實體與程序之維的不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)

崔 斌

(北京大學 法學院，北京 100871)

2012年《中華人民共和國民事訴訟法》首次將案外人執(zhí)行異議之訴納入立法，為享有足以排除強制執(zhí)行實體權(quán)益的案外人提供了執(zhí)行程序中的訴訟化救濟途徑。執(zhí)行異議權(quán)為案外人執(zhí)行異議之訴的訴訟標的，系案外人通過執(zhí)行異議之訴，基于實體權(quán)利，對法院執(zhí)行措施提出挑戰(zhàn)的依據(jù)。一般而言，可以作為執(zhí)行異議權(quán)實體基礎(chǔ)的，是物權(quán)、擔保物權(quán)等絕對權(quán)。[1]隨著物權(quán)法和執(zhí)行法的發(fā)展，一些債權(quán)，如預告登記的債權(quán)、租賃權(quán)等，由于在特定范圍內(nèi)效力不亞于絕對權(quán)，[2]也被納入了執(zhí)行異議權(quán)的實體基礎(chǔ)。

近年來，不動產(chǎn)買受人的權(quán)利被認為關(guān)系社會穩(wěn)定，其保護愈發(fā)受到重視。而買受人通過行使執(zhí)行異議權(quán)來排除強制執(zhí)行，也成為傾斜保護最為重要的組成部分。但司法解釋愈發(fā)“寬松化”的要件判斷，以及實踐中更為寬松的“實質(zhì)審查”、“綜合判斷”引發(fā)了部分學者和法官對債權(quán)人利益維護、法律的可預期性、強制執(zhí)行秩序遭到破壞的擔憂。與此同時，不動產(chǎn)買受人的權(quán)利性質(zhì)尚處于很大爭議之中，其優(yōu)先性之有無、大小并無定論。建立于其上的買受人執(zhí)行異議權(quán)也就缺乏清晰的實體基礎(chǔ)，卻不斷突破債權(quán)保護的最寬界線，甚至有觀點主張可以對抗擔保物權(quán)，挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)物權(quán)秩序、交易安全，乃至金融安全。同樣需要警惕的是，由于《中華人民共和國民事訴訟法》對執(zhí)行異議權(quán)要件確立的模糊性，更使司法解釋和實踐操作隨意化、寬泛化。因此，在實體和程序兩個維度，不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)都需要細致審慎的厘定。

進入民法典時代，立法者仍承襲了物權(quán)法時代對待新設(shè)物權(quán)的謙抑態(tài)度，沒有在規(guī)范層面給予買受人執(zhí)行異議權(quán)以物權(quán)支持。那么，在民法典時代，能否通過解釋，為現(xiàn)有買受人執(zhí)行異議權(quán)提供堅實的實體基礎(chǔ)？如果不能，又應該如何對待已然泛化的買受人執(zhí)行異議權(quán)，才能在符合實體法基本原理的基礎(chǔ)上，平衡不動產(chǎn)買受人、申請執(zhí)行人和社會公眾的利益？往更深一層看，價值考量能否成為實體依據(jù)/解釋對象？在執(zhí)行異議權(quán)的語境下，程序法的定位如何，與實體法是什么關(guān)系？本文即基于這些問題，深入探析不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)的構(gòu)成要件、實體基礎(chǔ)，進行價值衡量，最終得出妥適的解釋路徑。

一、執(zhí)行異議權(quán)的屬性和構(gòu)成

前文提出了不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)在實體和程序兩個維度的根本性問題。要回答這些問題，首先要明晰執(zhí)行異議權(quán)的構(gòu)成要件，方能進一步明確不動產(chǎn)買受人語境下其要件判斷的泛化之處，進而明確其妥當?shù)呐袛鄻藴省?/p>

(一)執(zhí)行異議權(quán)的銜接屬性

要判斷執(zhí)行異議權(quán)的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)，就必須明晰其定位和功能。而執(zhí)行異議權(quán)系執(zhí)行異議之訴的審理對象，其定位和功能的判斷自然離不開對執(zhí)行異議之訴功能的認識。對此，學界和實務(wù)界多有爭議，有實體說[3]、程序說[4]、實體與程序說[5]等多種觀點。而這些觀點，雖然從執(zhí)行異議之訴實際的爭議解決效果入手，對其功能進行了辨析，但并未揭示執(zhí)行異議之訴運行的內(nèi)在邏輯。

筆者發(fā)現(xiàn)，執(zhí)行異議之訴以程序功能為主體，實體功能是程序功能實現(xiàn)過程中所必然具備的。具體而言，執(zhí)行異議之訴是以訴的方式，因應案外人的實體權(quán)利主張，對法院繼續(xù)執(zhí)行的合法性進行判斷。其是執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)申請執(zhí)行人為生效裁判確定的權(quán)利之“例外狀態(tài)”，核心是判斷法院繼續(xù)執(zhí)行在執(zhí)行標的層面的合法性。合法性審查結(jié)論的得出依賴于案外人主張的實體權(quán)益是否成立，因此要實現(xiàn)程序功能，必然需要確認案外人實體權(quán)利之存在，也就當然具備確認實體權(quán)利存否的實體功能。

有學者認為，實體權(quán)利之確認僅為法院裁判的“原因事實”。[6]但這一“原因事實”，實際上是一個獨立的實體權(quán)利。雖然積極確認之訴是否能單獨提起仍有爭議，[7]但在舊實體法說的語境下，對實體權(quán)益的判斷，即構(gòu)成了一個獨立的實體之訴。加之作為主體的程序法上的形成之訴，形成了實體之訴與程序之訴的合并，而且這種合并自案外人提起執(zhí)行異議之訴時就默示地被主張。具體而言，實體之訴對案外人訴稱實體權(quán)益是否存在進行判斷，其背后的法理為實體法理，亦即判斷實體權(quán)利的構(gòu)成要件及法律效果。程序之訴是基于異議權(quán)對不當執(zhí)行行為之挑戰(zhàn)，要求執(zhí)行法院糾正這一行為。其背后的法理為程序法理，即“公權(quán)違法—救濟程序—撤銷或宣告無效”。這兩個訴基于不同權(quán)利和法理依據(jù)，應是可拆分的。但是，如果不對實體之訴中的實體權(quán)利做出認定，則程序之訴也無法審理。同時，基于“一次性解決糾紛”、防止案外人多次纏訟等價值考量，亦應把兩個訴放到一起審理。因此，執(zhí)行異議之訴中的實體之訴和程序之訴構(gòu)成默示合并。

至此，筆者發(fā)現(xiàn)，實體之訴得出實體權(quán)利存否的結(jié)論，程序之訴則發(fā)生程序法上宣告無效、撤銷執(zhí)行行為的效果。但實體之訴的結(jié)論并不能當然發(fā)生程序法上的效果。因此，程序之訴的訴訟標的就需要上承實體權(quán)利之判斷結(jié)論，下接法院繼續(xù)執(zhí)行是否合法的判斷。而這一訴訟標的，即為執(zhí)行異議權(quán)。由此可見，執(zhí)行異議權(quán)具有鮮明的銜接屬性。其為實體權(quán)利法律效果在強制執(zhí)行中的體現(xiàn)，同時，指向基于程序法理結(jié)論。

