蘆 丹

雖然經(jīng)過了多次專項整治，但黑惡勢力短期內(nèi)依然存在，并在新時期呈現(xiàn)出逐步趨于隱蔽的特點，從以往的殺人、搶劫、強奸、傷害等硬暴力形式向滋擾、恐嚇、威脅及“協(xié)商談判”等“軟暴力”方式轉(zhuǎn)變?！败洷┝Α笔侨怏w暴力以外的一種暴力手段，其有一個逐步演變的過程，由最初言語恐嚇類的“小打小鬧”、隱蔽式的糾纏、為滿足私欲的個體行動到“牛皮癬”式的逼迫貼近、公開恫嚇、為牟利而團伙作案，犯罪形式日趨多樣，嚴重危害了群眾的人身安全與民主權(quán)利，擾亂了社會生活秩序。在此背景下，如何精準認定“軟暴力”犯罪并予以嚴厲懲治，無論是在刑法理論研究，還是司法實踐中均具有十分重要的意義。

一、黑惡勢力“軟暴力”犯罪的概念與特征

黑惡勢力是對黑社會性質(zhì)組織與惡勢力的統(tǒng)稱，從發(fā)展軌跡來看，惡勢力是黑社會性質(zhì)組織的雛形?！败洷┝Α笔侨怏w暴力之外的一種暴力手段，根據(jù)《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）第9條的規(guī)定，“軟暴力”是暴力、威脅手段以外，能夠使公民產(chǎn)生恐懼、恐慌繼而形成心理強制，或足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或影響正常生活生產(chǎn)的犯罪手段?？傮w而言，“軟暴力”是黑惡勢力犯罪中一種較新的暴力形式，多以語言暴力、精神暴力、力量展示等形式呈現(xiàn)，通過對他人形成心理強制繼而影響其正常的生活與生產(chǎn)[1]。

“軟暴力”是當前社會黑惡勢力組織實施犯罪的基本手段之一，近年來我國黑惡勢力“軟暴力”犯罪案件的犯罪形式主要呈現(xiàn)如下基本特征：

其一，“軟暴力”犯罪案件數(shù)量劇增，地域分布差異顯著。據(jù)統(tǒng)計，2016—2019年中國裁判文書網(wǎng)收錄的涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件共966件，其中2016年4件，2017年9件，2018年增加至127件，2019年高達795件。從黑惡勢力“軟暴力”犯罪案件地域分布來看，西部地區(qū)最少、中部居中、東部最多，已審結(jié)案件數(shù)量由西向東呈逐步遞增的趨勢。

其二，“軟暴力”犯罪方式多元。涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪行為方式涵蓋了滋擾、聚眾造勢、威脅、辱罵、糾纏、哄鬧等多種手段，且多數(shù)案件的犯罪手段為多種手法的復(fù)合性、交叉性使用，進一步強化了對被害人的心理強制，也使黑惡勢力組織所觸犯的罪名復(fù)雜化。

其三，“軟暴力”隱蔽性較強。通常而言，實施“軟暴力”的黑惡勢力組織不會直接對被害人采取顯性暴力行為，而是以威脅、糾纏、“談判協(xié)商”等隱蔽手法，或以黑惡勢力組織在當?shù)亻L期形成的威懾力來謀取不法利益，這使得“軟暴力”犯罪所造成的精神傷害很難衡量與判定，也在無形中加大了司法認定與懲治的難度。

其四，“軟暴力”侵害領(lǐng)域逐步擴大。近年來，黑惡勢力“軟暴力”犯罪侵害領(lǐng)域逐步由傳統(tǒng)的高利貸、賭博、色情等領(lǐng)域向房地產(chǎn)、交通、旅游、租賃等新興領(lǐng)域蔓延，甚至出現(xiàn)了不少網(wǎng)絡(luò)信息領(lǐng)域的“軟暴力”案件，進一步加劇了對社會的危害[2]。

二、黑惡勢力“軟暴力”犯罪的認定

《意見》出臺后，雖對“軟暴力”犯罪進行了概念界定與規(guī)制，但司法認定依然存在一定難度。一方面，《意見》相關(guān)條文可操作性不強，對“軟暴力”認定存在較大的彈性空間，導(dǎo)致“軟暴力”認定標準模糊、司法裁量尺度不一。另一方面，“軟暴力”與惡勢力、威脅、暴力等的界限區(qū)分不甚明晰，“軟暴力”證據(jù)收集難度大、危害后果量化難、裁判文書對“軟暴力”表述存在較大分歧、司法認定中寬嚴相濟政策與證據(jù)裁判原則存在一定張力等問題，導(dǎo)致黑惡勢力犯罪中“軟暴力”認定困難重重。為了準確認定黑惡勢力“軟暴力”犯罪，在評價方式上需滿足行為與主體兩大構(gòu)成要件。

