宋連斌，胥燕然

(中國政法大學 國際法學院,北京 100088)

國際商事調(diào)解作為一種介于訴訟、仲裁與協(xié)商之間的國際商事爭議解決方式,近幾十年來逐步得到了國際社會的廣泛認同[1]。2019年8月7日,《聯(lián)合國關于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》(以下簡稱《新加坡公約》)于新加坡開放簽署,當日出席參加的國家和地區(qū)代表團共有67個,中國作為46個首批簽約方之一簽署了該公約。2020年2月25日新加坡和斐濟向聯(lián)合國提交了公約的批準文件,2020年3月12日卡塔爾成為第三個正式批準公約的國家,自此,公約的“生效程序”得以“激活”。按其規(guī)定(1)《新加坡公約》第14條生效:“1.本公約應于第三份批準書、接受書、核準書或者加入書交存后六個月生效……”,《新加坡公約》于第三份批準書交存后六個月即2020年9月12日正式生效?！缎录悠鹿s》通過明確肯定國際商事調(diào)解協(xié)議(2)鑒于在我國法律語境下,“和解協(xié)議”多指經(jīng)由和解程序、爭議當事方自行達成的爭議解決結(jié)果,因此,本文更傾向于使用“調(diào)解協(xié)議”,用以指代經(jīng)由調(diào)解程序達成的爭議解決結(jié)果。但在引用公約等文件文本時,仍沿用其原文表述即“和解協(xié)議”,二者所指內(nèi)涵相同。具有的執(zhí)行力,構(gòu)建了原生性的跨國執(zhí)行機制,因此,這一備受關注的公約還被認為是與《紐約公約》(3)《紐約公約》全稱為《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，1958年在美國紐約簽署，我國于1987年加入。《選擇法院協(xié)議公約》(4)《選擇法院協(xié)議公約》于2005年在荷蘭海牙簽署，我國尚未批準。一起共同構(gòu)成了民商事糾紛解決的國際承認與執(zhí)行領域三大基礎性法律文件[2]。

一、《新加坡公約》框架下的國際商事調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力

《新加坡公約》開宗明義宣示公約的目的在于構(gòu)建一個穩(wěn)定的調(diào)解協(xié)議跨國執(zhí)行框架。公約正文共16條,大致可分為兩個部分:第1條至第8條規(guī)定了公約的適用范圍、定義、一般原則、對依賴于和解協(xié)議的要求、拒絕準予救濟的理由、并行申請或者請求、其他法律或者條約、保留,第9條至第16條規(guī)定了公約的簽署、加入、生效以及退出等程序性事項。

(一)執(zhí)行力的直接賦予

《新加坡公約》第3條為“一般原則”,其中第1款規(guī)定:“本公約每一當事方應按照本國程序規(guī)則并根據(jù)本公約規(guī)定的條件執(zhí)行和解協(xié)議?！?5)參見《新加坡公約》案文，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf，最后訪問時間：2020-03-07。本款總括性地賦予了國際商事調(diào)解協(xié)議以強制執(zhí)行力,并將其確立為一項基本原則。

長期以來,商事調(diào)解(6)“調(diào)解”同“仲裁”“訴訟”一樣,類別十分豐富,都不限于用來解決體現(xiàn)商事關系的爭議。為免贅述,未特別說明時,本文中的“調(diào)解”“仲裁”表述均系在商事爭議解決的語境下使用。的當事人在享受調(diào)解程序高度自治、自由靈活等特點帶來的極大便利的同時,也不得不承受調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力不明確的缺點,這也大大阻礙了商事調(diào)解在國際商事爭議解決中的發(fā)展。事實上,聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(以下簡稱貿(mào)易法委員會)在2002年通過的《國際商事調(diào)解示范法》(以下簡稱2002年《示范法》)中曾初步嘗試對國際商事調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力問題作出規(guī)定(7)2002年通過的《國際商事調(diào)解示范法》第14條規(guī)定了和解協(xié)議的可執(zhí)行性:“當事人訂立糾紛和解協(xié)議的,該和解協(xié)議具有約束力和可執(zhí)行性……[頒布國可插入對和解協(xié)議執(zhí)行方法的說明,或提及關于執(zhí)行方法的規(guī)定]?！?但鑒于彼時參與討論的各國分歧較大,因而采取迂回方式,在認可執(zhí)行力的同時，將如何執(zhí)行問題留待各國國內(nèi)法自行處理(8)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁工作組第三十二屆會議工作報告,A/CN.9/468,第38-40段。。由于2002年《示范法》作為“軟法”不能對國家產(chǎn)生國際義務,因此實質(zhì)上表達的更多的是一種觀點和態(tài)度,對于實踐起到的作用較小。然而不可忽略的是,此乃2002年《示范法》對傳統(tǒng)調(diào)解所作的一個最大突破[1]。繼2002年《示范法》的淺嘗輒止之后,《新加坡公約》對國際商事調(diào)解協(xié)議直接具有執(zhí)行力予以清晰地明確。

《新加坡公約》第3條第2款規(guī)定:“如果就一方當事人聲稱已由和解協(xié)議解決的事項發(fā)生爭議,公約當事方應允許該當事人按照本國程序規(guī)則并根據(jù)本公約規(guī)定的條件援用和解協(xié)議,以證明該事項已得到解決?！?9)參見《新加坡公約》案文，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf，最后訪問時間：2020-03-07。這肯定了當事人在非執(zhí)行程序中援用調(diào)解協(xié)議的權(quán)利。

在《新加坡公約》出臺之前,調(diào)解協(xié)議雖然不具備明確的執(zhí)行力,但作為當事方意思自治高度合意的結(jié)果,其所具有的契約性得到了普遍的肯定,倘若一方當事人在非執(zhí)行程序中援用一份無明顯瑕疵的調(diào)解協(xié)議,那么它至少應當具有合同的效力。《新加坡公約》在原則性地肯定了國際商事調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力之后,又在同一條中強調(diào)了當事人援用調(diào)解協(xié)議的權(quán)利,意味著當事人的這種援用應當比僅有合同效力的文書具有更高的抗辯效果。但由于《新加坡公約》沒有進一步規(guī)定,因此援用產(chǎn)生的具體法律效果尚不明確。

