王國征,孔凡琛

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

在金錢債權(quán)執(zhí)行實踐中，案外人基于其與被執(zhí)行人在執(zhí)行程序開始前達成的以房抵債協(xié)議所享有的權(quán)利主張排除執(zhí)行的現(xiàn)象時有發(fā)生。對于案外人的主張能否成立問題《民事訴訟法》與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》均沒有規(guī)定，2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44條也僅規(guī)定以物抵債合同(含以房抵債合同)的性質(zhì)為諾成合同，并不涉及該問題。實踐中不同法院對該問題的做法不盡相同，從而對案外人、被執(zhí)行人的金錢債權(quán)人的利益影響也不相同。理論上，對于該問題尚未進行專門討論。為此，本文擬對該問題進行探討。

一、對抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行的不同做法

案外人與被執(zhí)行人達成協(xié)議約定以被執(zhí)行人的房屋所有權(quán)抵償其對案外人的債務(wù)，案外人所取得的權(quán)利可簡稱為抵債權(quán)利。對于案外人的抵債權(quán)利能否排除法院對該房屋的強制執(zhí)行問題，實踐中存在以下三種不同做法：

第一種做法為案外人抵債權(quán)利不能排除強制執(zhí)行。該做法理由為，以房抵債本質(zhì)上是一種債務(wù)消滅法律行為，案外人與被執(zhí)行人達成以房抵債合同的目的為消滅原債務(wù)，并非使案外人取得房屋所有權(quán)。抵債權(quán)利在完成房屋過戶登記前不具有所有權(quán)屬性，僅為一般債權(quán)。(1)參見(2019)最高法民終286號民事判決書、(2019)最高法民申2187號民事裁定書、(2017)最高法民終356號民事判決書、(2017)最高法民申3353號民事裁定書。因此，以房抵債權(quán)利不具有排除執(zhí)行的效力。

第二種做法為案外人抵債權(quán)利能夠排除執(zhí)行。其理由為，以房抵債屬于房屋買賣的一種形式，雙方達成以房抵債合同的目的是轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，該合同具有買賣合同的特征。因此，以房抵債中抵債權(quán)利的效力可以參照適用買方權(quán)利在一定條件下排除執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定。(2)參見(2019)最高法民申3675號民事裁定書、(2019)最高法民申4892號民事裁定書、(2019)最高法民終1614號民事判決書、(2020)最高法民申490號民事裁定書。2015年《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《異議復議規(guī)定》)第28條規(guī)定了房屋買賣中買方權(quán)利排除執(zhí)行的四項要件。(3)《異議復議規(guī)定》第28條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：(1)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；(2)在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；(3)已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；(4)非因買受人自身原因未辦理過戶登記。”參照該規(guī)定，抵債權(quán)利滿足該要件時，可以排除執(zhí)行。(4)參見(2016)最高法民申2025號民事裁定書、(2017)最高法民申3491號民事裁定書。

第三種做法為視具體情況決定案外人抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行。即在案外人抵債權(quán)利排除執(zhí)行問題上設(shè)置了一定的限制條件，具體限制條件的設(shè)置在法院之間存在不同。有的法院認為，只要以房抵債雙方不存在惡意串通，且案外人已經(jīng)管理使用抵債房屋的，就應(yīng)當承認抵債權(quán)利的合法地位，賦予其排除執(zhí)行的效力。(5)參見(2020)魯民終1539號民事判決書、(2020)吉民終176號民事判決書。也有的法院認為，只要雙方之間的合意真實，并且確有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的目的，在案外人沒有過錯的情況下抵債權(quán)利就可以排除執(zhí)行。(6)參見(2016)瓊民終33號民事判決書、(2019)內(nèi)民申290號民事裁定書、(2019)遼民申6857號民事判決書、(2019)黑民終377號民事判決書。還有的法院認為，抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行應(yīng)結(jié)合案件具體情況判斷。(7)參見(2019)遼民申1663號民事裁定書。此種做法沒有明確案外人抵債權(quán)利效力是否可以參照買方權(quán)利予以認定，且所設(shè)置的限制條件與《異議復議規(guī)定》第28條所規(guī)定要件不同。

