行政復議決定的法律屬性

崔夢豪

(中國政法大學 法學院，北京 100888)

一、問題的提出

我國統(tǒng)一的行政復議制度構建以來，理論界和實務界對其法律屬性一直爭議不斷，至今關于行政復議決定的本質屬性眾說紛紜。對行政復議決定的法律屬性沒有清晰的定位，一方面導致行政復議制度具體細節(jié)的設置之間相互不協(xié)調甚至沖突，例如行政復議中的復議組織、審理程序、回避制度、調解及和解制度等如何設置；另一方面也導致與之相關的制度呈現(xiàn)出相互不協(xié)調的狀況，例如對于行政復議決定設定權的法律位階，由于對行政復議決定的法律屬性定位爭議不斷，導致實踐中從法律到行政法規(guī)，然后再到地方性法規(guī)和規(guī)章都有設定權這一事實[1]。對于經過行政復議以后再提起行政訴訟的案件，誰作被告的問題也是幾經調整，雖說有一定的現(xiàn)實考慮，最根本的原因還是對于行政復議決定的本質屬性沒有清晰的界定。隨著我國法制體系的不斷完善，對于行政復議決定法律屬性的定位不僅需要與相關的理論聯(lián)系起來，還必須從我國現(xiàn)有法制體系的整體上去考慮。明確行政復議決定的法律屬性能夠決定整個行政復議制度在很多方面的設置，影響對行政復議決定法律效力的研究，涉及到行政復議和行政訴訟之間的銜接。應該說對于行政復議決定法律屬性的明確，有助于完善和發(fā)展復議制度，保證復議活動沿著正確的軌道進行。

首先對行政復議決定的法律屬性進行全方位的回顧，產生法律屬性爭議的主要原因在于對行政復議決定的目的、權力屬性和程序屬性學界沒有達成共識。筆者從憲法及憲法性法律著手，從實定法層面分析以上爭議原因的本質，最后從司法審查的角度分析如何看待行政復議決定法律屬性。應該說在我國現(xiàn)有的法治框架下，總體上是把行政復議決定看作行政行為的，因此在《行政復議法》全面修改之際應貫徹這一原則。

二、行政復議決定法律屬性之爭議回顧

在1991年《行政復議條例》實施以前，關于行政復議制度的定位及性質業(yè)已開始討論了。高文英認為：“復議制度是行政訴訟的構成部分，它同行政訴訟密不可分，構成一個有機的整體，同時應建立行政法院或者在現(xiàn)有的法院內設行政法庭，以此作為行政復議的上訴審級?！盵2]按照此種觀點的邏輯，行政復議決定就是司法行為。夏博認為：“復議機關在對復議申請進行審查后，應作出的決定，仍為行政決定，是一種就行政復議案件進行審查并作出裁決的行政行為?！盵3]許崇德等認為：“行政復議是行政機關依法處理因行政行為引起糾紛的行政司法活動?！盵4]404由于當時我國統(tǒng)一的行政復議制度并未建構，關于行政復議決定法律屬性的學說不是針對我國制度的解析，基本都是把域外制度當作“共同法學”加以推行，因此這些觀點充滿了爭議。即便后來我國建構了統(tǒng)一的行政復議制度，并且規(guī)范整個行政復議制度的法律規(guī)范從行政法規(guī)上升為法律，但是關于行政復議決定法律屬性的討論并沒有終止，相反卻愈發(fā)激烈。因為與之相關的制度設計不是基于行政復議決定的唯一法律屬性，法律規(guī)范使得行政復議決定的法律屬性呈現(xiàn)出一種混沌狀態(tài)，于是不同的專家學者就從不同的側面論證行政復議決定的不同法律屬性。從當前來看，對于行政復議決定法律屬性的主流論證依然是以下3種：行政行為說、司法行為說和行政司法行為說。

