律和再制定新的司法解釋。

五、結(jié)論

當(dāng)前，傳播淫穢物品等網(wǎng)絡(luò)犯罪仍呈高發(fā)上升態(tài)勢(shì)，以上海市檢察機(jī)關(guān)為例，2019年上海地區(qū)辦理的網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品案件數(shù)量是2018年的1.3倍，是2017年的2.8倍。〔51〕參見(jiàn)上海市人民檢察院：《上海檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪情況》，載《第十屆中國(guó)檢察基礎(chǔ)理論論壇論文集》，2020年11月20日。有害信息的網(wǎng)絡(luò)傳播由點(diǎn)對(duì)點(diǎn)發(fā)展到點(diǎn)對(duì)面，由個(gè)體行為發(fā)展為共同犯罪和非法產(chǎn)業(yè)鏈條，由量變引發(fā)質(zhì)變，可能會(huì)對(duì)個(gè)體認(rèn)知、網(wǎng)絡(luò)文化、虛擬社會(huì)管理秩序造成更加廣泛的不良影響和“破窗效應(yīng)”，甚至?xí)商摂M世界倒流蔓延至實(shí)體社會(huì)，在雙層社會(huì)動(dòng)態(tài)交互中不斷放大其社會(huì)危害性。在功利主義和能動(dòng)主義的刑法觀影響下，為及時(shí)回應(yīng)愈演愈烈的網(wǎng)絡(luò)治理難題，相關(guān)刑法修改案和司法解釋的相繼出臺(tái)客觀上解決了“無(wú)法可依”問(wèn)題?！?2〕參見(jiàn)勞東燕：《功能主義的刑法解釋》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第108頁(yè)。但是網(wǎng)絡(luò)犯罪并不單單是傳統(tǒng)犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)化，沿用既有慣性思維去解釋、應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪問(wèn)題，在為實(shí)務(wù)部門(mén)提供了辦案工具的同時(shí)，又會(huì)產(chǎn)生許多新的衍生問(wèn)題，因?yàn)樵S多規(guī)范本身的底層邏輯就有待進(jìn)一步檢驗(yàn)和調(diào)整。比如，網(wǎng)絡(luò)空間并非必然等于公共空間，在傳統(tǒng)社會(huì)中私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域是相對(duì)分離的，而在虛擬社會(huì)中私人領(lǐng)域、半公共領(lǐng)域、公共領(lǐng)域三個(gè)領(lǐng)域是高度疊加的?！?3〕比如，微信中的收藏功能、只對(duì)自己可見(jiàn)的朋友圈屬于內(nèi)向傳播范圍，私聊功能、特定人可見(jiàn)的朋友圈屬于人際傳播范圍，群聊功能、公開(kāi)的朋友圈屬于群組傳播范圍，公眾號(hào)功能屬于大眾傳播范圍，不能因?yàn)橥ㄟ^(guò)微信傳播就直接認(rèn)為是公共傳播或公然傳播。參見(jiàn)陳力丹：《互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)正在發(fā)生突破性進(jìn)展》，載《新聞知識(shí)》2017年第4期。如果存在網(wǎng)絡(luò)空間等于公共空間的假設(shè)或模糊認(rèn)識(shí)，很容易得出只要在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)布一定數(shù)量的淫穢物品，就可以推定對(duì)社會(huì)秩序和公序良俗產(chǎn)生了刑事法律所不允許的社會(huì)危害，從而據(jù)此定罪量刑的觀點(diǎn)。但事實(shí)上網(wǎng)絡(luò)空間與公共空間是包含與被包含的關(guān)系，因此首先需要論證的是傳播淫穢物品的場(chǎng)域?qū)儆谒饺祟I(lǐng)域的內(nèi)向傳播，還是半公共場(chǎng)域的人際傳播、群體傳播，或是公共領(lǐng)域的大眾傳播，才能夠進(jìn)而判定是否具備傳播公然性和社會(huì)法益侵害性。

傳播淫穢物品罪《司法解釋?zhuān)ㄒ唬贰端痉ń忉專(zhuān)ǘ返闹贫ň嘟褚呀?jīng)有十余年。近年來(lái)網(wǎng)絡(luò)媒介快速發(fā)展，有必要在上述司法解釋的基礎(chǔ)上補(bǔ)充或重新制定新的司法解釋。特別是隨著傳播手段的不斷翻新和互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民人數(shù)的增長(zhǎng)，原有司法解釋的入罪門(mén)檻已經(jīng)變得更為容易實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)務(wù)一線事實(shí)上也已認(rèn)識(shí)到該問(wèn)題，秉持著沒(méi)有必要過(guò)于加重淫穢犯罪的刑事責(zé)任的觀點(diǎn)，〔54〕參見(jiàn)呂華紅：《論制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品罪的立法完善》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第2期。許多基層檢察官、法官通過(guò)自由裁量權(quán)以判處緩刑的量刑建議、緩刑判決方式減少入罪對(duì)被告人的不利影響，其結(jié)果就是2019年、2020年傳播淫穢物品罪的公開(kāi)判決書(shū)中分別有59.5%、59.2%的被告人被判處緩刑，遠(yuǎn)高于刑事犯罪的平均緩刑率。并且在公開(kāi)判決書(shū)中，本罪的絕大多數(shù)被告人屬于初犯，認(rèn)罪認(rèn)罰率高達(dá)92.9%，具有自首、坦白、如實(shí)供述等從輕情節(jié)的高達(dá)97.9%，原本屬于良善公民，并且部分屬于未成年人、在校大學(xué)生，但因入罪門(mén)檻較低，可能會(huì)導(dǎo)致上述行為人未來(lái)的出罪和再社會(huì)化難題。特別是在風(fēng)俗罪除罪化的大背景下，多數(shù)國(guó)家或地區(qū)對(duì)于猥褻文字、圖畫(huà)、影像或其他物品，均采取除罪化的刑事立法趨勢(shì)，對(duì)風(fēng)俗罪（特別是其中非牟利性的傳播行為）大面積的嚴(yán)苛懲治可能“將損傷刑法的威信”。〔55〕參見(jiàn)林山田：《刑法各罪論（下）》，北京大學(xué)出版社2012年版，第319頁(yè)。因此建議在出臺(tái)新司法解釋時(shí)，可以對(duì)相關(guān)構(gòu)成要件進(jìn)行必要的限縮解釋?zhuān)谧锪矿w系中同時(shí)兼具形式要素和實(shí)質(zhì)要素，并且審慎設(shè)置必要的出罪依據(jù)，綜合被告人的傳播內(nèi)容、傳播方式、是否造成嚴(yán)重?fù)p害以及認(rèn)罪悔罪等情況準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于尚達(dá)不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的完全可以通過(guò)教育批評(píng)和行政處罰方式予以懲治，從而逐步形成多主體參與、多層次保護(hù)、多元化預(yù)防的新時(shí)代網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)的法治化治理體系。