二、對抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行不同做法的評析

上述三種不同做法反映了不同裁判主體秉持的價值取向差異，均存在一定不合理之處。

(一)第一種做法忽視了執(zhí)行程序?qū)γ袷聶?quán)利效力的影響

在第一種做法中，法院認識到以房抵債是一種獨立的民事法律行為，而非房屋買賣的一種表現(xiàn)形式，具有可取性。但是，此種做法忽略了抵債權(quán)利在執(zhí)行中的獨立價值。

僅從實體法角度看，案外人的抵債權(quán)利不具有優(yōu)先性，似乎就不能排除法院的執(zhí)行。從物權(quán)角度來看，案外人因房屋未過戶登記而不享有所有權(quán)，其權(quán)利不具有排他性和對世性；從債權(quán)角度看，依照債權(quán)平等原則，數(shù)個債權(quán)人對同一債務(wù)人先后發(fā)生數(shù)個普通債權(quán)時，其效力一律平等，不因其成立先后以及發(fā)生原因的不同而有效力上的優(yōu)劣。[1]30抵債權(quán)利與執(zhí)行債權(quán)地位等同。

實際上，債權(quán)效力在執(zhí)行程序中可以突破平等原則。如1998年《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第88條規(guī)定：“多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標的物均無擔保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償?！?8)在2020年《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于人民法院扣押鐵路運輸貨物若干問題的規(guī)定〉等十八件執(zhí)行類司法解釋的決定》中，本條文內(nèi)容沒有變化。根據(jù)該規(guī)定，即便是同樣的普通金錢債權(quán)，其在實現(xiàn)過程中也存在明顯的受償先后順序，債權(quán)之間并不平等，這就突破了實體法上債權(quán)平等原則。從該規(guī)定的目的看，勤勉盡力的債權(quán)人相較于怠慢行使權(quán)利者，理應(yīng)獲得更加優(yōu)越的報償。此外，最高人民法院也曾基于“物之交付債權(quán)效力優(yōu)先于金錢債權(quán)效力”理由，肯定了執(zhí)行程序中部分債權(quán)的優(yōu)先保護效力。[2]213具有雙務(wù)、有償特征的以房抵債合同，其履行結(jié)果也體現(xiàn)為所有權(quán)的取得，[3]104具有物之交付特征，賦予抵債權(quán)利優(yōu)先于普通金錢債權(quán)(含執(zhí)行債權(quán))效力符合上述理念。

因此，即使以房抵債合同不屬于買賣合同，也不能得出抵債權(quán)利不具有排除執(zhí)行效力的結(jié)論。法院在確定案外人抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行時，不能僅從實體法角度考慮，同時也應(yīng)考慮執(zhí)行程序的目的、價值和運行規(guī)律。

(二)第二種做法未區(qū)分抵債權(quán)利與買方權(quán)利之間的差異

在第二種做法中，法院認識到抵債權(quán)利具有排除執(zhí)行的效力，但僅參照適用買方權(quán)利有關(guān)規(guī)定認定抵債權(quán)利的效力，模糊了抵債權(quán)利與買方權(quán)利之間的差異，忽視了抵債權(quán)利本身的價值。

第一，案外人與買方存在不同的合同義務(wù)。對案外人而言，其基于以房抵債合同所負擔的義務(wù)為暫時放棄對原債權(quán)的主張，屬于以消極不作為方式履行以房抵債合同義務(wù)。與之相反，買方在房屋買賣合同訂立后負有支付購房價款的義務(wù)，屬于以積極作為方式履行合同。就履行效果而言，若買方不履行支付購房價款義務(wù)，則賣方可以行使抗辯權(quán)拒絕其房屋過戶請求；而以房抵債有消滅債務(wù)意思，案外人不對被執(zhí)行人主張舊債即為完成合同履行，此時被執(zhí)行人不能以案外人未實際支付價款為由行使抗辯權(quán)。實踐中，有的法院參照買方權(quán)利相關(guān)規(guī)定將是否支付價款作為衡量案外人抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行的標準，沒有實際意義。