(一)行政復議決定是行政行為

1991年《行政復議條例》的實施標示著統(tǒng)一復議制度的正式建構。當時的國務院法制局明確指出，行政復議(也稱訴愿)是指公民、法人或者其他組織(相對人)不服行政機關的具體行政行為提出申訴，上一級行政機關或者法律、法規(guī)規(guī)定的其他機關，根據(jù)相對人的申請依法對原行政行為進行復查并作出決定的一種具體行政行為[5]159。應該說統(tǒng)一的行政復議制度構建之初，國務院是將其定性為行政行為的。1998年時任國務院法制辦公室主任楊景宇在向全國人大常委會匯報《中華人民共和國行政復議法(草案)》時強調：“為了體現(xiàn)行政復議作為行政機關內部監(jiān)督的特點，不宜、不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法’化?！?1)參見關于《中華人民共和國行政復議法(草案)》的說明——1998年10月27日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上。1999年《行政復議法》開始實施，根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會研究室的解讀：行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度，是指法律規(guī)定的行政復議機關通過受理復議申請，對爭議的具體行政行為進行審查并作出裁決的行政行為[6]35-36。從實定法的角度來看，作出行政復議決定的程序應盡量避免司法化的傾向，突出行政復議的效率原則和行政行為的屬性。從這兩部行政復議的法規(guī)范來看，立法機關總體上把行政復議決定定性為行政行為。但是從當時行政訴訟的角度來看，并不是所有經過行政復議的案件都是以行政復議決定為訴訟標的，維持決定的訴訟標的是原行政行為，因此并沒有全面貫徹行政復議決定的行政行為屬性。

從理論上來看，眾多的專家學者從不同的角度對行政復議決定是否是行政行為進行了論證。例如黃曙海以行政復議是一種行政程序制度為基礎，論證其性質為行政行為，得出行政復議決定為行政決定的結論[7]9。李江等認為行政復議決定是由行政復議機關根據(jù)審理情況，作出具體的決定，它的全部過程都在行政系統(tǒng)內完成，因此它是具體行政行為[8]114-115。時慶本等認為從解決行政爭議的性質上看，行政復議是一種行政程序性制度，是行政主體的一種具體行政行為[9]12。他們以行政復議程序為基礎，論證了行政復議決定屬于行政行為。楊小君認為行政復議決定是行使行政權的行為，即行政行為產生的法律效力是行政行為的法律效力[10]18。沈?？男姓妥h的本質進行論證，無論是其具有行政救濟的特征，或者是其具有司法權的某些共性，抑或是其具有監(jiān)督行政的功能，它仍然是一種行政機關行使行政權的行為，而且是一種對原具體行政行為是否合法或適當作出裁決的行政行為，實質上是行政復議機關對行政權的具體運作[11]。張越認為行政復議主體與被申請人都是行政機關，行政復議活動本質上也是行政管理活動的一種，屬于具體行政行為[12]425。曹鎏認為行政復議決定是行政機關活動的最終結果，其受行政權支配并凸顯行政權的特質；同時行政復議機關與被申請人之間也是一種行政隸屬關系，所以行政復議決定符合一般行政決定的構成要件，其本質上是一種補救性的行政決定[13]。胡建淼認為行政復議制度以行政機關為處理主體，正因為行政復議機關是行政機關，因而行政復議活動屬于行政行為[14]741。

眾多專家學者從不同方面論證了行政復議決定是行政行為，概括起來其理由主要是：第一，行政復議決定的作出主體一定是行政機關；第二，作出行政復議決定的權力本質上是行政權的運用；第三，作出行政復議決定的活動本質是行政活動，適用的程序屬于行政程序；第四，行政復議決定的效力和傳統(tǒng)行政行為的效力是一樣的。應該說4個理由從組成行政復議決定的各個要件進行了論證，通過和行政行為的組成要件進行對比，其兩者之間并沒有本質上的差異性，因此行政復議決定是行政行為。