(二)執(zhí)行力的形式要件

一份具有執(zhí)行力的調(diào)解協(xié)議需要由相應的形式要件來承載,對此,《新加坡公約》第4條第1款作了如下規(guī)定:“當事人根據(jù)本公約依賴于和解協(xié)議,應向?qū)で缶葷诠s當事方主管機關出具:(a)由各方當事人簽署的和解協(xié)議;(b)顯示和解協(xié)議產(chǎn)生于調(diào)解的證據(jù),例如:(一)調(diào)解員在和解協(xié)議上的簽名;(二)調(diào)解員簽署的表明進行了調(diào)解的文件;(三)調(diào)解過程管理機構(gòu)的證明;或者(四)在沒有第(一)目、第(二)目或者第(三)目的情況下,可為主管機關接受的其他任何證據(jù)?！?10)參見《新加坡公約》案文，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf，最后訪問時間：2020-03-07。

貿(mào)易法委員會第二工作組(以下簡稱第二工作組)在《新加坡公約》制定過程中一再強調(diào),關于調(diào)解協(xié)議的形式要求不應是規(guī)范性的,而就是應當簡短列出,以保留調(diào)解過程的靈活性(11)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組第六十四屆會議工作報告,A/CN.9/867,第133段。。從以上文本來看,公約要求的形式要件不可謂不簡短。其中,(a)項的規(guī)定可以進一步理解為調(diào)解協(xié)議應當以書面形式作成,并應由當事人簽署。確定這一書面要求是為了給面對執(zhí)行調(diào)解協(xié)議申請或請求的執(zhí)行機關提供必要程度的確定性,根據(jù)文書設想的制度,調(diào)解協(xié)議應當具有書面形式才能夠加以執(zhí)行。第二工作組還回顧了其關于仲裁協(xié)議書面要求的工作,包括《國際商事仲裁示范法》(1985年通過)第7條以及2006年關于《紐約公約》第2條第(2)款的解釋的建議(12)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組第六十三屆會議工作報告,A/CN.9/861,第51-52段。。

關于上述條款(b)項行文的確定,在第二工作組的會議中曾引起了不少討論。例如有意見認為擬定此種形式的要求將會違背提供簡單、直接的執(zhí)行機制以促進商事調(diào)解的目標,此外,考慮到有一些國家并沒有關于商事調(diào)解的立法,如果要求相關手續(xù)可能會不利于這些不熟悉它的國家發(fā)展商事調(diào)解。最后,《新加坡公約》的最終文本強調(diào)了在各種意見之間找到的平衡:一方面是要求通過何種手續(xù)確定調(diào)解協(xié)議產(chǎn)生于商事調(diào)解,另一方面是文書需要保留商事調(diào)解程序的靈活性(13)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組第六十四屆會議工作報告,A/CN.9/867,第139-144段。。

《新加坡公約》第4條余下的第2、第3、第4、第5款,均是對第1款的進一步解釋和補充,由此可見,第二工作組充分考慮到了商事調(diào)解所發(fā)生的背景,公約既促進了其靈活性,同時又賦予了其必要程度的確定性。

(三)執(zhí)行力的例外情形

《新加坡公約》第5條規(guī)定的是“拒絕準予救濟的理由”。

第1款涵蓋的是執(zhí)行機關需要依據(jù)當事人申請而拒絕救濟的理由,包括:“(a)和解協(xié)議一方當事人處于某種無行為能力狀況;(b)所尋求依賴的和解協(xié)議:(一)根據(jù)當事人有效約定的和解協(xié)議管轄法律,或者在沒有就此指明任何法律的情況下,根據(jù)在第4條下尋求救濟所在公約當事方主管機關認為應予適用的法律,無效、失效或者無法履行;(二)根據(jù)和解協(xié)議條款,不具約束力或者不是終局的;或者(三)隨后被修改;(c)和解協(xié)議中的義務:(一)已經(jīng)履行;或者(二)不清楚或者無法理解;(d)準予救濟將有悖和解協(xié)議條款;(e)調(diào)解員嚴重違反適用于調(diào)解員或者調(diào)解的準則,若非此種違反,該當事人本不會訂立和解協(xié)議;或者(f)調(diào)解員未向各方當事人披露可能對調(diào)解員公正性或者獨立性產(chǎn)生正當懷疑的情形,并且此種未予披露對一方當事人有實質(zhì)性影響或者不當影響,若非此種未予披露,該當事人本不會訂立和解協(xié)議。”(14)參見《新加坡公約》案文，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf，最后訪問時間：2020-03-07。

第2款涵蓋的是執(zhí)行機關可以依職權(quán)拒絕救濟的理由,包括:“(a)準予救濟將違反公約該當事方的公共政策;或者(b)根據(jù)公約該當事方的法律,爭議事項無法以調(diào)解方式解決。”(15)參見《新加坡公約》案文，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf，最后訪問時間：2020-03-07。

對于執(zhí)行機關得以援引的抗辯理由,《新加坡公約》采取的是有限式的列舉。在對這一部分內(nèi)容的討論過程中,會議普遍認為,文本中列出的抗辯理由應當數(shù)目有限且執(zhí)行起來不麻煩,以便于執(zhí)行機關以簡單、高效的方式對拒絕救濟的理由進行核實。而對于擬列入文本的抗辯理由,則需要著重考慮是否會因此而增加擇地訴訟的情形(16)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組第六十三屆會議工作報告,A/CN.9/861,第93-99段。。