（一）行為要件

“軟暴力”犯罪認定要求行為人所實施的行為具有相對非暴力性，且屬于不法性質(zhì)的惡害，如陷害、誣告或僅存在對物暴力、財產(chǎn)破壞或侵占財物等。從行為表現(xiàn)來看，在認定非法侵入住宅、驅(qū)趕從業(yè)人員等“軟暴力”犯罪時，由于該情形下人員眾多、氣氛緊張，極易發(fā)生肢體沖突，此時要判斷是否存在暴力行為，需要依循常理或社會認知。若行為人所實施行為存在暴力惡害或較高可能性的暴力惡害行為，則應(yīng)判定為暴力性惡害。“軟暴力”向被害人施行的精神強制是以暴力為基礎(chǔ)的，為了精準區(qū)分黑惡勢力“軟暴力”犯罪與借助“軟暴力”行為實施的普通犯罪，司法認定時要結(jié)合暴力特征與黑惡勢力組織認定標準進行全面考量，確保認定適當。此外，在認定“軟暴力”犯罪是否達到心理強制程度時，要嚴格依據(jù)《意見》第3條規(guī)定的情形，即暴力的現(xiàn)實可能性并非當時、當場的暴力，否則要根據(jù)其危害程度將行為認定為暴力犯罪。如認定攜帶兇器實施的“軟暴力”犯罪，要求行為人并未向被害人展示兇器，且在主觀上排斥兇器使用，若行為人有意展示兇器或未有意展示但被被害人察覺，則不宜認定為攜帶兇器類型的“軟暴力”行為，而要以暴力犯罪定罪處罰[3]。

（二）主體要件

黑社會性質(zhì)組織的有組織性毋庸置疑，因此，黑社會性質(zhì)組織的“軟暴力”行為為有組織實施犯罪，而惡勢力組織因組成成員復(fù)雜、不固定等特點，在現(xiàn)行法律法規(guī)認定上仍存在一定困難，這導(dǎo)致惡勢力“軟暴力”犯罪與涉“軟暴力”普通犯罪的區(qū)分存在困難，針對此，需要從類型化特征、社會考量兩方面，對惡勢力“軟暴力”犯罪進行認定。一方面，惡勢力組織雖組織性薄弱，但仍存在組織頭目及較為固定的成員，組織表現(xiàn)上常以統(tǒng)一服裝、類型化紋身及特殊標識為特征，以固定微信群、QQ群或組織內(nèi)部溝通手段為主要聯(lián)絡(luò)方式，這是涉“軟暴力”行為的普通犯罪所不具備的。從行為特點來看，惡勢力組織也具有黑社會性質(zhì)組織組織化、公開化、慣常暴力等本質(zhì)特征，但數(shù)量或社會危害性相對較弱。從危害性來看，惡勢力組織與黑社會性質(zhì)組織區(qū)別較大，通常只要求形成較為惡劣的社會影響即可判定，無需考量一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)利用超越法律的規(guī)章制度進行管理等行為。另一方面，從社會考量來看，不同地區(qū)、行業(yè)領(lǐng)域黑惡勢力“軟暴力”犯罪差異較大，如熟人社會思想深重的農(nóng)村地區(qū)黑惡勢力組織內(nèi)部呈現(xiàn)出典型的宗族化思想，犯罪目的及方式手段也有別于城市黑惡勢力組織的公司化、規(guī)章化管理等特點，因此，司法認定時需結(jié)合當?shù)厣鐣蛩剡M行精準判定[4]。

三、黑惡勢力“軟暴力”犯罪的懲治

黑惡勢力“軟暴力”犯罪不僅存在認定難題，而且由于思想認知不同、法律規(guī)定模糊、司法取證困難、處罰標準缺失等原因，導(dǎo)致各地掃黑除惡力度不均衡、懲治輕重不一，為打擊相關(guān)犯罪造成了極大困擾。為有效遏制黑惡勢力“軟暴力”犯罪，可采取以下幾方面措施以加大懲治力度。

（一）立法與司法結(jié)合

要有力打擊黑惡勢力“軟暴力”犯罪，就要注重立法與司法的有機結(jié)合。從立法層面看，要在充分吸收和借鑒其他國家及地區(qū)立法技術(shù)的基礎(chǔ)上，加快出臺有組織犯罪法，既要對有組織犯罪進行實體法方面的規(guī)定，又要規(guī)定行政違法方面的相關(guān)內(nèi)容。可以行政命令形式要求黑惡勢力“軟暴力”行為人終止相關(guān)行為，若繼續(xù)違反行政命令，才處以刑罰處罰，以此解決行為標準不明確、司法認定困難等問題。行政處罰與刑罰的有機結(jié)合使“軟暴力”犯罪處罰方式更趨靈活，滿足了刑法謙抑性要求，相應(yīng)的還要對刑罰設(shè)置進行調(diào)整，充分考慮黑惡勢力組織的有組織性特征，從犯罪的組織性、普遍性、為行為人和組織帶來的收益、社會危害等各方面進行考量，以確保罪責刑相適應(yīng)。從司法層面看，一方面，最高人民法院、最高人民檢察院要加快出臺司法解釋，對黑惡勢力“軟暴力”行為作進一步細化，統(tǒng)一“軟暴力”犯罪的司法認定標準，以提高司法可操作性，達到同案同判的目的。另一方面，不斷拓寬“軟暴力”犯罪的取證思路，在傳統(tǒng)認定組織特征的基礎(chǔ)上將視角回歸行為本身相關(guān)證據(jù)的收集，既要做好偵查初期的言詞證據(jù)固定工作，明確組織性與行為特征，把握案件基本事實，又要及早固定電子證據(jù)，避免黑惡組織對關(guān)鍵證據(jù)的刪除毀壞，還要針對心理強制的認定，加強被害人心理損害等相關(guān)證據(jù)的收集，制作詢問筆錄，為“軟暴力”犯罪提供充分的證據(jù)支持[5]。