(二)行政復議決定是司法行為

支持行政復議決定是司法行為的專家學者并不多，但是他們依舊提出了一些值得探討的理由。郭潤生等認為行政復議更接近于司法性質，它從形式上看屬于行政行為，卻是本質上的司法行為：第一，行政復議決定的目的是適用法律解決行政糾紛，具有司法性質；第二，行政復議機關的定位具有近似于法院的特殊地位；第三，在行政復議過程中，申請人與被申請人處于平等的位置；第四，行政復議的程序具有司法程序的特質；第五，行政復議的特殊性和重要性使之與一般的行政行為嚴格區(qū)別開來，突出其司法性也符合我國立法實踐的發(fā)展方向[15]。沈開舉等認為行政復議權的行使基本符合司法權的獨立、居間、事后、被動、有執(zhí)行力等特征，所不同的僅僅是行使權力主體的不同而已，其并沒有改變行政復議權是司法權的本質。從域外行政復議制度的產生和演變來觀察，一直都沒有改變行政復議機關解決糾紛的司法屬性，同樣也都是遵守司法規(guī)則的[16]。這些理由跳出了行政復議決定的構成要件，從行政復議決定的功能和目的出發(fā)，透過行政復議權行使機關的表象，認為行政復議權是實質意義上的司法權，因此行政復議決定是運用實質意義上的司法權解決糾紛的司法行為。總體來看，認為行政復議決定是司法行為的最根本原因是行政復議決定是實質意義上司法權運用的結果，其最根本的理由在于行政機關可以行使司法權。

(三)行政復議決定是行政司法行為

從現(xiàn)有資料來看，最早提出“行政司法”概念的著作和論文是1986年出版的《行政管理學簡明辭典》和《中國法制報》登載的《行政司法芻議》一文。由于缺乏實定法的規(guī)范，一直以來對于行政司法行為的內涵爭議不斷。有觀點認為嚴格意義上的行政司法概念應當是行政機關作為第三方解決行政管理相對人之間發(fā)生的民事爭議的活動[17]271-272。此種觀點之下，行政司法行為并不包括處理行政爭議的行政復議決定。也有觀點認為行政司法是指法律、法規(guī)授權特定行政機關作為某些特定糾紛雙方當事人之外的中立第三方，按照司法程序解決特定糾紛的活動，其中包括行政復議[18]310。正是由于當前對于行政司法行為的內涵沒有形成統(tǒng)一的認識，很多學者在討論行政復議決定法律屬性時沒有使用行政司法行為的概念，而是認為行政復議決定是準司法行為。但是他們在說明行政復議決定法律屬性時，行政司法行為或者準司法行為的含義卻是一樣的，行政復議決定的法律屬性既不是完整意義上的司法行為，也不是傳統(tǒng)意義上的行政行為，而是兩者的某些特征兼而有之。

崔卓蘭認為行政復議決定包含裁判和權利救濟兩項功能，這顯然不是一般的行政監(jiān)督行為和行政管理行為所具備的，因此行政復議決定屬于行政司法行為[19]。江必新等認為行政復議決定是準司法行為，其理由是行政復議決定與傳統(tǒng)意義上的行政行為存在本質上的區(qū)別。第一，行政行為的發(fā)動者是行政機關，而行政復議活動的發(fā)起者是相對人，即所謂無申請便無行政復議；第二，行政行為是直接將法律規(guī)則適用于相對人的，而行政復議決定是對執(zhí)法行為進行再次評價的，目的是解決爭議；第三，在行政行為中，行政主體呈現(xiàn)出的地位是“執(zhí)法者”，而在行政復議決定中，行政機關獨立于兩方當事人以“司法者”的身份進行裁判；第四，法律對于行政復議活動的約束通常比對行政行為的約束更加嚴格[20]28-29。宋雅芳論證了行政復議決定具有行政性和司法性的雙重屬性。行政性體現(xiàn)在：第一，行政復議決定是行政權運用的結果；第二，行政復議決定是運用領導權監(jiān)督下級行政主體的有效措施；第三，行政復議決定依然要通過行政訴訟接受法院的監(jiān)督。其司法性質表現(xiàn)在：一是行政復議機關以“第三方”的地位呈現(xiàn)，這類似于法院在行政審判中的地位；二是行政復議的最終目的是解決行政爭議具有司法屬性；三是行政復議所適用的程序非常正規(guī)、嚴格，相當接近司法程序[21]。張春生等認為行政復議決定是準司法行為的理由有：第一，行政復議決定是行政機關行使行政權的結果；第二，行政復議決定以解決行政爭議為根本目的，是一種權利救濟手段；第三，行政復議是由相對人申請啟動的；第四，行政復議是按照一種司法性的程序進行的[22]。方軍認為行政復議決定是準司法行為的理由在于行政復議制度具有類似于司法制度的完善的救濟程序，同時行政復議程序更加注重效率，更能適應現(xiàn)在行政管理的需要[23]。應松年認為行政復議是由具有行政復議權的行政機關作為第三方，居間裁決因不服下級行政機關的行政行為，由相對人申請人而引起的下級行政機關與相對人之間發(fā)生的行政性爭議，通過解決糾紛保護相對人的合法權益，同時也實現(xiàn)對行政機關的監(jiān)督，因而帶有司法行為的性質，但它由行政機關作出，與完全的司法行為還是有區(qū)別的，故稱為準司法行為[24]。趙大程認為行政復議兼具行政性和準司法性雙重屬性，行政性是行政復議的本質屬性，準司法性是行政復議的行為屬性[25]。綜觀以上理由，行政復議決定之所以是行政司法行為，其核心可以歸納為以下三點：第一，行政復議決定表面上依舊是行政機關作出的行為，但是權力屬性卻不是行政執(zhí)行權而是類似于法院的居間裁判權；第二，行政復議決定的根本目的是解決行政爭議，和行政訴訟的目的相似，與行政行為的目的不相同；第三，行政復議程序比一般行政程序更為完備，但是比司法程序更為簡潔、快捷，處于兩種程序中間?？傮w上來看，行政復議決定在很多方面與行政行為不相符，同時與法院的司法行為也不是十分吻合，因此是兩種行為的結合體，所以把其認定為行政司法行為。