筆者之所以稱“拒絕救濟的理由”,是因為調(diào)解協(xié)議具有執(zhí)行力的例外情形在于公約規(guī)定調(diào)解協(xié)議獲得執(zhí)行力的方式。關于這個問題,有部分國家代表曾提出應當在調(diào)解協(xié)議的來源國納入一種復審機制作為執(zhí)行的先決條件。經(jīng)過討論,會議認為,由于調(diào)解協(xié)議并不具備明顯的屬地性,因此無法像仲裁裁決或者法院判決那樣清楚地確定其來源國;此外,一旦引入復審機制,將可能出現(xiàn)雙重執(zhí)行確認書的情形,這將與公約構(gòu)建高效簡易執(zhí)行機制的初衷相悖;再者,直接賦予調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力的直接執(zhí)行機制并不會剝奪來源國(如能確定)法院對調(diào)解協(xié)議有效性進行復審的機會(17)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組第六十三屆會議工作報告，A/CN.9/861，第80-82段。。最終,《新加坡公約》仍然采用了直接執(zhí)行機制。

二、國際商事調(diào)解協(xié)議效力來源的理論分析

在賦予國際商事調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力問題上,《新加坡公約》可謂是走在了制度發(fā)展的前沿。貿(mào)易法委員會還于2018年出臺了新的《國際商事調(diào)解和調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》,相較于2002年《示范法》,其中增加了許多關于調(diào)解協(xié)議跨國執(zhí)行機制的具體而詳細的規(guī)定,是很大的進步。此外,印度、意大利、美國的德克薩斯州和加利福尼亞州等國家和地區(qū)也在制度上肯定了調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力(18)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會解決商事爭議國際商事調(diào)解/調(diào)停所產(chǎn)生的和解協(xié)議的可執(zhí)行性從各國政府收到的評論意見，A/CN.9/846/Add.1，第16頁。。

然而實踐中仍然有很多國家對此持審慎的態(tài)度。通過分析貿(mào)易法委員會征集的各國就其關于執(zhí)行調(diào)解協(xié)議的立法框架的意見,包括我國在內(nèi)的許多國家對國際商事調(diào)解協(xié)議的法律效力持有限肯定的觀點。具體而言,通常這類國家的內(nèi)國法律并沒有賦予調(diào)解協(xié)議以直接的執(zhí)行力,調(diào)解協(xié)議想要獲得執(zhí)行,必須經(jīng)過額外的法律程序——這種程序也不只是登記認可,而是要從根本上改變該調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)。這種模式的特點在于,該國的司法體系需要在調(diào)解協(xié)議獲得執(zhí)行前進行有限的審查,按照轉(zhuǎn)化成的其他文書的標準,來判斷該調(diào)解協(xié)議是否合法有效。這種立法模式使得這類國家往往無法在現(xiàn)行法律制度下直接賦予調(diào)解協(xié)議以執(zhí)行力,原因可能在于其無法從現(xiàn)行的立法理論上對調(diào)解協(xié)議的直接執(zhí)行作出自洽的邏輯解釋。

(一)國際商事調(diào)解協(xié)議的效力來源:契約理論

國際商事調(diào)解協(xié)議的法律效力并不等同于國際商事調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力,一份調(diào)解協(xié)議即使不被認定為具有執(zhí)行力,也不意味著該調(diào)解協(xié)議對各方當事人沒有任何法律約束力。雖然調(diào)解程序強調(diào)其作為爭議解決方式的非強制性,當事人在調(diào)解過程中可以隨時要求退出調(diào)解程序,但這并不意味著調(diào)解協(xié)議也可以由著當事人隨時反悔、拒絕履行。應對調(diào)解程序的非強制性和調(diào)解協(xié)議的法律效力兩者作出區(qū)分,不可混淆。

在大陸法系國家,特別是德國的學說中,調(diào)解協(xié)議通常被認為是一種“確定契約”,調(diào)解協(xié)議的目的在于解決當事人之間現(xiàn)有的爭議,并且消除這種爭議下權(quán)利不確定的狀態(tài),所以一旦法律關系通過調(diào)解協(xié)議進行重新確定之后,當事人即使發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù),也不得對原有的調(diào)解協(xié)議進行否認。在日本學說中,調(diào)解協(xié)議的“確定性”體現(xiàn)在,當調(diào)解協(xié)議所確定的內(nèi)容與真實情況不同時,調(diào)解協(xié)議也不會被推翻,依然能夠?qū)Ψ申P系進行確認[3](P115)。由該“確定性”進一步延伸的是得以根據(jù)調(diào)解協(xié)議主張調(diào)解協(xié)議所“確定”的權(quán)利,這在調(diào)解制度的發(fā)展史上,是法律對調(diào)解協(xié)議效力保護的一個重要里程碑(19)參見Ebel, Berichtung, Transactio und Vergleich, Tübingen 1978, S.102.轉(zhuǎn)引自于銳:《和解合同研究》,黑龍江大學2013年博士學位論文,第115頁。。顯然,通過強調(diào)調(diào)解協(xié)議的“確定性”,大陸法系有效地在司法上保護了調(diào)解協(xié)議的“契約”效力。

學界在這一點上基本形成了共識,英美法系多以立法的形式認同調(diào)解協(xié)議的合同效力。以美國為例,當事人之間達成的調(diào)解協(xié)議在不同的情境下類似于合同法中的“互讓了結(jié)協(xié)議”(20)“互讓了結(jié)協(xié)議”(Compromise或Compromise and Settlement)最為接近本文中調(diào)解協(xié)議的概念。根據(jù)布萊克法律詞典的解釋,Compromise是兩個或多個主體之間解決爭議而達成的協(xié)議,此協(xié)議為解決已產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的權(quán)利主張,每一方均應放棄一些利益以換取對方的讓步。、“和解和清償”(21)“和解和清償”(Accord and Satisfaction)是指當事人經(jīng)過協(xié)商同意債務人通過其他形式的履行行為來卸除義務,而債權(quán)人接受這種替代履行作為清償?shù)姆绞?。它是一種清償和終止既存權(quán)利的方法,可能發(fā)生在一方違約之前或違約之后,并能夠成為要求強制執(zhí)行在先請求的有效抗辯,是否存在充分的對價將對其有效性和可強制執(zhí)行性產(chǎn)生重要影響。、“待履行和解”(22)“待履行和解”(Accord Executory)一般指通過替代履行在將來清償某個既存請求權(quán)的一種協(xié)議。按照美國現(xiàn)代判例觀點的支持,“待履行和解”只是以一個訴因替代另一個訴因,是可以強制執(zhí)行的合同,只要它符合普通合同的成立生效要件,任何一方當事人都可以就違反該合同的行為提起損害賠償訴訟。等形式,這幾個概念之間雖然存在些微差異,但在實踐中多相互轉(zhuǎn)化,部分反映了調(diào)解協(xié)議在英美合同法中所具備的法律效力[3](P98-101)。雖然從嚴格意義上來說,調(diào)解協(xié)議不能完全等同于其中任一概念,但在認識調(diào)解協(xié)議的法律效力過程中能夠帶來有益的參考。