第二，從被執(zhí)行人責任及合同目的實現(xiàn)看，以房抵債與房屋買賣也存在明顯差異。有觀點認為，以房抵債合同屬于有償合同，抵債權(quán)利認定可參照適用買方權(quán)利相關(guān)規(guī)定。[4]675該觀點有其可取性，但參照適用不代表可以完全依據(jù)買方權(quán)利相關(guān)規(guī)定對抵債權(quán)利效力予以認定。尤其是在執(zhí)行程序中，若不加區(qū)分地參照《異議復議規(guī)定》第28條規(guī)定的買方權(quán)利排除執(zhí)行的四項要件確定抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行，則存在以下問題：

其一，被執(zhí)行人所負瑕疵擔保義務(wù)與賣方具有較大差異。房屋買賣中賣方需要對標的物負有物的瑕疵擔保義務(wù)和權(quán)利的瑕疵擔保義務(wù)，而在以房抵債中則不然。案外人與被執(zhí)行人在訂立以房抵債合同時已經(jīng)考慮到被執(zhí)行人經(jīng)濟狀況惡化的情況，案外人對房屋可能存在權(quán)利瑕疵具有一定的風險認知。因此，被執(zhí)行人無須對抵債房屋負有權(quán)利的瑕疵擔保義務(wù)，僅對抵債房屋負有物的瑕疵擔保義務(wù)。

其二，案外人與被執(zhí)行人之間雖然訂立了以房抵債合同，但原債權(quán)仍然存在實現(xiàn)的可能，當原債權(quán)得以實現(xiàn)時案外人不能再要求實現(xiàn)房屋權(quán)利。換言之，案外人與被執(zhí)行人即使簽訂了以房抵債合同，若被執(zhí)行人履行了原債務(wù)，則原債務(wù)消滅，抵債合同不再發(fā)生效力。此時，案外人不能拒絕被執(zhí)行人對原債務(wù)履行而要求其轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。因此，在原債務(wù)得到履行的情況下，抵債權(quán)利效力不能參照買賣合同中買方權(quán)利效力予以認定。

(三)第三種做法致使抵債權(quán)利效力認定混亂

第三種做法對抵債權(quán)利排除執(zhí)行設(shè)置了一定限制條件，具體限制條件的設(shè)置在不同法院之間存在不同，從而導致各地法院在抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行上裁判混亂。有的法院以當事人是否具有善意為標準判斷抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行，也有的法院側(cè)重對抵債合同內(nèi)容與案外人有無過錯進行審查以判斷抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行，還有的法院沒有明確條件，類似情況在不同案件中認定不同。抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行裁判的混亂，具有以下危害性：

第一，對法的秩序價值造成損害。秩序是司法權(quán)運行的基礎(chǔ)，也是司法權(quán)合理運行的保障。法的正義價值有賴于秩序價值的實現(xiàn)，秩序價值的實現(xiàn)是正義實現(xiàn)的基礎(chǔ)要求。[5]155法的秩序價值體現(xiàn)為有序，而從各地法院采取不同標準對抵債權(quán)利效力進行認定來看，權(quán)利效力認定結(jié)果上反映出無序特征，此種做法有違法的秩序價值。