通過對行政復議決定定性為三種不同的法律屬性論證理由的分析可知，之所以會對其法律屬性產生爭議，有以下幾個方面的原因：第一，對行政復議制度的相關理論基礎沒有形成統(tǒng)一的觀點，最主要的就是行政復議制度的目的；第二，是針對行政復議決定法律屬性的討論并沒有在一個維度之上；第三，是對于行政行為、司法行為和行政司法行為之間的本質區(qū)別沒有形成統(tǒng)一的認識。正如劉莘所說：“司法說和準司法說沒有本質區(qū)別，因為‘準司法’的‘準’字無非是想表明這種‘司法’是行政機關作為的；而認定其司法性質，是強調活動的性質，并沒有否定行政復議制度放在行政系統(tǒng)內的合理性?！盵26]總之，關于行政復議決定法律屬性的討論并沒有形成統(tǒng)一的意見，有人從應然的角度進行說明，有人從實然的角度進行討論，有人從應然和實然兩個角度進行論證，正是從不同的角度進行論證從而得出了不同的觀點。

三、行政復議決定構建要件之規(guī)范分析

隨著我國法律體系的不斷完善，實證主義的分析方法對于某一問題的研究至關重要。實證主義的分析觀使我們意識到這樣一個事實，即從技術教條的角度出發(fā)對法律概念進行仔細的解釋，會大大有助于法律制度的明確性和統(tǒng)一性[27]225?，F(xiàn)有的法規(guī)范是分析行政復議決定法律屬性的邏輯起點，脫離這個基礎就會導致針對行政復議決定法律屬性的探討不是針對我國現(xiàn)有制度的分析，最終爭議的結果很難有助于我國行政復議制度的發(fā)展。對于行政復議決定法律屬性的分析，首先得從憲法及憲法性法律入手，結合行政復議制度的法規(guī)范，具體分析行政復議決定的各個構成要件，從而在規(guī)范層面對其有一個清晰的認識。當前對于行政復議決定法律屬性的爭議主要還是集中在行政復議決定的目的、行政復議權的權力屬性和行政復議程序的屬性三方面，因此針對這三者進行實證分析。