可以認為,不論在英美法系還是大陸法系,調(diào)解協(xié)議都被認同至少具備與合同類似的法律約束力,即便是在效力的表現(xiàn)形式上有所區(qū)別,但無疑都要求當事人應當按照調(diào)解協(xié)議履行義務。

(二)國際商事調(diào)解協(xié)議的效力來源:制度價值理論

1.實體價值 回歸國際商事調(diào)解制度的目的。

調(diào)解的目的并不是妥協(xié),妥協(xié)只是解決爭議的一個手段。當事人申請調(diào)解,雖然刻意回避了訴訟制度,但絕不意味著其決定不問法律上的是非,也不當然地認為其做好了放棄自身利益的打算。畢竟當事人提起調(diào)解的最終目的,還是為了實現(xiàn)權(quán)利[4](P45)。若調(diào)解協(xié)議的法律效力止步于合同約束力,那么權(quán)利的落實就只能依賴于義務當事方的自覺履行。

反對直接賦予調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力的觀點多認為,由于調(diào)解程序的高度意思自治,當事人會通過有目的性地放棄自身的一些權(quán)益來促進調(diào)解協(xié)議的達成,這個達成過程以及最終的調(diào)解協(xié)議可能會呈現(xiàn)出一種十分不合理、甚至不合法的結(jié)果。如果法律直接賦予調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力,實際上就是將這種尚未經(jīng)過法律檢驗的社會關系直接加以背書,由此可能會造成對法治精神的違背。在此,筆者借用英國著名大法官邁克爾·科爾(Michael Kerr)爵士的一句話:“用法律程序去解決復雜案件需要時間,而調(diào)解這種方式能夠極大地節(jié)約時間,因為不需要定義法律上誰對誰錯。”當事人之間達成的調(diào)解協(xié)議不能孤立地以公平正義等標準來衡量,若是刻意強調(diào)司法正義的最終體現(xiàn),將會對商事調(diào)解的制度價值造成極大的損害,司法系統(tǒng)在已有國際商事調(diào)解協(xié)議的情況下還要分配大量司法資源去進行重復審理,這無疑使整個國際商事調(diào)解制度存在的意義大打折扣。

因此，從國際商事調(diào)解制度設立之初的價值角度來看,各國法律應當鼓勵這種調(diào)解協(xié)議具有執(zhí)行力,而不是僅將其歸類于一般的民商事合同以尋求救濟。

2.程序價值 商事調(diào)解同裁判一樣,都是法律正義下的利益妥協(xié)。雖說經(jīng)過立法過程中的第一次利益分配之后,司法應當承擔起矯正正義下的第二次利益分配,但是在商事調(diào)解程序中體現(xiàn)出的當事人協(xié)商、妥協(xié)的過程,無疑比單純的裁判更符合“利益妥協(xié)”的本質(zhì)[5]。因此,可以說商事調(diào)解比訴訟和仲裁更具備法律正義下利益妥協(xié)的程序價值。

自20世紀70年代以來，全球調(diào)解發(fā)展趨勢可以大致分為三個階段:第一個階段是通過前期的嘗試,各國逐漸將調(diào)解作為一種正式的爭議解決方式;第二個階段是在證實了調(diào)解制度對于國內(nèi)訴訟壓力的分流效果以及切實提高爭議解決效率之后,各國開始推動國內(nèi)調(diào)解制度的發(fā)展,以使其能夠作為一種等同于訴訟和仲裁的手段在國內(nèi)得到普遍地適用;第三個階段則是各國開始摸索,希望通過有條件的強制手段來推動調(diào)解的進一步發(fā)展。近幾年來,各國有關調(diào)解的立法體現(xiàn)出越來越明顯的強制性,如意大利、愛爾蘭、日本等國都先后通過立法來保障當事人請求強制執(zhí)行調(diào)解協(xié)議的權(quán)利[6](P228-231)。此外,國際層面的調(diào)解協(xié)議執(zhí)行機制如今已然建立起來了。這種主流的發(fā)展動態(tài)說明商事調(diào)解的程序價值得到了越來越多的認可,展現(xiàn)了國際商事調(diào)解機制的發(fā)展方向與前景。

此外,關于國家司法權(quán)分配的問題?；仡檱H商事仲裁制度的發(fā)展以及“仲裁移植型”國家(23)“仲裁移植型”國家是指在這類國家,現(xiàn)代意義上的仲裁制度并不是本土自發(fā)興起的產(chǎn)物,而是從國外舶來并移植加以發(fā)展的結(jié)果。對仲裁立法態(tài)度的轉(zhuǎn)變,會發(fā)現(xiàn)能否賦予執(zhí)行力似乎與爭議解決方式自身的性質(zhì)沒有必然聯(lián)系,重點在于國家司法機關的態(tài)度。當下國際商事調(diào)解制度蓬勃發(fā)展的態(tài)勢說明,不應把調(diào)解協(xié)議效力的擴張看成是對國家司法權(quán)的分割。賦予調(diào)解協(xié)議以執(zhí)行力,一方面能對案件進行有效分流，減少司法機關的壓力；另一方面由于調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行依然要仰賴于法院,這種最終回流至司法體制之下也是司法權(quán)的終極體現(xiàn)。

三、我國商事調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力現(xiàn)狀的解讀

自《新加坡公約》起草以來,我國一直積極參與制定,在公約表決通過之后又作為首批簽約方簽署了該公約,這表明了我國順應國際趨勢、重視商事調(diào)解制度發(fā)展的態(tài)度。如今,公約業(yè)已生效,我國面臨的首要問題是如何解決《新加坡公約》與國內(nèi)商事調(diào)解法律制度的銜接,而這一問題的首要又在于國內(nèi)商事調(diào)解法律制度的厘清。