(二)執(zhí)行異議權(quán)的三層要件

如前所述，執(zhí)行異議權(quán)具有鮮明的銜接屬性。因此，其要件設(shè)置應當體現(xiàn)出實體基礎(chǔ)和程序判斷。而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第313條“案外人享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)利”的界定語焉不詳，需要細化方能為實踐所適用。筆者認為，與其屬性相稱，可以細化實體與程序交織的三層。

1.第一層——享有實體權(quán)利

首先，案外人若想依據(jù)執(zhí)行異議權(quán)撤銷法院的特定執(zhí)行行為，則必須享有實體權(quán)利，這也是實體性執(zhí)行救濟之要義。而對于案外人是否享有實體權(quán)利之判斷，純粹系實體法上的判斷，其判斷實際上隨著實體之訴結(jié)論的形成即完成了判斷過程。因此，執(zhí)行異議權(quán)這一層次的構(gòu)成要件，實際上是以實體之訴的方式完成其判斷過程。

2.第二層——實體權(quán)利優(yōu)于申請執(zhí)行人的債權(quán)

若實體之訴的結(jié)論為案外人不享有實體權(quán)利，那么第一層次的要件未被滿足，則執(zhí)行異議權(quán)不成立，應駁回案外人的訴訟請求。若實體之訴的結(jié)論為案外人享有實體權(quán)利，那么則需進一步對其實體權(quán)利的優(yōu)先性進行判斷。具體而言，強制執(zhí)行程序系實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，案外人若想對抗強制執(zhí)行，其實體權(quán)利就必須優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權(quán)。

3.第三層——繼續(xù)執(zhí)行會損害案外人的權(quán)利

單單案外人的權(quán)利優(yōu)先于申請執(zhí)行人的權(quán)利，還不足以排除強制執(zhí)行。因為，若相關(guān)執(zhí)行行為并不會損害案外人的權(quán)利，則強制執(zhí)行仍能繼續(xù)。比如，案外人主張其享有租賃權(quán)，根據(jù)“買賣不破租賃”的原則，租賃權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)。但是，如果強制執(zhí)行程序中，并不實際查封房屋，且在拍賣房屋時明確說明租賃權(quán)之存在，則不會對租賃權(quán)人的權(quán)利產(chǎn)生損害，強制執(zhí)行仍可進行。又如，在按份共有的情形下，作為按份共有人的案外人享有的系所有權(quán)，優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權(quán)，但由于份額可以單獨拍賣，并不影響案外人的權(quán)利，故仍可強制執(zhí)行。

二、不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)的泛化趨勢及彌補嘗試

執(zhí)行異議權(quán)的銜接屬性，要求執(zhí)行異議權(quán)的實體基礎(chǔ)應是相對確定、穩(wěn)定的，而不能處于飄忽不定的狀態(tài)，更不能交由司法實踐隨意“創(chuàng)造”。司法解釋和實踐操作對于不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)要件的具體判斷，卻在實體權(quán)利性質(zhì)及優(yōu)先性不明的情況下，呈現(xiàn)非常明顯的泛化趨勢。

(一)規(guī)范依據(jù)的寬松化

我國的不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)沒有明確的實體基礎(chǔ)，而是完全由執(zhí)行規(guī)范構(gòu)建起來。同時，對具體要件的設(shè)置，是愈發(fā)寬松化的。具體而言，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條首次規(guī)定了不動產(chǎn)買受人對抗查封的權(quán)利，要件為支付全款、實際占有且對未辦理登記沒有過錯。其后，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行異議復議規(guī)定》)第28、29條區(qū)分不動產(chǎn)消費者和一般買受人設(shè)置要件，對不動產(chǎn)消費者放寬到只需查封前簽訂合同、名下無其他用于居住的房屋、付款超過50%?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》(簡稱《九民紀要》)進一步擴大了保護范圍：不動產(chǎn)消費者只需在同一設(shè)區(qū)的市或縣級市范圍內(nèi)沒有用于居住的房屋，或已有一套房屋但所購房屋在面積上仍系基本居住需求，即屬無在先住房。同時，另案確權(quán)裁判不區(qū)分做出的時間之于查封的先后，均進行實質(zhì)審查。[8]2019年11月發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋(一)》(征求意見稿)基本沿襲上述思路，并在構(gòu)成要件上更加“寬松化”，第9條對“非因案外人自身原因未辦理不動產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記”要件的判斷，為向登記機構(gòu)遞交過戶登記材料等積極行為，或未有這些積極行為，但有客觀理由。

(二)實踐操作的隨意化

實踐認定買受人執(zhí)行異議權(quán)要件是否該當，有兩種方式：一是直接依據(jù)《執(zhí)行異議復議規(guī)定》等執(zhí)行異議復議程序規(guī)范。這也是實踐中的主流方式，似乎已將執(zhí)行異議復議程序規(guī)范理所應當?shù)刈鳛閳?zhí)行異議之訴的判斷依據(jù)，而忽視其規(guī)范對象的非訴化性質(zhì)。(1)參見重慶市高級人民法院(2019)渝民終48號民事判決書、吉林省吉林市中級人民法院(2020)吉02民終790號民事判決書等。甚至有法官僅進行“嚴格的文意解釋”，認為“至于案涉房屋性質(zhì)是營業(yè)房還是住宅，并不影響上述規(guī)定第二十八條的適用”(2)參見最高人民法院(2018)最高法民申2703號民事裁定書。，將執(zhí)行異議權(quán)主體擴及商業(yè)性買受人。有些法官縱使說明系“參照”，但未闡明為何參照、參照到何種程度。(3)參見最高人民法院(2020)最高法民申1473號民事裁定書。還有的法官認為執(zhí)行異議之訴是對執(zhí)行異議權(quán)的實質(zhì)審理，而《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28、29條等即為實質(zhì)審查的條款，故應參照適用。(4)參見海南省高級人民法院(2019)瓊民初36號民事判決書。二是參照執(zhí)行異議復議程序規(guī)范，同時強調(diào)“實質(zhì)審查”、“綜合判斷”。例如，指導案例“王光、鐘永玉等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、案外人執(zhí)行異議之訴案”中，最高人民法院認為即使不滿足《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28、29條規(guī)定之要件，案外人的訴求也未必不能成立，要“綜合判斷”、“實質(zhì)審查”。(5)參見最高人民法院(2015)民一終字第150號民事判決書。另可參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2020)桂民終411號民事判決書、福建省高級人民法院(2018)閩民終731號民事判決書。