(一)行政復議決定的目的

行政復議制度的目的最終是通過行政復議決定來實現(xiàn)的，關于其目的一直以來爭議不斷，最直接的體現(xiàn)就是從《行政復議條例》到《行政復議法》至《實施條例》中第一條關于行政復議制度的立法目的一直變化不斷。有學者認為從《行政復議條例》第一條的規(guī)定可以看出，“維護”和“監(jiān)督”行政機關依法行使職權是該條例的首要目的?！缎姓妥h法》第一條盡管有所修改，但是根據(jù)當時的草案說明，行政復議制度是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度。到《實施條例》第一條作出的改變，可以看出解決行政爭議應該是行政復議法實施的基本目的[28]。應該說這是眾多學者直接針對行政復議制度法規(guī)范進行的解讀，體現(xiàn)了在不同的時代其目的的不斷發(fā)展變化。但是也有學者認為解決行政爭議與監(jiān)督行政和保護權益，應該是一種手段與目的的關系，行政復議制度的目的是監(jiān)督行政和保護權益，行政復議機關通過解決糾紛的手段實現(xiàn)其目的。其理由在于：如果不能實質化解行政糾紛，那么行政復議的監(jiān)督行政和保護權益的立法目的都是沒有法律價值的。但是，如果只是求解決行政糾紛，而忽視解決過程中的合法性、正當性，那么，即使行政糾紛被實質化解了，行政復議的監(jiān)督行政和保護權益的立法目的依舊不能實現(xiàn)[29]。還有一種有代表性的觀點是認為保護人民合法權益不僅是行政復議之目的，更是人民主權國家所立之法共同的、終極的目的。因此，認為行政復議之目的是保護人民合法權益，其說雖無謬誤，然其義卻十分寬泛，既未體現(xiàn)行政復議與其他法律制度之區(qū)別，更未體現(xiàn)行政復議之本質屬性[30]39-40。這些觀點論述的依據(jù)是行政復議本身的法規(guī)范，脫離了其最原始的憲法依據(jù)，其結果會導致行政復議與其他救濟制度或者監(jiān)督制度相互重合或者沖突，使得行政復議制度目的更加難以明確。

根據(jù)通說的觀點，行政復議的憲法依據(jù)是《憲法》第四十一條(2)《中華人民共和國憲法》第四十一條：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬！薄Ｏ鄬θ诵姓妥h申請權的基礎是憲法上所規(guī)定的對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提起申訴的權利。行政復議決定的憲法依據(jù)是有關國家機關在查清事實的基礎上，作出的處理決定。由此可以看出行政復議決定是針對被申請人的違法行為作出的處理決定，直接目的是為了糾正違法的行政行為，在此基礎之上解決行政爭議而保護相對人的權益不受行政主體的非法侵害。同時《行政復議法》在其第四條行政復議原則中明確增加了：堅持有錯必糾，保障法律、法規(guī)的正確實施。從整個行政復議體系來看，行政復議決定的直接目的還是為了糾正違法或者不當?shù)男姓袨椋@不僅直接來源于《憲法》的規(guī)定，從整個行政復議制度的體系上來看依舊可以得出這樣的結論。黨的十八屆三中全會決定明確提出：改革行政復議體制，健全行政復議審理機制，糾正違法和不當行政行為。同時我國行政復議制度確立的對行政行為的合法性和合理性全面審查的框架，賦予行政復議機關脫離申請人請求作出決定的權力，行政復議決定是針對原行政行為合法及合理與否作出的，不是針對申請人的行政復議請求作出的。行政復議決定是對原本存在的合法的權利、義務和事實的權威確認，實質是恢復客觀真實與正義[10]265?？傮w來看，行政復議決定作為一種補救性的行政行為，其最根本的目的是糾正違法或者不當?shù)男姓袨椋Ｕ戏?、法?guī)的正確實施。在此目的實現(xiàn)的情況下，充分發(fā)揮其解決行政爭議、監(jiān)督權力和救濟權利的功能。

(二)行政復議權的權力屬性

通過回顧行政復議決定法律屬性之爭議可以看出，行政復議權是屬于司法權還是屬于行政權是爭議的焦點。行政復議權的表現(xiàn)形式已經有明確的法規(guī)范，理清這個問題的關鍵在于行政權和司法權的本質性區(qū)別是什么。國家權力分立的原則最早由英國的洛克提出，他認為國家的權利包括立法權、執(zhí)行權和對外權[31]91-93。在此基礎之上孟德斯鳩對權力分立原則進行了發(fā)展和完善，國家權力包括立法權、行政權和司法權，分別由不同的國家機構行使不同的權力防止權力的濫用。在傳統(tǒng)的三權分立原則之下，是根據(jù)行使權力的不同機關來劃分權力屬性的，行政權一般來說是行政執(zhí)行權，行政機關的職責是在特定案件中執(zhí)行立法指令[32]10。到了19世紀末20世紀初，隨著“行政國家”的興起和逐步完善，行政機關的權力不斷侵入立法和司法的領域，這時行政權的某些內容與其他權力之間處于交叉融合。我國沒有照搬三權分立原則，但也是以不同國家機關行使不同類型的權力來構建的。不同的國家權力由不同的國家機關來行使，如果一個國家機關要行使另一個國家機關的權力必須要有全國人大制定的法律授權。

