●葉必豐

2020年11月24日，司法部發(fā)布了《中華人民共和國行政復議法（修訂）》（征求意見稿）（以下簡稱《行政復議法意見稿》）。其中，引人注目的修改為第1條，增加規(guī)定了“發(fā)揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”；第10條規(guī)定行政復議機關將不再作為行政訴訟的被告；第30條明確除另有規(guī)定外，縣級以上地方政府統(tǒng)一管轄行政復議案件等。這些規(guī)定相互間具有內(nèi)在的法律邏輯。行政復議案件由哪個行政機關管轄，取決于行政機關的領導體制。管轄行政復議案件的行政機關即為行政復議機關。到底應將其定位為基于領導權的監(jiān)督者，還是定位為一種中立的糾紛處理者，抑或將它定位為兼具兩種目的和功能，這都應當找到相應的確定標準。只有在此基礎上，才能明確它到底應當如何對自己的行為負責，即是否應當作被告。同樣，借助梳理上述法律邏輯，我們才能理性地回答《行政復議法意見稿》的上述修改能否成立。為此，本文擬從行政組織的領導體制，對行政的監(jiān)督制度構造，以及糾紛處理的性質展開討論，最后表明對《行政復議法意見稿》的態(tài)度。

一、政府統(tǒng)一領導和部門業(yè)務領導

法院對行政行為的司法審查權系基于憲法和法律所作的國家機構職能分工，而非基于對當事人本來的治理權，無需考慮包括行政機關在內(nèi)的當事人法律地位。行政機關對有關行政機關所作行政行為的復議權，卻并非如此，而另有依據(jù)。一個規(guī)范得以成立的依據(jù)始終是一個規(guī)范、一個基礎性規(guī)范，而不是一個事實?！?〕參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第125頁。行政機關之所以具有行政復議權的基礎規(guī)范，就是因為憲法和組織法所確立的其對下級行政機關的統(tǒng)一領導權。

（一）組織法上的領導權

根據(jù)凱爾森的理論，行政機關是一種“法律的機關”，是由法律組織起來的秩序。行政機關相互間關系的實質是法律權力：一個公職人員有權指揮另一個公職人員，一個機關有權命令另一個機關，從而構成一個科層結構?！?〕同上注，第213-215頁。

我國《憲法》第89條和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）第59條規(guī)定了國務院和縣級以上地方政府的領導權。并且，《憲法》第89條第3項、第4項規(guī)定了領導對象，第7-10項列舉規(guī)定了領導的事權范圍，第11項、第12項規(guī)定了保障特殊群體權利的領導權，以及第1項、第3-5項、第13-17項規(guī)定了領導方式。同樣，《地方組織法》第59條也通過對象、事務、權利保障和方式，設定了縣級以上地方政府的領導權。

同時，我國《地方組織法》第66條還規(guī)定了上級主管部門的“指導或者領導”權。根據(jù)該條的規(guī)定，上級主管部門的“指導或者領導”權包含下列內(nèi)容：（1）上級主管部門對下級主管部門到底是指導權還是領導權，《地方組織法》本身未作規(guī)定，而授權有關法律、行政法規(guī)加以規(guī)定，即全國人大和國務院都有創(chuàng)制權。（2）上級主管部門是否具有“指導或者領導”權，應當以“法律或者行政法規(guī)的規(guī)定”為依據(jù)和限度。但實際上，基于行政機關必須執(zhí)行有關地方性法規(guī)和規(guī)章，上級主管部門“指導或者領導”權的依據(jù)并不限于法律和行政法規(guī)，還有地方性法規(guī)和規(guī)章。（3）上級主管部門的“指導或者領導”權，應受其業(yè)務范圍的限制。也就是說，上級主管部門對下級主管部門的人、財、物原則上不具有“指導或者領導”權，除非法律、法規(guī)上規(guī)定人、財、物也屬于業(yè)務范圍。上級主管部門也不能超越其業(yè)務范圍，進入其他主管部門的業(yè)務范圍實施“指導或者領導”。（4）上級主管部門包括所有上級，不限于上一級。因此，上級主管部門可以“指導或領導”所有下級行政主管部門，直至縣級主管部門。