(三)可對抗權(quán)利的擴大化

除了在規(guī)范和實踐方面構(gòu)成要件判斷的寬松化、隨意化，買受人可對抗實體權(quán)利范圍亦持續(xù)擴大。最為突出的，是將優(yōu)先于擔保物權(quán)的情形擴展至所有不動產(chǎn)買受人，突破了其對抗對象為一般債權(quán)的認識。(6)盡管《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》賦予不動產(chǎn)消費者以優(yōu)先于不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的高度優(yōu)位權(quán)利的正當性并非不能討論，但至少該批復之范圍僅覆蓋最高人民法院司法觀點認為之“對買受人生存利益的特殊保護”。具體而言，涉及對抗擔保物權(quán)時，由緊及松可總結(jié)為三個層次的界定方法。(1)限于不動產(chǎn)消費者。有裁判援引《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，認為不動產(chǎn)消費者可以對抗工程價款而優(yōu)先受償，而工程價款可對抗擔保物權(quán)，故在此種情況下買受人權(quán)利可以對抗擔保物權(quán)，但其他買受人由于不在批復范圍內(nèi)則不能對抗。(7)參見遼寧省高級人民法院(2019)遼民初125號民事判決書。也有法院認為，縱使沒有該批復，《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第29條對不動產(chǎn)消費者的特殊保護也足以成為其對抗擔保物權(quán)的依據(jù)。(8)參見陜西省高級人民法院(2017)陜民終512號民事判決書。(2)限定前后順序、擔保物權(quán)人意思。有法院認為不加區(qū)分地對抗擔保物權(quán)，會對擔保物權(quán)穩(wěn)定性和公示性產(chǎn)生過于嚴重的沖擊，故僅在先賣后押或抵押權(quán)人同意出賣人處分不動產(chǎn)的情形下可以對抗。(9)參見最高人民法院(2017)最高法民終690號民事判決書。(3)擴展至所有不動產(chǎn)買受人。立場最為激進的法官認為所有不動產(chǎn)買受人均可對抗擔保物權(quán)，進而排除強制執(zhí)行。(10)參見最高人民法院(2018)最高法民終第490號民事判決書、最高人民法院(2018)最高法民申2703號民事裁定書。

(四)彌補嘗試

不動產(chǎn)買受人的泛化保護也受到了一些學者的批評。他們認為，不動產(chǎn)買受人極為優(yōu)越的執(zhí)行異議權(quán)，實際上相當于一種與所有權(quán)效力相當?shù)奈餀?quán)。然而，在登記要件主義之下，買受人并未獲得物權(quán)。因此，買受人執(zhí)行異議權(quán)與物權(quán)變動規(guī)則和公示公信原則相沖突，有損于不動產(chǎn)登記秩序。同時，不動產(chǎn)買受人這種物權(quán)性權(quán)利，還明顯與物權(quán)法定原則相沖突。另外，買受人執(zhí)行異議權(quán)的泛化保護，也導致預告登記這一具有良好公示效果、有制度基礎(chǔ)的實現(xiàn)債權(quán)的擔保方式，讓位于執(zhí)行異議權(quán)這一公示效力弱、穩(wěn)定性差的方式，進而會影響對市場經(jīng)濟極為重要的可預測性與交易安全。[9-10]

一些法官也開始反思泛化保護趨勢。有的法官從不動產(chǎn)購買目的出發(fā)，試圖進行限縮。例如認為買受人縱使已經(jīng)給付全款、占有不動產(chǎn)，但若實際目的是轉(zhuǎn)手出售賺取差價，則不屬于生存利益范疇，不足以排除強制執(zhí)行。(11)海南省高級人民法院2017年十大案件之七“文某某執(zhí)行異議之訴案”，參見文獻[11]。又如認為簽訂購房合同的目的是以房抵債，并實際占有房屋，不能改變其權(quán)利為普通金錢債權(quán)的性質(zhì)。(12)參見四川省高級人民法院(2019)川民終1012號、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2019)新民終480號民事判決書。也有的法官對“無過錯要件”進行限縮解釋，認為買受人縱使曾經(jīng)提交登記申請，但此后長時間未請求出賣人履行過戶義務(wù)屬于“嚴重滯后于合理期限行使權(quán)利”，對未過戶有過錯。[12]然而，這些限縮嘗試，在裁判層級、普遍程度、影響力等方面，均無法與上述泛化保護趨勢相“對抗”，且并未進行精細的論證，也沒有闡明該制度背后的理論依據(jù)。因此，要厘清這些問題，必須明晰不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)的實體基礎(chǔ)，進而理順執(zhí)行異議之訴的功能和結(jié)構(gòu)，最后符合邏輯和原理地得出不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)的構(gòu)成要件和法律效果。

三、不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)實體基礎(chǔ)之辨

如前所述，執(zhí)行異議權(quán)需確定其實體基礎(chǔ)，“權(quán)利優(yōu)先性”要件的判斷更不能脫離實體法的安排，故案外人所主張的實體權(quán)利是異議權(quán)的先決問題。[13]多數(shù)論者認為不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)的實體基礎(chǔ)為絕對權(quán)，認為其為“物權(quán)期待權(quán)”的觀點最為突出，但這實際上是一種誤區(qū)。

(一)“物權(quán)期待權(quán)”之誤區(qū)

如前所述，物權(quán)期待權(quán)最常被當作買受人執(zhí)行異議權(quán)的實體基礎(chǔ)。但現(xiàn)有討論并未厘清不動產(chǎn)買受人“物權(quán)期待權(quán)”究竟為何，也沒有論證其作為執(zhí)行異議權(quán)實體基礎(chǔ)的正當性：一些觀點置其性質(zhì)、功能、結(jié)構(gòu)與效力未定于不顧，徑行將其作為執(zhí)行異議權(quán)的實體基礎(chǔ)。例如，直接得出“應賦予其類似物權(quán)人的地位，其對物權(quán)的期待權(quán)具有排除執(zhí)行的效力”[14]的結(jié)論。另一些觀點著眼于“物權(quán)期待權(quán)”的性質(zhì)，如認為其是“接近于物權(quán)的債權(quán)請求權(quán)”[12]，為實務(wù)中的優(yōu)先保護提供正當性。少數(shù)觀點指出我國語境下的物權(quán)期待權(quán)有定位不清、要件不明等問題，但其“廓清”仍循“物權(quán)期待權(quán)有物權(quán)部分和債權(quán)部分兩部分效力”這樣的回避矛盾、模糊實體基礎(chǔ)的路徑。(13)參見文獻[15]。德國學者在討論保留所有權(quán)買賣買受人期待權(quán)時，就有觀點認為期待權(quán)“含有物權(quán)和債權(quán)兩大領(lǐng)域的要素”，而被主流學說認為未真正道出保留買主期待權(quán)的本質(zhì)。相關(guān)討論參見文獻[16]。由此可見，圍繞“物權(quán)期待權(quán)”的多數(shù)討論都只是為司法解釋和實踐做法背書，在理論層面并無深入討論，同時也缺乏精細的規(guī)范論證。