行政復議決定是擁有行政復議權的行政機關作出的，從國家機關的類型來看，能做出行政復議決定的只有行政機關，其中具體包括縣級以上各級人民政府和其職能部門。那么行政復議權是從行政機關固有權力衍化出來的，還是通過行政復議制度的法規(guī)范直接賦予其實質意義上的司法權呢？行政機關的行政復議權來源于《各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條的規(guī)定，即縣級以上各級人民政府可以“改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿睢⒅甘竞拖录壢嗣裾牟贿m當?shù)臎Q定、命令”[33]42。由此可知，行政復議權的基礎是行政機關固有的權力，并不是通過行政復議法規(guī)范賦予行政機關實質意義上的司法權。當前行政機關行使實質意義上的司法權都是通過單獨的法律賦予的權力，例如針對某些糾紛的裁決權，并不是從其本身的權力延伸出來的權力。而那些認為行政復議權是類似于司法權的觀點只是從行政復議權行使的一些表面特征的結論，透過其表面的一些特征可以看出行政復議權是從實質意義的行政監(jiān)督權演化而來，從憲法及憲法性的法律來看其依舊是行政權行使的一種情形。因此從實定法的層面來看，行政復議權是屬于行政機關固有的一種行政權，并不是通過單獨的法規(guī)范賦予其實質意義上的司法權。

(三)行政復議程序的屬性

一般來說，作出行政行為的行政主體和其上級行政主體廢除行政行為有一個共同點，那就是不容易在實際上作出有利于相對人的決定。當公共利益受損或者被嚴重損壞，那么行政機關當然會有作為以恢復秩序。如果只是相對人遭受了不利，而相對人本應該更好地避免這種不利時，這就成了應由相對人自己努力去做的事了[34]131-132。行政復議是以相對人的行政復議申請為起點，相對人的申請只要符合行政復議制度法規(guī)范設定的一些條件，行政復議決定的程序就開始啟動。然后由行政復議機關內設的特定機構脫離申請人請求的具體內容，根據(jù)被申請人和申請人提供的各種證據(jù)材料，針對被申請行政行為進行全面的審查，最終由行政復議機關依據(jù)行政復議法規(guī)范作出行政復議決定。這整個程序的本質內容是行政復議機構根據(jù)法規(guī)范賦予其的職能，從事一些輔助性的工作，最終由行政復議機關負責人或者集體討論作出最終的行政復議決定，與傳統(tǒng)的行政程序在本質上是沒有區(qū)別的。而司法程序的本質是案件主審法官根據(jù)訴訟法規(guī)定的程序，自己審理自己作出決定。從實定法的角度來看，我國行政程序和司法程序的本質區(qū)別在于行為的決定程序，而不是行為的具體程序。至于法律程序的具體內容，行政程序和司法程序的價值目標的不同，在具體程序設置上也許相同，也許不同，這不是二者的本質性區(qū)別。特別是我國逐步注重行政程序的價值意義，很多行政程序的內容不斷向公正的司法程序借鑒，但是這不能改變行政程序的本質屬性。因此，從實定法層面來看，隨著行政復議制度對公正的追求，使其很多具體的程序設置向以公正程序著稱的司法程序的借鑒，但是并不能由此而否認其行政程序的本質屬性。

通過對憲法及憲法性法律和行政復議制度法規(guī)范的分析可知，行政復議決定是在相對人申請的條件下，行政機關運用行政監(jiān)督權衍生出的行政復議權通過使用行政復議程序針對被申請行政行為的各種構成要件進行全面審查，從而作出行政復議決定代替原行政行為以保證法律、法規(guī)的正確實施。因此，在我國現(xiàn)有的實定法層面，行政復議決定和傳統(tǒng)的行政行為不管是在目的、主體、程序等方面是沒有實質性區(qū)別的。

四、司法層面行政復議決定的法律屬性分析

1989年的《行政訴訟法》中就有行政復議決定接受司法審查的規(guī)定，之后幾經變化，特別是這次新的《行政訴訟法》對于行政復議決定的審查還進行了比較大的變動。根據(jù)新的行政訴訟法的規(guī)定可以看出對行政復議決定法律屬性認知的一些變化，為我們從司法層面研究行政復議決定的法律屬性提供了堅實的基礎。