第二，對法的確定性與統(tǒng)一性價值造成侵害。法的確定性與統(tǒng)一性價值是法律權(quán)威的基礎(chǔ)。法的確定性與統(tǒng)一性排斥混亂與沖突，各地法院在認定抵債權(quán)利效力時選擇不同的限制條件，這些限制條件之間存在混亂與沖突，違背了法的確定性與統(tǒng)一性價值。此外，法的確定性與統(tǒng)一性還要求裁判依據(jù)應(yīng)當是明確且沒有歧義的。實踐中，有的法院在對抵債權(quán)利效力認定時過分強調(diào)自由裁量，導致在限制條件理解上存在模糊與歧義。(9)如在(2018)渝0114民初9082號民事判決書中，法院認為雙方以房抵債是基于真實的合意且具有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的明確表示，應(yīng)對案外人抵債權(quán)利予以特殊保護。而在(2016)冀0102民初6443號民事判決書中，法院雖然認可了雙方以房抵債是基于真實的合意且具有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的明確表示，但其卻認為抵債僅為消滅原債務(wù)，不應(yīng)對抵債權(quán)利予以特殊保護。

三、抵債權(quán)利足以排除執(zhí)行的理由

本文認為，在以房抵債情況下，案外人的抵債權(quán)利具有足以排除法院對該房屋強制執(zhí)行的效力，理由如下：

(一)抵債權(quán)利以取得抵債房屋所有權(quán)為目標

被執(zhí)行人的金錢債權(quán)人(即申請執(zhí)行人)以實現(xiàn)金錢利益為目標，而案外人的抵債權(quán)利以取得房屋所有權(quán)為目標，二者對抵債房屋的期待性具有明顯差異。申請執(zhí)行人僅以金錢債權(quán)實現(xiàn)為目標，執(zhí)行方式一般表現(xiàn)為拍賣、變賣執(zhí)行標的。而案外人以取得房屋所有權(quán)為目標，其權(quán)利的實現(xiàn)圍繞對房屋支配展開。若抵債權(quán)利不能排除執(zhí)行，而由法院對抵債房屋進行執(zhí)行，則抵債權(quán)利喪失其實現(xiàn)可能性。由此可見，抵債權(quán)利相較于執(zhí)行債權(quán)，在房屋取得上更具有期待性。

申請執(zhí)行人可以申請對被執(zhí)行人的多種財產(chǎn)予以查封，并非僅能查封房屋。被執(zhí)行人所有的責任財產(chǎn)均為執(zhí)行標的。若被執(zhí)行人除房屋外還有其它財產(chǎn)，申請執(zhí)行人依然可以申請執(zhí)行其它財產(chǎn)。而在以房抵債中，案外人與被執(zhí)行人訂立以房抵債合同時，已經(jīng)明確約定了抵債房屋，其對于房屋所有權(quán)取得的指向更加明確。因此，賦予抵債權(quán)利排除執(zhí)行效力，能夠體現(xiàn)對這種期待利益的保護。

(二)抵債權(quán)利效力可在執(zhí)行中突破債權(quán)平等原則

民事執(zhí)行程序作為保障權(quán)利人實現(xiàn)利益的程序，自建立時便獨立于實體法。[6]63實踐中，執(zhí)行權(quán)的行使難免會產(chǎn)生既有實體法無法解決的問題。在執(zhí)行中，當?shù)謧鶛?quán)利與執(zhí)行債權(quán)產(chǎn)生沖突時，雖然二者實體地位平等，但法院需要明確能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的主體究竟為案外人還是申請執(zhí)行人，即法院需要對案外人抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行作出裁判。一味追求債權(quán)平等性，既不現(xiàn)實也無法公正解決糾紛。因此，在處理抵債權(quán)利與執(zhí)行債權(quán)沖突上，應(yīng)暫且放置債權(quán)規(guī)則，依照誠實信用等原則處理案件。[7]244