1.德國式的不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)

如前所述，來自德國的物權(quán)期待權(quán)理論在我國被“寄予厚望”。因此，首先要明晰德國法上的物權(quán)期待權(quán)究竟為何，方能為我國討論提供參照。德國民法中的不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)，主要有三個方面的效力：一是將案涉不動產(chǎn)納入買受人責任財產(chǎn)；二是買受人可以排除他人對其即將獲得的財產(chǎn)權(quán)的侵害，包括對抗登記權(quán)利人的處分、后位權(quán)屬登記申請和基于登記權(quán)屬的強制執(zhí)行；三是可以轉(zhuǎn)讓。[17]雖然德國法上的買受人期待權(quán)法律效果同樣強大，但其構(gòu)成要件卻是相當限縮的?！兜聡穹ǖ洹返?25條規(guī)定，產(chǎn)生期待權(quán)需在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時雙方已經(jīng)同意辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，并已向登記機關(guān)提出了申請。[18]同時，該申請對雙方具備約束力，不能隨意撤回。由此可見，在德國法上賦予不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)，需買受人的權(quán)利具有相當?shù)墓拘Ч?，且買賣雙方均受到申請登記的約束，買受人債權(quán)幾乎不會落空。如此安排，是為了盡可能地既保護買受人的權(quán)益，又照顧權(quán)利公示帶來的交易安全屬性。

2.是否存在作為執(zhí)行異議權(quán)實體基礎(chǔ)的“中國特色”的不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)

如前所述，我國法上的買受人執(zhí)行異議權(quán)的構(gòu)成要件為有債權(quán)合意、給付對價、占有不動產(chǎn)、對未過戶買受人無過錯。而且，隨著泛化保護，其判斷也日益寬松。而且，我國不動產(chǎn)登記申請并無拘束力。(14)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第15條第2款：“不動產(chǎn)登記機構(gòu)將申請登記事項記載于不動產(chǎn)登記簿前，申請人可以撤回登記申請?！庇纱丝梢娭袊ㄉ系牟粍赢a(chǎn)登記申請是可以撤銷的，但是在德國法上由于《德國民法典》第873條第2款的規(guī)定，不動產(chǎn)登記申請不可撤銷。無論從構(gòu)成要件還是實際效果層面，與前述德國式的物權(quán)期待權(quán)并不相同。那么，我國法上是否存在作為執(zhí)行異議權(quán)實體基礎(chǔ)的“中國特色”的不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)呢？

從規(guī)范依據(jù)上來看，我國物權(quán)立法僅引入了預告登記制度，(15)《中華人民共和國民法典》沿用《中華人民共和國物權(quán)法》的規(guī)定，也未規(guī)定不動產(chǎn)買受人除預告登記外的權(quán)利。而縱使是制度化的預告登記，主流觀點也認為其并非改變買受人權(quán)利之債權(quán)性質(zhì)，而是對買受人債權(quán)實現(xiàn)之保證。這表明，立法者在物權(quán)立法時已考慮到將部分債權(quán)效果“物權(quán)化”，但未包含本文情形，從一個側(cè)面證明其無意賦予不動產(chǎn)買受人物權(quán)性質(zhì)的“物權(quán)期待權(quán)”。而且，預告登記是晚于買受人執(zhí)行異議權(quán)確立的。也就是說，物權(quán)法立法之時，立法者有意未將買受人優(yōu)位權(quán)利納入其中，《中華人民共和國民法典》亦沿用之。因此，我國實踐中的要件寬松、效力強大的不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)在實定法上并沒有依憑。需要注意的是，物權(quán)法定只是禁止當事人通過協(xié)議創(chuàng)設(shè)物權(quán)，而非禁止通過習慣法創(chuàng)設(shè)物權(quán)，《中華人民共和國民法典》也已正式將習慣確立為法源。[19]因此，還需要考察實踐中不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)背后是否真的有一個新型的物權(quán)。

對此，有觀點認為，由于買受人履行主要義務(wù)后，只要合同正常履行，獲得所有權(quán)便順理成章，因此縱使我國物權(quán)立法并未設(shè)置“物權(quán)期待權(quán)”，對買受人進行類似所有權(quán)人的保護也是正當?shù)?。[15]因此，不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)以“物權(quán)期待權(quán)”為權(quán)利基礎(chǔ)并無問題。這種觀點看似很有說服力，但如前所述，買受人雖享有過戶登記請求權(quán)，但實際上并不能阻礙出賣人再行處分，其權(quán)利實現(xiàn)并非完全確定。例如，在“一物二賣”(16)后買受人已經(jīng)通過辦理不動產(chǎn)過戶登記獲得了所有權(quán)的情形。且已登記的語境下，雖有爭議(17)如有學者認為占有不動產(chǎn)的買受人若善意，則可對抗債權(quán)在后但已辦理登記的買受人。參見文獻[20]。，但主流觀點和實踐操作均認為先買受人只能向出賣人主張違約責任，而不能對抗善意的后買受人。[21]此時，有觀點可能會認為網(wǎng)簽備案制度可以阻止在后處分，故事實上買受人獲得所有權(quán)并無問題。但一方面網(wǎng)簽備案由行政管理法規(guī)所構(gòu)建，變動性大，不具備物權(quán)所需要的穩(wěn)定性。另一方面，物權(quán)具有排他的保護絕對性和對世性。[22]而這一對世的效果，必然對應強公示效果。而在不動產(chǎn)買受人的語境下，除網(wǎng)簽備案外，并無其他類似于不動產(chǎn)登記的公示效果。因此，無論從權(quán)利穩(wěn)定性還是公示效果的角度來看，這一角度都難以證成。

還有觀點認為，所有權(quán)保留情形下買受人期待權(quán)之存在并無太大爭議，又因為兩種情形下的買受人地位相當，故不動產(chǎn)買受人亦享有物權(quán)期待權(quán)。但所有權(quán)保留語境下買受人的“期待權(quán)”性質(zhì)本來就存在很大爭議，有權(quán)威學者認為其實質(zhì)上為債權(quán)。[23]同時，所有權(quán)保留在賣方系基于擔保需要。(18)參見文獻[16]?！吨腥A人民共和國民法典》第642條第2款規(guī)定：“出賣人可以與買受人協(xié)商取回標的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序。”在出賣人權(quán)利救濟的程序法方式上，選擇了參照適用實現(xiàn)擔保物權(quán)的特別程序，也充分體現(xiàn)了保留所有權(quán)的擔保屬性。而在不動產(chǎn)買賣中，出賣人仍有完整的所有權(quán)，在合同未約定的情形下，買受人權(quán)利無法定或意定的擔保效力。另外，所有權(quán)保留情形下的買受人的“期待權(quán)”在未登記的情況下，亦不能對抗善意第三人，這與泛化保護的買受人執(zhí)行異議權(quán)效果并不一致。