(一)商事調(diào)解適用法規(guī)的甄別

我國目前尚沒有專門的商事調(diào)解法,與商事調(diào)解制度有關的規(guī)定散見于相關的法律法規(guī)及政策性文件之中。

有文章提出,就目前來看,我國調(diào)解(不限于本文商事語境下的爭議解決方式,作廣義理解)制度的現(xiàn)行法律主要集中在三個領域:一是與人民調(diào)解制度有關的法律,例如《中華人民共和國人民調(diào)解法》等;二是以調(diào)解方式解決特殊類型爭議的法律,例如《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》等;三是規(guī)范司法、調(diào)解二者關系的法律,例如《中華人民共和國民事訴訟法(2017修正)》(以下簡稱《民事訴訟法》)第八章、第十五章第六節(jié)等[7]。雖然法院調(diào)解和仲裁調(diào)解覆蓋了相當部分的商事爭議的解決,但其調(diào)解程序從屬于訴訟和仲裁程序,不是作為單獨的爭議解決方式存在,因而調(diào)整這部分的法規(guī)不在本文的討論范圍,在此不再贅述。

普遍認為,人民調(diào)解重點解決的是民事、家事糾紛,而2011年5月實施的《司法部關于加強行業(yè)性專業(yè)性人民調(diào)解委員會建設的意見》,明確了大力推進行業(yè)性、專業(yè)性人民調(diào)解工作的思想,擴大了人民調(diào)解的適用范圍,似與商事調(diào)解有部分重疊的嫌疑。然而,作為一項具有中國特色的法律制度,人民調(diào)解發(fā)揮著維護社會和諧穩(wěn)定“第一道防線”(24)參見《中央政法委、最高人民法院、司法部等關于加強人民調(diào)解員隊伍建設的意見》(司發(fā)[2018]2號)：“一、充分認識加強人民調(diào)解員隊伍建設的重要意義。人民調(diào)解是在繼承和發(fā)揚我國民間調(diào)解優(yōu)良傳統(tǒng)基礎上發(fā)展起來的一項具有中國特色的法律制度，是公共法律服務體系的重要組成部分，在矛盾糾紛多元化解機制中發(fā)揮著基礎性作用……充分發(fā)揮人民調(diào)解維護社會和諧穩(wěn)定‘第一道防線’作用，推進平安中國、法治中國建設，實現(xiàn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化具有重要意義?！钡淖饔?考慮到制度的設立目的和價值導向,其必然不能等同于一般的商事調(diào)解。不過,人民調(diào)解制度中完整的調(diào)解協(xié)議司法確認和司法審查程序,仍然具有一定的參考意義。

我國還存在行政調(diào)解,例如1989年發(fā)布實施的《商業(yè)經(jīng)濟糾紛調(diào)解試行辦法》,這類調(diào)解是在行政主管部門的主導下進行的,由于引入了公權(quán)力進行爭議解決,因此很難保證實現(xiàn)了真正的“平等自愿”。雖然行政調(diào)解也可能會涉及商事爭議,但其與單獨的商事調(diào)解有著本質(zhì)上的不同。

(二)賦予商事調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力的沖突

2009年7月,最高人民法院在印發(fā)的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱2009年《意見》)中明確了商事調(diào)解協(xié)議的“民事合同性質(zhì)”地位(25)參見《最高人民法院印發(fā)關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見的通知》(法發(fā)〔2009〕45號):“10.人民法院鼓勵和支持行業(yè)協(xié)會、社會組織、企事業(yè)單位等建立健全調(diào)解相關糾紛的職能和機制。經(jīng)商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解后達成的具有民事權(quán)利義務內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議,經(jīng)雙方當事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì)。”,并在2019年的《關于發(fā)揮商會調(diào)解優(yōu)勢 推進民營經(jīng)濟領域糾紛多元化解機制建設的意見》(以下簡稱2019年《意見》)中繼續(xù)秉持了這一基本態(tài)度,后者指出“經(jīng)調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議,具有法律約束力,當事人應當按照約定履行”(26)參見《最高人民法院、全國工商聯(lián)印發(fā)關于發(fā)揮商會調(diào)解優(yōu)勢 推進民營經(jīng)濟領域糾紛多元化解機制建設的意見的通知》(法〔2019〕11號):“8.強化司法保障作用。經(jīng)調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議,具有法律約束力,當事人應當按照約定履行。能夠即時履行的,調(diào)解組織應當督促當事人即時履行。當事人申請司法確認的,人民法院應當及時審查,依法確認調(diào)解協(xié)議的效力?！薄?/p>

結(jié)合《民事訴訟法》和兩個《意見》的規(guī)定,具有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議想要獲得強制執(zhí)行力有以下幾個途徑:其一,依照《中華人民共和國公證法》的規(guī)定,通過公證程序?qū)⒄{(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)化成具有強制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書;其二,按照調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容向基層人民法院申請支付令,須附調(diào)解協(xié)議原件;其三,向基層人民法院申請司法確認調(diào)解協(xié)議,經(jīng)裁定有效的,具有強制執(zhí)行力。

鑒于要對民事合同性質(zhì)的調(diào)解協(xié)議加以國家強制力的保護,因此司法審查的內(nèi)容就顯得格外重要。我國現(xiàn)行法律在三處對此予以了規(guī)定(27)分別是《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第360條、《關于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》第7條、《最高人民法院印發(fā)關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見的通知》第24條。,包括是否是違反法律強制性規(guī)定的;損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的;違背公序良俗的;違反自愿原則的;內(nèi)容不明確的;其他不能進行司法確認的情形。而2009年《意見》第24條中特有的兩項審查事項——“涉及是否追究當事人刑事責任的;調(diào)解組織、調(diào)解員強迫調(diào)解或者有其他嚴重違反職業(yè)道德準則的行為的”——更是體現(xiàn)了調(diào)解協(xié)議司法確認程序的實體審查本質(zhì)。值得注意的是,2009年《意見》第24條第2款規(guī)定,當事人在明知存在例如顯失公正等可能會導致調(diào)解協(xié)議被判定無效的情形、仍堅持申請司法確認的,法院對調(diào)解協(xié)議的效力應予確認。這一規(guī)定可謂真切地符合商事調(diào)解制度的目的和價值追求。