房屋所有權(quán)的取得并非一蹴而就，而是一個隨合同履行不斷獲取直至權(quán)利完滿的過程。[8]18有學者更加細化地將此過程表述為物權(quán)動態(tài)變動過程，具體表達為“債權(quán)——中間型權(quán)利——登記物權(quán)”過程。[9]132案外人基于抵債權(quán)利最終取得抵債房屋所有權(quán)的過程體現(xiàn)了上述權(quán)利變化。因抵債合同成立與所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記往往不同步，在抵債房屋完成過戶登記前，案外人不享有房屋所有權(quán)。但這并不妨礙案外人基于抵債權(quán)利而對房屋享有部分物權(quán)性的權(quán)利，如案外人可以合法地對房屋占有、使用以及收益，這種權(quán)利形態(tài)即構(gòu)成中間型權(quán)利。此時，案外人可以基于抵債權(quán)利對抵債房屋享有部分支配權(quán)，而申請執(zhí)行人卻不能基于執(zhí)行債權(quán)對房屋享有類似權(quán)利?！懂愖h復議規(guī)定》第28條、第29條、第30條規(guī)定，類似的中間型權(quán)利具有排除強制執(zhí)行的效力。

(三)抵債權(quán)利排除執(zhí)行有助于維護既存法律關(guān)系穩(wěn)定

實踐中，存在非因案外人原因?qū)е路课菸催^戶登記但案外人已經(jīng)對房屋占有并使用十余年的情況。(10)案外人實際占有并使用抵債房屋十余年，但因被執(zhí)行人長期怠于登記致使相關(guān)登記文件發(fā)生滅失，登記機關(guān)無法對該房屋進行初始登記，案外人也無法請求房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移。參見(2014)粵高法民二終字第69號民事判決書。在法律評價上，案外人基于以房抵債合同對房屋行使占有和使用權(quán)利，該行為是合法的。在權(quán)利狀態(tài)上，案外人基于長期占有和使用房屋，可以對房屋形成穩(wěn)定的支配效果。因此在執(zhí)行程序中，對這種以房抵債權(quán)利予以保護并賦予其排除強制執(zhí)行的效力，有利于穩(wěn)定既存的法律關(guān)系。

此外，從《異議復議規(guī)定》第29條規(guī)定來看，作為案外人的買受人只要支付百分之五十以上的購房款后，其權(quán)利就能排除執(zhí)行。在以房抵債合同中，案外人與被執(zhí)行人約定以案外人對被執(zhí)行人享有的債權(quán)作為其取得房屋所有權(quán)的對價。當?shù)謧贤闪r，可以看作案外人對房屋支付了全部對價。相比較而言，案外人在以房抵債合同中所支付的價款比例遠高于房屋買受人。此時，若認為抵債權(quán)利不能排除執(zhí)行，不僅會對既存的法律關(guān)系造成沖擊，對案外人也有失公允。

四、抵債權(quán)利排除執(zhí)行應(yīng)具備的條件

抵債權(quán)利具有排除強制執(zhí)行的效力應(yīng)具備一定的條件。具體包括：

(一)以房抵債合同簽訂于債務(wù)履行期屆滿后

實踐中，以房抵債合同簽訂時間存在兩種情況，一種是被執(zhí)行人對案外人所負債務(wù)履行期屆滿前簽訂，另一種是債務(wù)履行期屆滿后簽訂，二者在效力上存在差異。就抵債權(quán)利在執(zhí)行程序中的效力看，僅在債務(wù)履行期屆滿后簽訂的以房抵債合同才使得案外人權(quán)利具有足以排除強制執(zhí)行的效力。原因在于，《民法典》第401條和第428條對流押和流質(zhì)進行規(guī)定，否認了債務(wù)履行期屆滿前當事人直接約定財產(chǎn)歸屬的效力。在債務(wù)履行期屆滿前，若案外人與被執(zhí)行人通過以房抵債合同約定房屋歸屬，存在流質(zhì)契約的嫌疑，不符合《民法典》的規(guī)定。而在債務(wù)履行期屆滿后，案外人與被執(zhí)行人通過以房抵債合同約定房屋歸屬，屬于將房屋折價以抵償債務(wù)。這類似于《民法典》第410條和第436條所規(guī)定的將抵押財產(chǎn)和質(zhì)押財產(chǎn)折價抵償所擔保債務(wù)的情形。在此情況下，案外人基于以房抵債合同所享權(quán)利應(yīng)受法律保護。