最后，如前所述，除立法外，習慣在理論上也可以設(shè)立新物權(quán)。那么，我國是否存在設(shè)立新物權(quán)的習慣呢？實際上，我國實踐中對買受人權(quán)利性質(zhì)并無定論。有的認為買受人享有的是物權(quán)期待權(quán)；(19)參見山東省高級人民法院(2020)魯民終528號民事判決書、重慶市高級人民法院(2019)渝民終48號民事判決書等。有的認為不動產(chǎn)買受人是“真正權(quán)利人”；(20)參見青海省高級人民法院(2020)青民終6號民事判決書。有的則認為其仍系債權(quán)，是“突破了債權(quán)平等原則和合同相對性原則”的“特殊保護”；(21)參見北京市高級人民法院(2019)京民再252號民事判決書。還有的雖然認為買受人享有“物權(quán)期待權(quán)”，卻將“物權(quán)期待權(quán)”表述為“請求權(quán)基礎(chǔ)”(22)參見甘肅省高級人民法院(2019)甘民終756號民事判決書。。甚至，還出現(xiàn)了同一法院對買受人執(zhí)行異議權(quán)實體基礎(chǔ)性質(zhì)的認定迥然不同的現(xiàn)象。(23)例如北京市高級人民法院(2019)京民再237號民事判決書中認為不動產(chǎn)買受人基于《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28條獲得了物權(quán)期待權(quán)，而該院做出的(2019)京民再252號民事判決書則認為其仍系債權(quán)?？梢?，買受人享有“物權(quán)期待權(quán)”這一排他性的物權(quán)并未形成共識，更遑論成為法律意義上的習慣法。同時，以習慣法創(chuàng)立新物權(quán)，仍然要求該物權(quán)應有一定的公示方法，但買受人執(zhí)行異議權(quán)的構(gòu)成要件并未體現(xiàn)出這一點。[22]

綜上所述，從規(guī)范依據(jù)、權(quán)利穩(wěn)定性、公示效果、類比所有權(quán)保留制度、習慣法設(shè)立新物權(quán)等多個角度均可以得出我國并未構(gòu)建“中國特色”的物權(quán)期待權(quán)，“物權(quán)期待權(quán)”不能成為不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)的實體基礎(chǔ)。

(二)其他絕對權(quán)誤區(qū)

1.占有

有觀點認為，占有的權(quán)利推定也可成為買受人執(zhí)行異議權(quán)之基礎(chǔ)。他們認為，考慮到我國的特殊國情,對一些雖系登記生效但因故尚未登記的不動產(chǎn),亦可以適用占有的權(quán)利推定規(guī)則，進而排除強制執(zhí)行。[24]還有學者認為在被執(zhí)行人未占有不動產(chǎn)的情形下，執(zhí)行的對象實際上是其返還請求權(quán)。而不動產(chǎn)買受人系有權(quán)占有，且有登記請求權(quán)，故被執(zhí)行人不享有返還請求權(quán)，因此不能執(zhí)行。(24)參見文獻[25]。實質(zhì)上，這種觀點即為德國部分民法學者所稱之“相對性支配權(quán)”，即所有人的法律地位相對于有權(quán)占有人發(fā)生了改變,其相對于占有人的返還請求權(quán)被排除。在我國學界，也有學者將這種權(quán)利表述為“債權(quán)性占有”。參見文獻[26]。

對于前一種觀點，縱如前述“考慮我國的特殊情況”，可以賦予不動產(chǎn)買受人占有的權(quán)利推定效力，但多數(shù)情況下系爭不動產(chǎn)都有在先登記，而登記的權(quán)利推定效力應當強于占有。另外，最高人民法院也有裁判對未初始登記的房屋，實際占有、使用而排除強制執(zhí)行持反對態(tài)度。(25)參見最高人民法院(2015)民申字3301號民事裁定書。對于后一種觀點，債權(quán)性占有可以對抗返還請求權(quán)，但其本質(zhì)上仍是有權(quán)占有的效力，是對出賣人的對抗效力。但若可對抗第三人，則超出了占有保護的最大范圍。

2.事實物權(quán)

事實物權(quán)與法律物權(quán)的界分是客觀存在的，也確實有必要賦予真正權(quán)利人以對抗非善意第三方的權(quán)利以保護其物權(quán)。[29-30]而在實體法上，買受人要求出賣人過戶的權(quán)利仍是基于合同的請求權(quán)，而非物權(quán)性權(quán)利。訴訟法上，所能提起的訴訟是基于請求權(quán)的給付之訴，而非更正錯誤登記的行政訴訟。另外，在“借名買房”等典型的法律與事實物權(quán)分離的情境中，尚以保護法律物權(quán)為原則，僅當?shù)谌朔巧埔鈺r方產(chǎn)生對抗力。[31]而在本文語境下，申請執(zhí)行人絕大多數(shù)情況下均為善意，此時不動產(chǎn)買受人難以以“事實物權(quán)”對抗之。因此，“事實物權(quán)”說不能成立。

(三)“生存權(quán)”、“風險分配”能否成為實體基礎(chǔ)

在實踐中，不少法院認為，不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)的實體基礎(chǔ)為“消費者生存權(quán)”。(27)參見最高人民法院(2019)最高法民申5639號民事裁定書、最高人民法院(2019)最高法民終1615號民事判決書等。他們認為，不動產(chǎn)買受人享有的權(quán)利關(guān)涉其基本生活需求，一旦不能實現(xiàn)，則可能使其陷入難以生存的境地。這一觀點在學術(shù)界也不乏擁躉，例如有學者認為，如果繼續(xù)執(zhí)行“購房人的生存權(quán)無法保障，這與憲法的‘保障人權(quán)’的精神相?！盵19]。而且，不動產(chǎn)買受人傾斜保護背后的社會穩(wěn)定，一直是最高人民法院的核心關(guān)注之一，早在2002年做出《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》時就有最高人民法院法官指出，“在目前的情況下，保護消費者的利益有利于穩(wěn)定社會秩序”[32]。與之相似，有的法院認為買受人執(zhí)行異議權(quán)根源于債權(quán)不能實現(xiàn)的風險之分配。他們認為，辦理過戶登記是出賣人的義務(wù)，買受人僅負協(xié)力義務(wù)。如果非因買受人原因未辦理過戶登記，出賣人的債權(quán)人可以申請強制執(zhí)行該不動產(chǎn)，則屬于將風險歸于已經(jīng)履行了協(xié)力義務(wù)的買受人。(28)參見北京市高級人民法院(2019)京民終923號民事判決書。在買受人權(quán)利可否對抗抵押權(quán)的討論中，有論者也認為如果抵押權(quán)人沒有善盡監(jiān)管義務(wù)，那么再拍賣抵押物，實質(zhì)上就是將風險轉(zhuǎn)嫁給無過錯買受人。