組織法上的領導還通過各項紀律規(guī)范固化為對公務員個人的要求?！豆珓諉T法》第14條第4項規(guī)定了公務員服從和執(zhí)行上級決定和命令的義務，第59條第5項規(guī)定了公務員不得拒絕執(zhí)行上級決定和命令的紀律。第60條規(guī)定，除上級明顯違法的決定或者命令外，公務員即使認為上級的決定或者命令有錯誤，也應當執(zhí)行?！豆毴藛T政務處分法》第29條、第30條規(guī)定了對公職人員不請示、報告，以及不執(zhí)行上級決定、命令的處分。

從《憲法》和《地方組織法》對領導權的規(guī)定來看，行政組織具有鮮明的統(tǒng)一性。第一，部門統(tǒng)一到政府?！稇椃ā返?9條第3項規(guī)定，國務院統(tǒng)一領導所屬各部門的工作以及不屬于所屬各部門的全國性行政工作?！兜胤浇M織法》第66條規(guī)定，縣級以上地方政府統(tǒng)一領導所屬各部門的工作。第二，下級統(tǒng)一到上級，全國統(tǒng)一到國務院?！稇椃ā返?9條第4項規(guī)定，國務院“統(tǒng)一領導全國地方各級國家行政機關的工作”?！兜胤浇M織法》第55條規(guī)定，地方各級政府對上一級政府負責并報告工作，“全國地方各級人民政府都是國務院統(tǒng)一領導下的國家行政機關，都服從國務院”?？傊?，在《憲法》和《地方組織法》上，國務院和縣級以上地方政府的統(tǒng)一領導是主導性、全方位的，上級主管部門的領導僅是例外且是業(yè)務性的領導。

（二）行為法上的領導制度

理論上認為，組織法制度必然轉化為行為法制度。〔3〕參見葉必豐：《行政組織法功能的行為法機制》，載《中國社會科學》2017年第7期，第120-122頁。判例認為，縣級以上政府在組織法上的職權具有宏觀性或原則性，缺乏主體、事務和方式的具體針對性，只有外化或具體化為行為法上的職責內(nèi)容及方式才具有行為規(guī)制意義?！?〕參見“葉勝等訴武昌區(qū)政府案”，最高人民法院（2020）最高法行申9586號行政判決書。

組織法上的領導權表現(xiàn)為行為法上行政機關的職責，行為法上的實施機關條款已經(jīng)成為其必要條款。如《突發(fā)事件應對法》第9條規(guī)定：“國務院和縣級以上地方各級人民政府是突發(fā)事件應對工作的行政領導機關。”行為法上的實施機關規(guī)定，構成了行政機關的概括性法定職責。同時，行為法還規(guī)定了行政機關的具體職權。如《土地管理法》第46條第2款規(guī)定，除法定情形外的土地征收，由省級政府批準。但目前，絕大多數(shù)行為法所規(guī)定的實施機關都是主管部門?！?〕參見汪全勝等：《法律文本中“法的主管部門”條款設置論析》，載《法治研究》2012年第8期，第19頁。通過主管部門的規(guī)定，形成了從縣級主管部門到國務院主管部門的實施該行為法的組織體系，并進而越來越多地規(guī)定主管部門的具體職權，〔6〕參見董禮潔：《地方政府土地管理權》，法律出版社2009年版，第103-104頁。所規(guī)定的政府少量具體職權往往系對主管部門履職的審批。行為法強化了主管部門之間的業(yè)務領導關系，極少規(guī)定指導關系。