在我國現(xiàn)有的立法條文中沒有體現(xiàn)“國際商事調(diào)解”這一表述,但隨著我國大力推廣“一帶一路”倡議建設以來,多份文件均使用到了這一概念。中共中央辦公廳、國務院辦公廳在2018年6月印發(fā)的《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)的意見》中肯定了調(diào)解在解決國際商事爭議中發(fā)揮的作用,但同時也指出調(diào)解達成的結(jié)果仍然需要經(jīng)過法院的司法確認來獲得強制執(zhí)行力(28)參見《中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)的意見》(2018年6月):“支持具備條件、在國際上享有良好聲譽的國內(nèi)調(diào)解機構(gòu)開展涉‘一帶一路’國際商事調(diào)解……‘一帶一路’國際商事調(diào)解機構(gòu)為解決‘一帶一路’建設參與國當事人之間的跨境商事糾紛出具的調(diào)解書,可以由有管轄權(quán)的人民法院經(jīng)過司法確認獲得強制執(zhí)行力?！?。2018年7月起實施的《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》對經(jīng)由國際商事調(diào)解機構(gòu)主持達成的調(diào)解協(xié)議創(chuàng)設了新的執(zhí)行途徑,即由國際商事法庭依照法律規(guī)定制發(fā)調(diào)解書或依當事人的要求制作判決書(29)參見《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》：“第13條 經(jīng)國際商事專家委員會成員或者國際商事調(diào)解機構(gòu)主持調(diào)解,當事人達成調(diào)解協(xié)議的,國際商事法庭可以依照法律規(guī)定制發(fā)調(diào)解書;當事人要求發(fā)給判決書的,可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達當事人?！薄暗?5條 國際商事法庭作出的判決、裁定,是發(fā)生法律效力的判決、裁定。國際商事法庭作出的調(diào)解書,經(jīng)雙方當事人簽收后,即具有與判決同等的法律效力?！薄暗?7條 國際商事法庭作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書,當事人可以向國際商事法庭申請執(zhí)行。”,這種類似于法院調(diào)解的處理方式,實質(zhì)上還是對于國際商事調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力的否定。

現(xiàn)今我國已經(jīng)簽署了《新加坡公約》, 一旦正式批準, 根據(jù)《民事訴訟法》第260條的規(guī)定(30)參見《中華人民共和國民事訴訟法(2017修正)》:“第260條 中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用該國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！? 當事人就可以通過適用《新加坡公約》而直接向我國法院申請執(zhí)行國際商事調(diào)解協(xié)議。到時, 與國內(nèi)商事調(diào)解協(xié)議僅具有合同約束力相比, 國際商事調(diào)解協(xié)議在執(zhí)行力的獲得上有著明顯的“捷徑”可走, 在這種局面下, 商事調(diào)解協(xié)議的國際性應當如何認定, 勢必會吸引那些希望能夠盡快獲得執(zhí)行的當事人們的目光。

(三)認定商事調(diào)解協(xié)議的國際性沖突

在私法關系國際性(也稱涉外性)的認定上,我國法律一貫采取的是法律關系要素分析的方法論,是否具有國際性按照三個要素進行判斷,即法律關系的主體、標的物、法律事實[8]。這一點在《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第178條、《最高人民法院關于適用中華人民共和國涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋(一)》第1條、《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第522條中均得以體現(xiàn)。在此基礎上,2018年《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第3條首次針對商事案件的國際性作出直接界定,共包括四種認定情形:當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的;當事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領域外的;標的物在中華人民共和國領域外的;產(chǎn)生、變更或者消滅商事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外的。這一規(guī)定在認定方法和具體情形上與前三條的認定基本一致,但是最高人民法院收回了自由裁量的兜底情形[8]。

由于我國尚沒有專門法對商事調(diào)解協(xié)議的國際性作出界定, 因此只能參照現(xiàn)有的相關規(guī)定對該標準作出認定。筆者認為, 一份國際商事調(diào)解協(xié)議的認定究竟是根據(jù)調(diào)解程序的國際性還是商事爭議的國際性、抑或是調(diào)解協(xié)議的國際性, 這個問題的混淆會使得實踐在面對類似情形時無法作出統(tǒng)一的判斷。

揆諸《新加坡公約》,正文第1條對“適用范圍”作了明確規(guī)定,其中第1款(31)《新加坡公約》第1條 適用范圍:“1.本公約適用于調(diào)解所產(chǎn)生的、當事人為解決商事爭議而以書面形式訂立的協(xié)議(‘和解協(xié)議’),該協(xié)議在訂立時由于以下原因而具有國際性:(a)和解協(xié)議至少有兩方當事人在不同國家設有營業(yè)地;或者(b)和解協(xié)議各方當事人設有營業(yè)地的國家不是:(一)和解協(xié)議所規(guī)定的相當一部分義務履行地所在國;或者(二)與和解協(xié)議所涉事項關系最密切的國家?！睆娬{(diào)公約僅適用于具有國際性的商事調(diào)解協(xié)議。圍繞這一限定,第二工作組曾審議過這樣的提案,即公約是否應當處理一般調(diào)解過程所產(chǎn)生的協(xié)議,而不論該調(diào)解過程是國內(nèi)的還是國際的。有觀點認為,公約適用的范圍應當與國內(nèi)的調(diào)解制度相區(qū)分,限于“國際”調(diào)解過程所產(chǎn)生的調(diào)解協(xié)議,以免對成員國的國內(nèi)制度進行干涉;也有觀點認為沒有區(qū)分的必要,因為公約制定的出發(fā)點在于調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行,解決的是執(zhí)行過程中涉及的跨境問題,而不是調(diào)解過程中出現(xiàn)的問題(32)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組第六十三屆會議工作報告,A/CN.9/861,第29-33段。。對此,會議資料沒有顯示進一步的說明,但是從公約正式文本的表述來看,判斷是否適用的標準不是調(diào)解程序的國際性,而是調(diào)解協(xié)議的國際性。