生存權(quán)是為了確保公民達到最低生活水準的憲法權(quán)利，其所屬的社會權(quán)是20世紀以來基于福利國家思想，為實現(xiàn)實質(zhì)平等、保護弱者的人權(quán)。[33-34]生存權(quán)具有道德屬性，自德國民法典出臺以來，開始具有具體化的效果。然而，這一具體化權(quán)利的義務(wù)方系國家，而非市場主體。[35]而且，縱使考量生存權(quán)保護，需要對平等主體之間的法律關(guān)系進行調(diào)整，亦是在立法過程的考量因素，而非可以直接作為實體權(quán)利。由此觀之，實體法上不存在生存權(quán)直接作為裁判依據(jù)/權(quán)利依據(jù)的空間。因此，無論“買受人生存權(quán)”、“風險分配的正當性”成立與否，它們都是立法層面價值考量的因素，而不能直接對應實體權(quán)利。縱使我們認為在我國司法實踐中，也存在必要情形下正當化的“法官造法”，“生存權(quán)”、“風險分配”也是“法官造法”過程中的考量因素，而非實體依據(jù)/解釋對象。(29)具體的價值考量嗣后詳述。

四、不動產(chǎn)買受人債權(quán)及其優(yōu)先效力來源

由上文分析可知，絕對權(quán)、“生存權(quán)”、“風險分配”都不能成為不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)的實體基礎(chǔ)，其實體基礎(chǔ)只能是債權(quán)。那么，不動產(chǎn)買受人享有的明顯優(yōu)先于其他債權(quán)乃至擔保物權(quán)的強大債權(quán)，是否有其正當性來源？

(一)不動產(chǎn)買受人債權(quán)在實體法上的已有優(yōu)勢

在實體法上，不動產(chǎn)買受人已然享有相對于一般債權(quán)人的一定優(yōu)勢地位。那么，實體法上現(xiàn)有的優(yōu)勢是否可以支撐實踐中發(fā)育出來的買受人執(zhí)行異議權(quán)所對應的強大優(yōu)先效力？

總結(jié)而言，不動產(chǎn)買受人債權(quán)在實體法上有權(quán)利效力和對抗性兩個方面的優(yōu)勢。從權(quán)利效力層面來看，過戶請求權(quán)不受訴訟時效期間限制。實踐中主流觀點認為，買受人在實際占有房屋后，過戶登記的請求權(quán)即“具有物權(quán)性質(zhì)”，進而不受訴訟時效期間的限制。(30)參見最高人民法院(2013)民申字第1669號民事判決書。[36]在第八次全國民商事審判工作會議中，這一裁判方式還進一步成為審判參照規(guī)范。從權(quán)利對抗性層面來看，不動產(chǎn)買受人債權(quán)在預告登記后享有對抗后設(shè)權(quán)利的效力，未經(jīng)其同意的處分不發(fā)生物權(quán)效力?？v使沒有辦理預告登記，只要網(wǎng)簽備案，由于其與不動產(chǎn)登記掛鉤，也享有事實上對抗在后處分的效力。[37]網(wǎng)簽備案的強公示效力，還讓買受人可以享有部分所有權(quán)才有的物權(quán)性權(quán)能，如買受人負債，債權(quán)人可以申請法院預查封已備案的商品房。(31)《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條：“下列房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進行預查封：(一)作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；(二)被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；(三)被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋?！?/p>

在山羊產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，除滄溝鄉(xiāng)作為“武隆板角山羊保重基地”建設(shè)以外，繼續(xù)推廣使用波爾山羊種公羊與本地山羊雜交，將波雜一代山羊作為商品羊育肥出售，同時在黃鶯、巷口等鄉(xiāng)鎮(zhèn)推廣產(chǎn)仔率高的黑山羊。

但筆者發(fā)現(xiàn)，無論從權(quán)利效力還是對抗性層面，不動產(chǎn)買受人債權(quán)在實體法上的已有優(yōu)勢，都不能支撐執(zhí)行異議權(quán)實體基礎(chǔ)所應有的強優(yōu)先性。第一，不動產(chǎn)買受人過戶登記請求權(quán)雖然不受訴訟時效期間限制，但其仍為請求權(quán)，立法者并未直接賦予其排他性的實現(xiàn)權(quán)能。第二，經(jīng)預告登記的債權(quán)雖然具有類似于物權(quán)的優(yōu)先效力，但如前所述，立法者在實踐中已經(jīng)存在不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)的情況下，仍只設(shè)置預告登記這一個優(yōu)先保護的制度化窗口，表明其并無意將前者納入其中。因此，更不能以此為由論證未進行預告登記的不動產(chǎn)買受人債權(quán)的強優(yōu)先性。第三，如前所述，網(wǎng)簽備案一不具有足夠的穩(wěn)定性，二不具備足夠的公示效果，都不能證成不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)所對應的強大優(yōu)先效力。

(二)借鏡破產(chǎn)法

破產(chǎn)法是優(yōu)先性權(quán)利集中體現(xiàn)的領(lǐng)域，在存有爭議時，有必要將視線轉(zhuǎn)向破產(chǎn)法，觀察在該領(lǐng)域是否存在買受人的優(yōu)位保護。《最高人民法院〈關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定〉》規(guī)定在已交付但未辦理產(chǎn)權(quán)登記的情形下，買受人可以行使取回權(quán)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》頒布后，買受人取回權(quán)條款被刪除。雖仍存在爭議，但一般認為立法者無意再賦予買受人取回權(quán)，裁判也傾向于否定買受人取回權(quán)。(32)參見最高人民法院(2019)最高法民申4052號民事裁定書。同時，關(guān)于破產(chǎn)管理人是否有解除未履行完畢的合同的權(quán)利，有學者認為出于保護生存利益和公共利益的考量，應限制破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)，將已預告登記等情形囊括進來。[38-39]但與此同時，也有不少學者認為職工債權(quán)等已為法定的優(yōu)先性債權(quán)，只是勞動立法不完善和執(zhí)行不到位情形下的權(quán)宜之計。最終應完善勞動法層面的職工生存權(quán)保障，而在破產(chǎn)過程中維持債權(quán)的平等性。[40]而相對于不動產(chǎn)買受人債權(quán)，職工債權(quán)顯然更具生存屬性，若職工債權(quán)僅為“權(quán)宜之計”，則不動產(chǎn)買受人更不應在破產(chǎn)法中擁有優(yōu)先性?？梢?，在破產(chǎn)法上，不動產(chǎn)買受人并未明顯享有非常優(yōu)越的債權(quán)。