(二)折抵金額應(yīng)體現(xiàn)等價交換原則

等價交換原則內(nèi)含于民法的公平原則。公平原則在合同關(guān)系中體現(xiàn)為等價交換原則。[10]12在以房抵債合同中，被執(zhí)行人因經(jīng)濟狀況惡化導致無法履行原債務(wù)，常處于被動地位，作為抵債權(quán)利人的案外人在房屋價值確定上具有優(yōu)勢地位。堅持等價交換原則有助于平衡雙方利益，防止案外人利用優(yōu)勢地位獲取不當利益。

此外，案外人與被執(zhí)行人簽訂以房抵債合同時，被執(zhí)行人還可能存在其它債權(quán)人，如申請執(zhí)行債權(quán)人。若案外人與被執(zhí)行人對抵債房屋的價值約定過低甚至惡意串通，則可能損害被執(zhí)行人的其它債權(quán)人的利益。因此，堅持等價交換原則，有助于保障其它債權(quán)人包括申請執(zhí)行人的合法利益。

(三)案外人已合法占有抵債房屋

首先，案外人已經(jīng)對抵債房屋實際占有，若未占有則不享有排除執(zhí)行權(quán)利?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編專章規(guī)定占有，占有屬于一種法律認可的權(quán)利狀態(tài)。案外人實際占有房屋是其權(quán)利獲得保障的重要標準。有法院認為，對案外人是否占有房屋應(yīng)從管理和控制角度考察，而非一定要求實際入住。(11)參見(2019)最高法民申2261號民事裁定書。該觀點具有可取性。案外人占有房屋的方式有多種，法律對于占有的保護是一種權(quán)利狀態(tài)的保護，而非占有方式的保護。因此，只要案外人能夠?qū)Φ謧课菪纬晒芸?，即可完成實際占有。

其次，這種占有應(yīng)當是合法占有，非法占有不享有排除執(zhí)行權(quán)利。對于案外人是否合法占有房屋，應(yīng)當從占有的原因是否合法以及占有行為本身是否合法兩個角度觀察。從占有原因看，在抵債合同尚未成立或已經(jīng)消滅時，案外人對抵債房屋進行占有的行為不屬于合法占有。從占有行為本身看，案外人未經(jīng)過被執(zhí)行人同意即強行占有抵債房屋或者自行通過修建圍欄、砌磚墻圍檔等方式占有抵債房屋，(12)參見(2018)蘇民終850號民事判決書。這種占有也不屬于合法占有。

最后，案外人對房屋的占有應(yīng)當具有持續(xù)性，臨時進入房屋等行為不滿足占有房屋要求。如案外人僅取得的房屋鑰匙或者僅進入過抵債房屋，(13)參見(2018)蘇民終66號民事判決書。均不構(gòu)成持續(xù)占有。對于是否形成持續(xù)占有，可以參考案外人對房屋是否有裝修維護行為以及是否有繳納水電、物業(yè)管理費用等行為綜合判斷。只有當案外人對抵債房屋形成長期的維護、使用、收益、管理狀態(tài)時，才能認定案外人已對房屋持續(xù)占有。

案外人以房抵債權(quán)利能否排除執(zhí)行涉及到案外人與執(zhí)行債權(quán)人利益衡量問題，法律對此沒有規(guī)定?？紤]到對現(xiàn)實穩(wěn)定權(quán)利予以保障，法院在處理抵債權(quán)利與執(zhí)行債權(quán)沖突上應(yīng)保持謙抑，賦予抵債權(quán)利排除執(zhí)行效力有利于正義價值實現(xiàn)。