(一)受案范圍

從《行政訴訟法》總則第二條的表述來看，行政訴訟的受案范圍是圍繞行政行為這一基礎概念進行建構的。從明確列舉屬于受案范圍的層面來觀察，一般的行政行為和行政復議決定分別規(guī)定在了不同的法條當中。《行政訴訟法》第十二條明確列舉了屬于受案范圍的行政行為和第十三條明確排除了不屬于受案范圍的行政行為，基本是以行政行為的類型為區(qū)分對象的，同一類型的并沒有作出區(qū)分?！缎姓V訟法》第四十四條單獨規(guī)定針對行政復議決定可以提起訴訟時，明確了屬于訴訟受案范圍的行政案件的行政復議決定可以提起行政訴訟。由于行政復議和行政訴訟受案范圍不銜接導致的針對不屬于行政訴訟受案范圍的行政行為的行政復議決定是不能提起行政訴訟的，例如針對不予準許游行示威活動的行政復議決定。行政訴訟法從行政復議決定的內容對其是否屬于受案范圍進行限制，并沒有直接從行政復議決定的具體類型上進行限制。從實定法層面來看，關于哪些行為屬于行政行為并沒有清晰的界定，我國行政行為的內涵和外延是通過行政訴訟法不斷進行擴張的，從行政訴訟受案范圍的層面來看行政復議決定是一種新型的行政行為，這是毫無疑問的。之所以把行政復議決定納入行政訴訟的受案范圍，其原因在于行政復議決定是一種行政行為[35]114-119。特別是新的行政訴訟法把維持原行政行為的行政復議決定也納入受案范圍，至此所有類型的行政復議決定形成一個整體都屬于行政訴訟的受案范圍，進一步凸顯行政復議決定的行政行為屬性。

(二)被告資格

從行政訴訟的被告資格層面來看，一般都是作出爭議行為的機關為被告，體現(xiàn)出權責一致的基本原則。行政復議決定是行政復議機關運用行政復議權通過適用法規(guī)范的最終結果，不管其決定類型如何，其法律屬性應該是一樣。但是行政訴訟法在針對行政復議決定提起訴訟中以誰為被告的規(guī)定，卻人為地割裂了不同行政復議決定類型之間的一致性。1989年《行政訴訟法》規(guī)定了維持決定以原行政機關為被告和改變原行政行為的決定以行政復議機關為被告。從當時的立法背景來看，這種一分為二的制度設計并不是基于相關的理論，而是由公安機關提出來的制度設計。原因在于在當時的行政復議申請中，公安機關的行政行為引起的行政復議案中數(shù)量最大，且都是行政復議前置，所以市公安局所在地的法院，行政訴訟相當多，其他法院的相對較少，各法院之間行政案件無法平衡，因此公安部門的同志提出，可否一分為二，行政復議決定改變原行政行為的，行政復議機關作為行政訴訟的被告，行政復議機關維持原行政行為的，行政復議被申請人為被告，使之平衡[36]。最終立法機關采取了這個意見，這種制度由于缺乏堅實的理論基礎，對后來整個制度的變革影響很大。在實踐中，行政復議中維持原行政行為的維持率居高不下，然而新的《行政訴訟法》依舊還是以行政復議決定是否改變原行政行為為標準，為此規(guī)定了兩種類型的被告種類：維持決定以原行政機關和行政復議機關為共同被告；維持決定以外的決定以及行政復議不作為都是以行政復議機關為被告。從整體上來看，所有針對行政復議決定提起行政訴訟的案件，行政復議機關都要充當被告這是確定無疑的。進一步強化了司法權對行政復議權的監(jiān)督，凸顯了行政復議權的行政性。從被告資格層面來看，改變原行政行為的行政復議決定是一個新的行政行為是毫無疑問的，但是對于維持決定是不是一個完整的行政行為是值得商榷的。