（二）宣傳與打擊結(jié)合

除了立法與司法結(jié)合，還要加強宣傳與打擊的有機結(jié)合。一方面，要加大對黑惡勢力“軟暴力”犯罪危害性的宣傳力度，提高廣大群眾對“軟暴力”犯罪的法律認識，鼓勵群眾搜集“軟暴力”犯罪證據(jù)并積極檢舉揭發(fā)黑惡勢力犯罪線索，要完善舉報機制，暢通舉報渠道，拓寬線索來源，同時要嚴格保密舉報材料，保障舉報人的人身安全與切身利益。另一方面，要加強部門間協(xié)作配合，形成針對黑惡勢力“軟暴力”犯罪行為的打擊合力，堅持“打早打小”，確?！按驕蚀?qū)崱薄＞唧w而言，要求公安、檢察、法院等部門統(tǒng)一思想，在“軟暴力”犯罪案件的法律適用、證據(jù)收集等方面達成共識，做到對黑惡勢力團伙的及早打擊、有黑掃黑、無黑除惡、無惡治亂。嚴格區(qū)分違法與犯罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪的差別，準確定罪量刑，實現(xiàn)打準打?qū)崱Ｔ趯趷簞萘M織定罪量刑時，要結(jié)合“軟暴力”手段及方式對被害人心理造成的傷害及產(chǎn)生的不良社會影響，特別嚴重的列為從重或加重情節(jié)，以達到震懾黑惡勢力的效果。

（三）實踐與理論結(jié)合

為了提高對黑惡勢力“軟暴力”犯罪的打擊力度，除了加強立法與司法、宣傳與打擊等實踐探索以外，還需要加強理論研究，全面明確“軟暴力”犯罪的行為特征、表現(xiàn)形態(tài)、社會危害等，提高全社會對該犯罪行為特征及危害的認知，為有效遏制此類犯罪現(xiàn)象、完善犯罪治理體系提供理論支持。一方面，雖然“軟暴力”犯罪社會危害性較大，但語言的暴力程度、特定人數(shù)如何作用于被害人心理，如何形成非法控制、軟硬暴力間的互為作用等行為特征及機理仍有待研究，如何區(qū)分“軟暴力”與“以暴力相威脅”、“軟暴力”在黑惡勢力犯罪中呈現(xiàn)的不同層次、各層次的定性處理等，需要犯罪學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、傳播學(xué)等多學(xué)科的介入，為有效治理“軟暴力”犯罪提供多視角、多層面的理論支持。另一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，黑惡勢力逐步向網(wǎng)絡(luò)空間延伸，“軟暴力”犯罪形式日趨多元化、復(fù)雜化，為了有效懲治相關(guān)犯罪，要注重從被害預(yù)防與“軟暴力”行為的具體實施者兩方面入手，深入研究規(guī)制“軟暴力”犯罪的法律規(guī)范，特別是罪刑規(guī)范，以有效減少“軟暴力”犯罪行為的實施者、追隨者與效仿者[6]。

四、結(jié)語

隨著國家掃黑除惡專項斗爭的持續(xù)深入，黑惡勢力組織逐步將組織犯罪目標轉(zhuǎn)向經(jīng)濟活動方面，犯罪模式也向隱蔽性更強、收益率更高的“軟暴力”犯罪層面轉(zhuǎn)變。由于黑惡勢力“軟暴力”犯罪具有相對非暴力性、有組織性、非終局性等特征，而相關(guān)立法規(guī)定又相對模糊，導(dǎo)致依《刑法》進行規(guī)制面臨著是否會突破罪刑法定、是否滿足罪責刑相適應(yīng)等一系列困境。因此，需要從行為要件、主體要件、社會考量等多方面出發(fā)，準確判斷并認定黑惡勢力“軟暴力”犯罪，并通過立法與司法結(jié)合、宣傳與打擊結(jié)合、理論研究與實踐結(jié)合等多個方面，嚴厲懲治黑惡勢力“軟暴力”犯罪，切實保障人民群眾的人身及財產(chǎn)安全。