《新加坡公約》采取的做法十分科學和務實,將考察的重點放在調(diào)解協(xié)議本身的認定上,由此還避免了公約框架與一國現(xiàn)行國內(nèi)調(diào)解協(xié)議執(zhí)行制度發(fā)生沖突,使國家在加入公約時無需面臨須對國內(nèi)法律制度作出重大改變的壓力。

四、我國商事調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力現(xiàn)狀的反思與完善

根據(jù)前文的解讀,我國現(xiàn)行法律制度嚴格限制調(diào)解協(xié)議具有的法律效力,隨著《新加坡公約》的生效,我國在實踐中將會面臨調(diào)解協(xié)議司法監(jiān)督的“雙軌制”。國際商事調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行遠遠寬松于國內(nèi)商事調(diào)解協(xié)議的司法審查,前者僅需提供基本的形式文件即可獲得強制執(zhí)行,而后者則要面對實體和程序并重的法院復審。這種內(nèi)外有別、模式寬嚴不一的并行操作,必然會引起爭論。

(一)重視仲裁發(fā)展經(jīng)驗

調(diào)解協(xié)議面臨的問題并非偶然,如今商事調(diào)解面對的質(zhì)疑,在仲裁制度發(fā)展的早期就都出現(xiàn)過。仲裁在早期更多的是表現(xiàn)為一種道德規(guī)范或行業(yè)慣例性質(zhì),而仲裁裁決的執(zhí)行也主要依靠當事人對仲裁員公正性的信賴和道德觀念的約束,在這個過程中法院并不會以積極的姿態(tài)介入,也沒有相配套的強制措施。這樣的傾向一直到1697年英國議會立法才發(fā)生轉(zhuǎn)變,將仲裁正式從習慣變成了法律[9]。而在我國,最初發(fā)布的1994年《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)一個最顯著的特點就是仲裁司法監(jiān)督實行的“雙軌制”,雖說區(qū)分國內(nèi)仲裁和國際仲裁，并在國內(nèi)制度上對國際仲裁給予優(yōu)惠待遇是國際上通行的做法,但當時我國規(guī)定的二者司法監(jiān)督內(nèi)容“差異過大,難以合理解釋”[9]。筆者認為,商事調(diào)解與仲裁有著如此類似的發(fā)展經(jīng)歷,與二者均為訴訟外的替代性爭議解決方式的制度定位以及強調(diào)靈活高效和意思自治的制度特點有關。

“鑒于往事,有資于治道?！被仡櫤头此贾俨迷谖覈陌l(fā)展歷程,將有益于我國商事調(diào)解制度的完善。觀察我國仲裁制度近年來的變革,可謂是取得了長足的進步?！睹袷略V訟法》與《仲裁法》幾經(jīng)修正,統(tǒng)一了申請撤銷和不予執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決的事由,司法審查標準也逐步向國際規(guī)則靠攏,盡量減小司法的干預?？梢哉f,國內(nèi)制度的發(fā)展是走向與國際規(guī)則的趨同。那么也許會有這樣的疑惑:如果已知趨同的結(jié)果,是否應該在制定規(guī)則時“一步到位”?

筆者對此持否定態(tài)度,比起趨同的結(jié)果,趨同的過程更為重要。涉外立法的大趨勢是法律全球化與本土化的對立融合,順應全球化固然重要,但法律的本土化更有益于涉外法制構(gòu)建的科學化,后者反映了我國特定時期的客觀國情,能夠有效防止法律移植過程中的激進與草率,有利于建立一套符合我國國情的現(xiàn)代法律體系來與相關國際規(guī)則對接[10]?！缎录悠鹿s》背后成熟的商事習慣與我國傳統(tǒng)文化中的調(diào)解(廣義)理念差異較大,激進地推行“同一制”可能會導致理論與實踐的脫節(jié)。建議立法采用“兩步走”,先利用暫時的“雙軌制”為國內(nèi)商事調(diào)解行業(yè)的發(fā)展爭取緩沖,等樹立起健康成熟的商事活動風氣以及強調(diào)商事調(diào)解的專業(yè)性后,再考慮實現(xiàn)商事調(diào)解制度的并軌。另外考慮到仲裁發(fā)展中的經(jīng)驗,現(xiàn)階段不妨著眼于商事調(diào)解機構(gòu)規(guī)則的大膽先行。

此外,正所謂仲裁的好壞取決于仲裁員的好壞(arbitration is only as good as its arbitrators),“沒有當事人滿意的仲裁員制度,絕不會有令人滿意的仲裁制度”[11](P575-604)。商事調(diào)解也是如此,專業(yè)有素的調(diào)解員是一次成功調(diào)解的保障,為了盡快建立起高質(zhì)量高數(shù)量的調(diào)解員隊伍,立法應當盡早出臺包括調(diào)解員道德準則、調(diào)解員責任追究機制、調(diào)解收費制度、調(diào)解機構(gòu)管理功能等內(nèi)容在內(nèi)的調(diào)解員制度,并加強對調(diào)解員的相關培訓。

(二)順應國內(nèi)需求,看齊國際標準

一直以來,商事調(diào)解協(xié)議被限定在“民事合同性質(zhì)”,這與我國“民商合一”的立法思想分不開。我國發(fā)展市場經(jīng)濟的時間不長,在早期法制建設和立法傳統(tǒng)的局限下,“民商合一”的立法思想導致了民事和商事過度地雜糅在一起,“名為民商合一,實為民商不分”[12]。這種“民商不分”的立法方式,使得商事調(diào)解協(xié)議被視為不具備強制執(zhí)行力的合同性質(zhì),其合同約束力也因為違約成本低而顯得形同虛設,因此導致調(diào)解在商事爭議解決中一直處于邊緣化狀態(tài)。然而實際上,民事和商事在立法價值層面上的追求并不完全一致,民事立法強調(diào)自愿公平,而商事立法偏向效益優(yōu)先,對這兩種不同的社會關系,立法上應分別予以引導,根據(jù)特性分別規(guī)定不同的原則(33)參見《民法總則立法背景與觀點全集》編寫組:《民法總則立法背景與觀點全集》,法律出版社2017年版,第423頁、第429頁。轉(zhuǎn)引自李建偉:《民法總則民商合一中國模式之檢討》,《中國法學》,2019年第3期,第296頁。。