(三)審查內容

從審查內容方面來看，法院一般審查行政行為的4個構成要件是否合法，只有在達到顯失公正時才審查其合理性。那么對于行政復議決定，法院要審查的內容為何呢？由于行政訴訟法把行政復議決定的被告割裂為兩種不同的情況，導致其審查內容也分為兩種類型。對于改變原行政行為的行政復議決定一般還是按照行政行為的4個構成要件進行審查：行政復議機關是否針對此案擁有行政復議權；行政復議機關針對原行政行為的合法與合理的認定是否有充足的證據(jù)；行政復議機關是否遵循行政復議程序和行政復議機關是否依據(jù)正確的行政復議法規(guī)范作出正確的行政復議決定。在針對維持決定的審查中，法院不僅要審查原行政行為的4個構成要件是否合法，還要審查維持原行政行為的決定合法與否。對于維持原行政行為的決定的審查內容和改變原行政行為決定的審查內容是一樣的，依舊要從4個方面判斷其合法與否。從審查內容來看，所有類型的行政復議決定還是一體化的，法院依舊是從構成行政行為的4個要件進行審查。

(四)判決結果

從判決結果來看，由于行政訴訟法把行政復議決定的被告割裂為兩種不同的情況，導致其判決結果針對的對象也是不同的。在改變原行政行為的行政復議決定中以及行政復議不作為案中，完全把其當作行政行為來進行判決，從而可以適用各種類型的判決。但是針對維持原行政行為的決定來說，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百三十六條的規(guī)定來看，最終是針對原行政行為作出判決，對維持決定進行附帶性的判決，因此對于原行政行為可以適用各種類型的判決，對維持決定只能適用駁回、撤銷和確認違法三種之一。其原因在于維持原行政行為的行政復議決定并沒有設定當事人新的權利義務，或者可能對當事人造成侵害，實質上仍是原行政機關的行政行為或者不作為[37]616。因此，導致維持原行政行為的決定和改變原行政行為的決定的效力從訴訟法的層面來看是不一樣的。

從行政訴訟的法規(guī)范層面來看，整體上是把行政復議決定作為行政行為來看待的。但是針對行政復議決定相關制度的設定并沒有完全遵循其是行政行為這一理念，而是根據(jù)行政復議決定是否改變原行政行為而設置與之相關的兩種不同制度，從而導致針對維持原行政行為決定的相關制度一直爭議不斷，進而使得行政復議決定的法律屬性呈現(xiàn)出一種混沌狀態(tài)。但是從行政訴訟整體針對行政復議決定的相關制度來看，其傾向性還是認為行政復議決定是行政行為。

五、結語

近四十年來，中國行政法治理論和實踐取得了長足進展，在行政行為方面也取得了較為豐碩的理論成果[38]。在我國現(xiàn)有的法律框架內，從大的框架來看行政復議決定是行政行為的一種，但是在各個具體制度設計時，有些遵循了這一理念，有些沒有遵循這一理念，進而導致一些問題的凸顯。行政復議法修改的目的是為了把行政復議打造成解決行政爭議的主渠道，把行政復議決定定性為行政行為對此也并不形成阻礙。以行政決定的發(fā)生順序及其用途，可分為本源性、保障性和補救性行政決定[39]654。行政復議決定作為一種補救性行政決定依然可以發(fā)揮解決行政爭議的功能。

隨著行政復議制度眾多問題的凸顯，行政復議法的全面修改工作已經啟動。行政復議中各項制度的設置都是為了得到一個更為合法合理的行政復議決定，行政復議決定是行政復議制度發(fā)揮其應有功能的關鍵所在。因此在整個行政復議制度需要進行大規(guī)模的調整時，首先要對于行政復議決定這一行為的法律屬性有個清晰的定位。如若不然關于行政復議決定的法律屬性一直處于爭議不斷的狀態(tài)，最終導致與其相關的制度采納不同的理論基礎作為其制度本源，進而導致關于行政復議決定的相關制度呈現(xiàn)出不協(xié)調的局面，有可能引發(fā)行政復議實踐中的各種問題。完善行政復議制度必須進行理念調整和更新，在理念上必須堅持和重視行政復議制度的行政性，強調行政復議決定的行政行為屬性[40]。對于行政復議決定法律屬性的明確將會使行政復議的受案范圍、行政復議權的行使、行政復議程序的設置、行政復議決定類型的完善、行政復議決定的監(jiān)督等問題更加協(xié)調，最終體現(xiàn)中國行政復議制度的特色。