組織法上的領導權在行為法上又具體表現(xiàn)為審批制和備案制。審批制在法律條文上所使用的術語有審批、批準、同意、審核或決定等。如《安全生產(chǎn)法》上的批準，根據(jù)其第60條的規(guī)定，就包括“批準、核準、許可、注冊、認證、頒發(fā)證照等”。備案制在法律條文上所使用的術語有備案、抄送、報告等。審批在法律上意味著審批機關可以肯定、否定或改變報批的行政行為。備案機關在法律上則并不能直接否定或者肯定應報備的行政行為。備案機關在備案中發(fā)現(xiàn)報備行政行為存在違法情形的，需啟動新的程序或請求有權機關啟動監(jiān)督程序來撤銷需備案的行政行為。在組織法上作為領導方式的審批，在行為法上構成內(nèi)部行政行為，本身不具有外部法律效力，〔7〕參見指導案例22號“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權批復案”；《建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案》，載最高人民法院公報網(wǎng)，http://gongbao.court.gov.cn/Details/6b8aad7490c98355845192ebcd3031.html?sw=，2021年4月25日訪問；《內(nèi)部行政行為“行政批復”是否外化的判定標準》，最高人民法院（2018）最高法行申580號行政裁定書。對外而言僅構成行政行為的一項程序。行政行為違反審批程序的，原則上不具有法律效力。行政行為違反報備程序的，應屬于可補正的明顯輕微瑕疵，其效力不受影響。〔8〕參見葉必豐：《行政行為原理》，商務印書館2014年版，第218-231頁。

組織法上的領導權在行為法上還表現(xiàn)為下級機關的初審制和實施制。有的法律明確規(guī)定先由下級機關初審，然后由上一級機關決定。如《土地管理法》第61條規(guī)定，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共建設需要使用土地的，需要經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府和縣級以上主管部門的兩次審核，然后按照批準權限由縣級以上地方政府批準。有的法律明確規(guī)定行政機關的決定由下級行政機關實施。如《土地管理法》第47條第1款規(guī)定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。”更多的情況則是，法律并未明確規(guī)定下級機關的初審制和實施制，而由上級機關依據(jù)實施機關條款，尤其是主管部門條款所作的規(guī)定實施。如中國氣象局《新建擴建改建建設工程避免危害氣象探測環(huán)境行政許可管理辦法》第4條、第6條、第7條規(guī)定，本辦法的行政許可由縣級氣象主管部門受理，省級氣象部門審批，縣級氣象部門監(jiān)督管理。各國務院主管部門的此類規(guī)定還有很多。〔9〕參見《建設部機關實施行政許可工作規(guī)程》（建法〔2004〕111號）第6條；《特種設備行政許可工作程序（試行）》（質檢鍋函〔2003〕80號）第6條；《氣象臺站遷建行政許可管理辦法》第7條、第8條；等等。判例認為，下級機關的初審行為如果并未終結程序則不構成行政行為，只有上級機關的決定才是行政行為?！?0〕參見指導案例69號“王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案”；“湴沖村等訴漣源市政府案”，最高人民法院（2018）最高法行申8815號行政裁定書。但實施性行為卻比較復雜，是否構成行政行為取決于它對相對人是否構成實質性的影響。如果實施性行為僅僅具有告知意義，則不構成行政行為；〔11〕參見“舒玉萍訴佛山市司法局、廣東省司法廳案”，最高人民法院（2017）最高法行申8318號行政裁定書。如果它對相對人的權利義務具有實質性影響，則屬于行政行為?！?2〕參見“李彩娥訴西安市灞橋區(qū)政府、西安浐灞生態(tài)區(qū)管理委員會案”，最高人民法院（2019）最高法行再34號行政裁定書。

組織法上的領導權也表現(xiàn)為行政機關履職中事實上的請示和指示。很多情況下，行為法上盡管并沒有明文規(guī)定行政機關應向上級機關請示，或者向下級機關作出指示，但基于組織法上的領導權以及行為法上的主管部門條款，事實上存在著大量的請示和指示。事實上的請示和指示也受到現(xiàn)行《行政復議法》起草者的關注?！?3〕參見《關于〈中華人民共和國行政復議法（草案）〉的說明》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007101.htm，2021年1月17日最后訪問。它在存在對外發(fā)生法律效力的行政行為的情況下，雖然沒有構成行政行為，〔14〕參見“張召久等訴臺前縣政府等案”，最高人民法院（2017）最高法行申363號行政裁定書；“北京華豐訴北京市政府案”，最高人民法院（2019）最高法行申5463號行政裁定書；“陳素霞訴福建省政府案”，最高人民法院（2018）最高法行申2613號行政裁定書。但在任何政治體系中都具有不可低估的作用?！?5〕參見［美］阿爾蒙德等：《比較政治學：體系、過程和政策》，曹沛霖等譯，上海譯文出版社1987年版，第168頁。