(三)利益衡量

通過借鏡破產(chǎn)法，筆者發(fā)現(xiàn)，不動產(chǎn)買受人債權(quán)并不具備天然的“優(yōu)先性”。但法律的原則和價值判斷常需通過裁判中的利益衡量加以體現(xiàn)。[41]例如，禁止權(quán)利濫用原則無法通過具體的立法加以規(guī)范，而必須基于利益衡量。[42]民法學界也有不少學者支持“揚棄對市場體制和民法模式的本質(zhì)主義和教條化的理解”，使民法與社會政策有機統(tǒng)合。[43]司法解釋的制定者認為，這一規(guī)定的基礎(chǔ)實際上是以社會穩(wěn)定為核心的現(xiàn)實實用主義，是基于利益權(quán)衡的結(jié)論。[44]因此，不動產(chǎn)買受人的權(quán)利雖為債權(quán)，但不能繞過利益衡量就簡單得出結(jié)論。如前所述，支持觀點認為，作為弱者的不動產(chǎn)買受人的生存利益高于申請執(zhí)行人的金錢債權(quán)。以下就從弱者保護和生存利益優(yōu)位兩個角度展開衡量。

1.弱者保護角度

先看弱者保護角度。首先，不動產(chǎn)買受人是否都是“弱者”？通過前述不難發(fā)現(xiàn)，不動產(chǎn)買受人是一個復雜的群體，有基于基本居住需求的不動產(chǎn)消費者、生存性購房者，還有基于投機需求的不動產(chǎn)投資者，以及基于商業(yè)目的的法人或其他組織。如果說基于基本居住需求的購房者關(guān)涉“居者有其屋”的基本生存權(quán)、關(guān)涉最高人民法院所關(guān)注的“社會穩(wěn)定”，可以被界定為“弱者”，那么，投機性購房者和商業(yè)組織，則很難被認為系“弱者”。同時，某一債權(quán)突破債權(quán)的平等性而獲優(yōu)先保護，本就是非常的、需要極其充分的價值判斷理由支撐的。因此，更應條分縷析、辨明不同買受人屬性，而不應含混、泛化保護。

另外，直接給予不動產(chǎn)買受人效力如此強大的執(zhí)行異議權(quán)是否屬于恰當?shù)娜跽弑Ｗo方法，也值得商榷?？傮w來看，以是否介入民事交易分，可將弱者保護方法分為介入式和非介入式兩種。介入式是指為保護弱者，立法/司法規(guī)范介入平等主體之間的民事交易，如情勢變更、利息管制、無過錯侵權(quán)責任等規(guī)則；非介入式是指不直接介入民事交易，而是通過稅收、社會保障與救濟等途徑對弱者進行保護。其中，介入式保護對交易秩序、交易公平產(chǎn)生破壞的可能性更大，因此在民事立法中均以少數(shù)例外的方式存在。具體到不動產(chǎn)買受人保護上，不動產(chǎn)買受人現(xiàn)有的一系列的優(yōu)先安排顯然是介入式保護。而可能的保護路徑并非僅此一條，不動產(chǎn)交易保險機制的構(gòu)建、預告登記相關(guān)普法宣傳教育、惡意拖延不動產(chǎn)過戶行為的信用懲戒等非介入式保護方法，也尚沒有得到展示的舞臺。因此，從弱者保護的角度，可以發(fā)現(xiàn)，泛化的執(zhí)行異議權(quán)既缺乏實體依據(jù)，也缺乏價值依據(jù)。

2.生存權(quán)優(yōu)位角度

再看生存權(quán)優(yōu)位角度。買受人生存權(quán)高于金錢債權(quán)似乎是不證自明的，但需要注意，由于涉及不動產(chǎn)登記公信力，其背后還涉及社會公眾的法律確定性利益。因此，與買受人相對，申請執(zhí)行人有獲得給付、填補損失的利益；社會公眾有基于法律確定性和可預期性的利益。有觀點認為，只要要求買受人已給付全款或大部分價款，則一方面申請執(zhí)行人可以執(zhí)行這部分價款，另一方面不動產(chǎn)公示已經(jīng)成為“空殼”而不再具有引發(fā)信賴的效果。如此一來，三者的利益就達到了均衡。[45]但這種觀點是經(jīng)不起推敲的：首先，買受人給付價款給債務(wù)人，債權(quán)人的權(quán)利就可以通過凍結(jié)、劃扣相應價款得以實現(xiàn)的認識，可以說是“天真的”。在實踐中，由于存款、有價證券等現(xiàn)金性財產(chǎn)處置最為方便、最不容易折價貶值，執(zhí)行法院往往最先執(zhí)行這一部分財產(chǎn)。(33)從《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中財產(chǎn)調(diào)查若干問題的規(guī)定》第5條將“收入、銀行存款、現(xiàn)金、理財產(chǎn)品、有價證券”作為被執(zhí)行人報告財產(chǎn)的首要類型就可見一斑。因此，到了需要執(zhí)行債務(wù)人名下的房屋時，不動產(chǎn)價款往往已不復存在，債權(quán)人無法通過對其執(zhí)行獲得清償。其次，社會公眾對不動產(chǎn)登記簿的信任，是基于物權(quán)權(quán)屬的法定判斷標準，而對這一外觀的“實質(zhì)性”沒有察知義務(wù)。不難發(fā)現(xiàn)，傾斜保護買受人獲得不動產(chǎn)所有權(quán)的利益，必然會損害申請執(zhí)行人和社會公眾的利益，不存在“三全之法”。

那么，既然不存在“三全之法”，就需要考量：第一，不動產(chǎn)買受人的利益重大、急迫到什么程度，才可以損害申請執(zhí)行人、社會公眾的利益；第二，若一定要傾斜保護，如何設(shè)定構(gòu)成要件和法律效果，使債權(quán)人、社會公眾的損害最小化。先判斷買受人利益應被傾斜保護的重大、急迫程度。如前所述，生存利益最常作為價值基礎(chǔ)。生存利益是人的基本需求，其保護也是法律的主要目的之一。在本文語境下，“生存利益”即買受人必需的居住利益。既然是“居住利益”，投機和商業(yè)性購房便不在其范圍內(nèi)。另外，既然是“必需的”，那么享受性購房是否可以納入其中就需要分析。對于這一問題，執(zhí)行程序中另一相關(guān)制度——“唯一住房”的執(zhí)行可以為鏡鑒?！拔ㄒ蛔》俊辈坏脠?zhí)行是保障被執(zhí)行人生存利益的重要手段，但實踐中出現(xiàn)了被執(zhí)行人借此逃避執(zhí)行、超過基本需求的“唯一住房”也得以豁免等問題?；诖?，執(zhí)行法院逐漸形成了于面積過大、享有其他固定的租賃房屋、共同居住家庭成員名下有其他房產(chǎn)、唯一住房價格過高等情形下，執(zhí)行“唯一住房”的做法。[46]回到本文語境下，若買受人相比于被執(zhí)行人在生存利益上并無更為優(yōu)越之處，則其界定也無更為寬泛之理。有觀點認為，買受人相對于被執(zhí)行人而言，利益受損更容易觸及社會穩(wěn)定，故應更為寬泛地界定其生存利益。這種觀點是過于片面的，不動產(chǎn)買受人生存利益的寬泛認定，會損及市場經(jīng)濟的“壓艙石”——交易安全，進而引發(fā)更大的不穩(wěn)定。例如，擔保物是銀行判斷放貸風險的主要方式之一，若將已有擔保物權(quán)登記的房屋也算入買受人生存利益保障的范疇，擔保物就不能發(fā)揮擔保作用，就會損害金融秩序穩(wěn)定。[47]另外，若排除強制執(zhí)行，則加于案涉不動產(chǎn)之上的執(zhí)行措施都會撤除，被執(zhí)行人完全可以恢復對不動產(chǎn)的支配，造成買受人與被執(zhí)行人聯(lián)合逃避執(zhí)行的風險。因此，與被執(zhí)行人生存利益保護一樣，作為例外情況的買受人優(yōu)先保護，也應限定在生存所必需的利益范圍之內(nèi)。除此之外，還有觀點認為我國存在不動產(chǎn)登記難的情況，因此不動產(chǎn)買受人的寬泛保護有其急迫性。但如前所述，多數(shù)大中城市都已建立房屋買賣網(wǎng)簽制度，不動產(chǎn)登記的難度大大降低，故很難再以克服不動產(chǎn)登記難來作為寬泛保護的價值依據(jù)。