正如前文所述,與商事調(diào)解有關的規(guī)定已經(jīng)散見于不同的法規(guī)和政策性文件之中,不宜再將針對商事調(diào)解的立法附于現(xiàn)有法規(guī)之后作為“特別編”或者“分編”,這樣不便于商事調(diào)解的當事人和相關實務工作者進行查閱,也無益于法律權(quán)威的建立。因此,我國應當盡快制定一部獨立的商事調(diào)解法,以回應實踐發(fā)展的需要。為了更好地與《新加坡公約》框架銜接,該法應重點對調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力問題作出規(guī)范,并明確適用范圍涵蓋國內(nèi)調(diào)解協(xié)議和國際調(diào)解協(xié)議。

除此之外,我國的商事調(diào)解法還應當仔細斟酌兩個規(guī)定：一個是商事調(diào)解的定義和特點,另一個是調(diào)解協(xié)議國際性的判斷標準。

我國的傳統(tǒng)文化中有著源遠的調(diào)解(廣義)哲學思想,調(diào)解實踐也豐富多彩[13]。作為一種靈活便捷、平等和氣的解紛方式,調(diào)解被廣泛運用于人們社會生活的方方面面以及各行各業(yè)。但反過來,這也造成了立法實踐對調(diào)解(廣義)分類的混亂。例如,人民調(diào)解、律師調(diào)解、法院調(diào)解等概念強調(diào)的是參與調(diào)解的主體,勞動調(diào)解、行政調(diào)解、商事調(diào)解等概念強調(diào)的是處理的爭議類型;又如,行業(yè)調(diào)解、商事調(diào)解、商會調(diào)解等彼此之間的關系讓人有些不著頭緒(34)此處使用的各種調(diào)解的表述可見于《最高人民法院關于人民法院特邀調(diào)解的規(guī)定》《最高人民法院、全國工商聯(lián)印發(fā)關于發(fā)揮商會調(diào)解優(yōu)勢 推進民營經(jīng)濟領域糾紛多元化解機制建設的意見的通知》等。。這些概念在使用時有時會與商事調(diào)解存在一定的重合,這種曖昧不僅會造成法律適用上的沖突,而且也不利于我國糾紛多元化解機制的精細化、專業(yè)化發(fā)展。因此,立法應當妥善規(guī)范商事調(diào)解的定義和特點,明確其與其他調(diào)解類型的異同。

關于調(diào)解協(xié)議國際性的判斷標準。前文分析過,《新加坡公約》認定調(diào)解協(xié)議具有國際性的情形有三:(1)調(diào)解協(xié)議在訂立時至少有兩方當事人在不同國家設有營業(yè)地;或者(2)調(diào)解協(xié)議在訂立時各方當事人設有營業(yè)地的國家不是調(diào)解協(xié)議所規(guī)定的相當一部分義務履行地所在國;或者(3)調(diào)解協(xié)議在訂立時各方當事人設有營業(yè)地的國家不是與調(diào)解協(xié)議所涉事項關系最密切的國家。由此可見,公約考量調(diào)解協(xié)議國際性的三個要素是“營業(yè)地”“主要義務履行地/特征履行地”“最密切聯(lián)系地”,而并不以該調(diào)解協(xié)議的作出地為參考標準。不同于“仲裁地”在仲裁裁決承認與執(zhí)行中的重要地位,調(diào)解協(xié)議的跨國執(zhí)行并沒有涉及“調(diào)解地”這一概念,《新加坡公約》中沒有類似的表述。筆者認為,考慮到商事調(diào)解高度自治的特點,當調(diào)解程序的啟動、進行甚至終結(jié)都由當事人合意自主決定時,嚴格按照“調(diào)解地”來區(qū)分國內(nèi)和國際調(diào)解協(xié)議的意義不大,而且這一連接點很容易為當事人所改變。

要使得國內(nèi)制度能夠與《新加坡公約》良好銜接,我國一貫采取的法律關系要素分析方法顯然并不適合。如果沿用法律關系的主體、標的物和法律事實來判斷國際性,那么符合《新加坡公約》適用范圍的國際調(diào)解協(xié)議并不當然地產(chǎn)生于我國認定的國際調(diào)解程序,也就是說,部分由我國認定的國際調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議將不滿足公約的“國際性”要求,而部分由我國認定的國內(nèi)調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議反而符合公約的適用條件。這樣一來,不僅導致國內(nèi)和國際調(diào)解協(xié)議的司法審查管轄范圍相互交叉，繼而引起法律適用上的混亂,還會給當事人進行法律規(guī)避留下可乘之機。

在仲裁裁決的國籍認定上,我國立法采取的是“仲裁機構(gòu)所在地”標準,與國際商事仲裁一般理論和實踐認可的“裁決作出地”標準不符[14],這使我國的仲裁發(fā)展走了很長時間彎路。有鑒于此,筆者建議立法采用《新加坡公約》認定國際性的標準,既明確劃分了公約與國內(nèi)法的管轄范圍,又便于公約與我國商事調(diào)解法律制度更好地銜接。

從開場來看,《新加坡公約》受到的關注遠超過1958年的《紐約公約》,國際社會也期待著《新加坡公約》能夠像后者促進國際商事仲裁那樣，給國際商事調(diào)解帶來全新的活力和發(fā)展。隨著我國“一帶一路”等經(jīng)貿(mào)活動的進一步開展,僅憑訴訟和仲裁將難以應對我國商事實踐中面臨的多元化爭議解決需求,商事調(diào)解的獨特優(yōu)勢已經(jīng)受到國際立法的鼓勵和肯定,我國應盡快為國內(nèi)商事調(diào)解機制的建立與完善提供法律上的依據(jù)和保障。