組織法上的領導權在行為法上轉化成了錯綜復雜的行政行為制度，從而影響著行政行為在法律上的主體歸屬，并進一步?jīng)Q定了行政復議的被申請人和行政復議機關。在這一轉化過程中，基于較為突出的“立法工作中部門化傾向、爭權諉責現(xiàn)象”，〔16〕《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014年10月29日，第1版。導致較為突出的政府統(tǒng)一領導權被部門化、碎片化，組織法上作為例外的部門領導權在行為法上逐漸具有主導性的態(tài)勢。

行政機關對有關行政行為的復議系基于對有關行政機關的治理管轄權即領導權。上文所分析的領導權，也就體現(xiàn)在行政復議機關的確定上，即現(xiàn)行《行政復議法》所規(guī)定的，原則上以本級政府或上一級主管部門為行政復議機關?！缎姓妥h法意見稿》第4條、第30-33條對之進行了限縮，即除國務院部門、省、自治區(qū)、直轄市政府和垂直領導的行政機關為被申請人的行政復議案件外，規(guī)定縣級以上地方政府為行政復議機關?！缎姓妥h法意見稿》的規(guī)定，可以說是一種正本清源的努力，是對政府統(tǒng)一領導權部門化的遏制。

二、對行政的監(jiān)督以及制度構造

（一）監(jiān)督行政的目的和功能

我國的行政組織龐大，行政權集中，行政作用涉及公眾生活的方方面面，有必要建立和健全監(jiān)督制度，實現(xiàn)依法行政。當前，我國已經(jīng)有黨的政治監(jiān)督及其紀律檢查、人大監(jiān)督、國家監(jiān)察、檢察監(jiān)督和審判監(jiān)督等對行政的外部監(jiān)督制度；有層級監(jiān)督、審計監(jiān)督和行政復議等行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督制度。這些監(jiān)督都具有強制性，會對被監(jiān)督對象產(chǎn)生相應的不利后果。

監(jiān)督制度有它的目的和功能。按照弗里德曼和阿爾蒙德的輸入和輸出理論，目的是一種主觀愿望和要求，是輸入制度的社會價值；功能是制度的輸出，是一種客觀作用及其效果?！?7〕參見［美］ 弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，中國政法大學出版社1994年版，第1-4頁、第19-22頁；同前注〔15〕，阿爾蒙德等書，第10頁。我們按照是否存在中間媒介，又可以區(qū)分為制度的直接目的和間接目的，以及制度的直接功能和間接功能。制度的目的和功能一般是一致的。但有的時候，制度設計存在缺陷，以致后來發(fā)現(xiàn)功能與目的嚴重不符，或者說在目的性功能得以發(fā)揮的同時又引發(fā)了新的、始料未及的功能。如行政復議的維持決定，實施后卻成為行政復議機關規(guī)避當被告的手段；《行政訴訟法》規(guī)定的復議維持決定“雙被告”制度，除了造成行政復議機關窮于應訴外，并沒有達到行政復議機關審慎履行復議職責的目的。弗里德曼認為，法律制度的影響，不僅是受管轄的人們所作出的簡單反應，還包括人們間的相互影響或者連鎖反應?！?8〕同上注，弗里德曼書，第4頁。監(jiān)督制度直接功能以外引發(fā)的連鎖反應，都屬于它的間接功能。