再來看如何設(shè)置構(gòu)成要件和法律效果，使債權(quán)人、社會公眾的損害最小化。如前所述，如果對于不動產(chǎn)買受人的生存利益采寬泛的認定方法，會對交易安全和債權(quán)人利益產(chǎn)生過大的損害。因此，應該嚴格將“生存利益”限定在當?shù)厣钏匦璧姆懂爟?nèi)。除此之外，在法律效果方面，也應限定于金錢債權(quán)的范圍內(nèi)，以防對抗擔保物權(quán)造成金融秩序、財產(chǎn)秩序過大的損害。

綜上所述，筆者認為，不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)在當下有其價值基礎(chǔ)，但總體而言屬于“權(quán)宜之計”的范疇，范圍應十分窄小，現(xiàn)有的構(gòu)成要件和法律效果的設(shè)置明顯過寬。

五、不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)的判斷標準

如本文第一部分所述，執(zhí)行異議權(quán)的判定有三個層次，不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議權(quán)也不例外。其中，“實體權(quán)利優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權(quán)”要件，是與前述實體基礎(chǔ)的討論最為密切相關(guān)的。

首先，要明確買受人是否享有實體權(quán)利。如果買受人可以證明其與出賣人的房屋買賣合同成立并生效，且其過戶登記前義務(wù)已經(jīng)履行完畢、出賣人尚未向其過戶，同時不存在清償、抵消、免除等請求權(quán)消滅的事由，那么其過戶登記請求權(quán)便是成立的。

進而，需要判斷買受人的過戶登記請求權(quán)能否優(yōu)先于申請執(zhí)行人的金錢債權(quán)實現(xiàn)。如前所述，不動產(chǎn)買受人的過戶登記請求權(quán)與申請執(zhí)行人的金錢債權(quán)性質(zhì)相同，原則上應該平等，但經(jīng)利益衡量，特別是生存利益和社會穩(wěn)定的考量，對屬于基本生存需求的買受人可以進行有限度的優(yōu)先保護?；旧嫘枨髤⒄諅鶆?wù)人“唯一住房”保護判斷標準，應限定為名下沒有在先住房(或在先住房不能滿足生存需求)、沒有穩(wěn)定的租賃住房、實際占有房屋(34)由于開發(fā)商預售商品房從付款到交房往往需要較長時間，不動產(chǎn)消費者不應要求實際占有。、給付全款或向法院支付剩余房款。當然，如果買受人事先辦理了預告登記，則根據(jù)法律的規(guī)定優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權(quán)。需要注意的是，在我國，由于宅基地、集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記滯后，導致相應房屋的所有權(quán)變動難以采用登記要件主義，而采登記對抗主義。[48-49]在這種情況下，由于登記不是判定所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否的標準，故買受人是否享有這一所有權(quán)的判斷即非審查登記簿所載權(quán)屬情況，而是審查買受人是否實際占有房屋等指標。此種情形下的買受人要么取得所有權(quán)，要么仍屬一般債權(quán)，而不存在“中間地帶”。

最后，需要判斷繼續(xù)進行強制執(zhí)行是否會損害不動產(chǎn)買受人的優(yōu)位債權(quán)。多數(shù)論者在論及這一問題時，都是籠統(tǒng)地認為繼續(xù)強制執(zhí)行會損害買受人債權(quán)。但實際上，執(zhí)行措施有保全性和處分性兩種類型。前者如查封、扣押、凍結(jié)，是防止債權(quán)人債權(quán)下一步清償受到不利影響；后者如拍賣、變賣、折價，是變動執(zhí)行標的物權(quán)屬的執(zhí)行行為。處分性措施會使買受人失去獲得該不動產(chǎn)所有權(quán)的機會，因此應予以停止/禁止。但僅保全性的執(zhí)行措施，如查封，會不會損害不動產(chǎn)買受人的債權(quán)，就需要分析。如前所述，不動產(chǎn)買受人縱使可以獲得優(yōu)先保護，其權(quán)利仍是過戶登記請求權(quán)。過戶登記請求權(quán)的請求目標是獲得不動產(chǎn)所有權(quán)，而保全性執(zhí)行措施，只是禁止在執(zhí)行程序中使用和處分執(zhí)行標的物，對于獲得不動產(chǎn)所有權(quán)并無負面影響。但關(guān)注到社會現(xiàn)實，的確存在不少尚未過戶，但已經(jīng)入住的買受人，如果強行令其搬出進行查封，可能有損及其基本生存權(quán)利之虞。因此，可以參照不動產(chǎn)上有租賃權(quán)的執(zhí)行，對不動產(chǎn)查封，但買受人可以繼續(xù)占有和使用。同時，需要注意到在我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記規(guī)則之下，已經(jīng)被查封的房屋，是不能經(jīng)過當事人申請進行轉(zhuǎn)移登記的。因此，需要創(chuàng)新方式，通過查封過程中簽發(fā)協(xié)助執(zhí)行通知書，要求不動產(chǎn)登記機關(guān)不得對除買受人之外的主體進行登記。一旦買受人申請過戶登記且滿足登記條件，則予以登記，查封措施即解除。

綜上，滿足前述基本生存需求條件的不動產(chǎn)買受人，享有實體權(quán)利，權(quán)利優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權(quán)，處分性強制執(zhí)行措施繼續(xù)實行會損害其實體權(quán)利。因此，不動產(chǎn)買受人的執(zhí)行異議權(quán)在基本生存需求的條件下成立，可以排除處分性強制執(zhí)行措施。需要強調(diào)的是，如前所述，由于抵押權(quán)等擔保物權(quán)牽涉金融安全，在利益衡量方面相對于個體的不動產(chǎn)買受人生存權(quán)也“不遑多讓”。因此，不動產(chǎn)買受人權(quán)利不可對抗擔保物權(quán)，只能對抗申請執(zhí)行人金錢債權(quán)。