在上述監(jiān)督制度中，有的是以對行政的監(jiān)督為直接目的的，如人大的監(jiān)督，國家監(jiān)察，檢察監(jiān)督中的行政公益訴訟，以及層級監(jiān)督和審計監(jiān)督等。有的則并非以對行政的監(jiān)督為直接目的。如除行政公益訴訟外的檢察制度，直接目的是懲治犯罪、監(jiān)督訴訟活動；法院的審判制度，直接目的是解決糾紛、追究法律責任。它們通過各自職能的履行，客觀上具有間接監(jiān)督行政的功能。同樣，那些以監(jiān)督行政為直接目的的制度，如人大的監(jiān)督、國家監(jiān)察和審計監(jiān)督等，并不具有解決糾紛的直接目的，但具有間接化解糾紛的功能。比如，監(jiān)察機關基于某人對縣領導截留土地征收補償款的舉報，追究了該領導的責任。對補償款，監(jiān)察機關并無發(fā)還的職權，但為發(fā)還清除了障礙，從而使縣政府可以依法發(fā)還。這樣，糾紛也得以解決，國家監(jiān)察發(fā)揮了解決糾紛的間接功能。直接監(jiān)督大多都是監(jiān)督機關積極、主動依職權實施的監(jiān)督。間接監(jiān)督，如行政訴訟，則是以請求的存在為法律要件才能啟動程序的監(jiān)督，否則就違背了“不告不理”的原則。

每種監(jiān)督都有它的特定目的和功能。從類型上說，紀律檢查、國家監(jiān)察和檢察監(jiān)督等是查處行政職務違法行為，并對違法行為人追究責任的懲戒性監(jiān)督制度。行政訴訟等則是對違法或不當行政行為予以救濟，對所造成損害予以賠償，以保護相對人合法權益或維護公共利益的制度。因為“公法是國家法，統(tǒng)治者的法；因此人們就不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁的方式”?！?9〕［法］狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1962年版，第504頁。但所有監(jiān)督都不是為了實現(xiàn)某種非制度性的特殊目的，相反，都是“為了保證政府的民治性和行政的高效率”。〔20〕［美］F·J·古德諾：《政治與行政》，王元譯，華夏出版社1987年版，第22頁。沒有監(jiān)督就沒有法治政府，但如果監(jiān)督過于強大，作為或不作為都將面臨查處，則將妨礙行政功能的有效性，背離監(jiān)督的目的，使監(jiān)督制度失去存在的理由?！?1〕同上注，第21頁。

（二）層級監(jiān)督的構造

有的監(jiān)督權系基于法律的明確規(guī)定，如國家監(jiān)察和行政公益訴訟等；有的監(jiān)督權則無需法律的特別規(guī)定，系基于領導權。領導權就包括監(jiān)督權?！?2〕參見張國棟：《黨的領導本身包含著管理和監(jiān)督》，載《中國紀檢監(jiān)察》2016年第24期，第29頁。美國學者古德諾用“政治”來表達決策和領導，用“行政”表達執(zhí)行和履職。他認為，政治是意志的表達、是立法，行政是意志的執(zhí)行。所表達的意志或者法律，必須得到切實執(zhí)行，否則就只是一紙空文。如果執(zhí)行者自行其是，則執(zhí)行者倒成了意志的表達者。〔23〕同前注〔20〕，F(xiàn)·J·古德諾書，第14頁。為了使所表達的意志得到全面貫徹執(zhí)行，“政治必須對行政有一定的控制”，“這種必要的控制既可能存在于法定的正式政府體制之內(nèi)，也可能存在于這種體制之外，而存在于政黨之內(nèi)”?！?4〕同上注，第21頁。行政系統(tǒng)是一種科層制構造，實行首長負責制，上下級機關及職務之間具有領導關系。法律上基于領導權的監(jiān)督，就是層級監(jiān)督。為此，我國還專門制定了《政府督查工作條例》。

層級監(jiān)督既可以實施糾錯型監(jiān)督，又可以實施懲戒性監(jiān)督?！稇椃ā返?9條和《地方組織法》第59條關于國務院和縣級以上地方政府有權改變或者撤銷所屬行政機關不適當?shù)男姓袨?，《公務員法》第106條關于縣級以上地方政府對違紀公務員的行政處分，都是對層級監(jiān)督權的直接規(guī)定。層級監(jiān)督的糾錯和懲戒往往互通互聯(lián)，可以一并實施。國務院辦公廳曾對行政規(guī)范性文件的亂象發(fā)文要求，行政機關應當對所屬下級機關的行政規(guī)范性文件加強檢查，發(fā)現(xiàn)存在侵犯公民、法人和其他組織合法權益的，對負有責任的領導干部和直接責任人員應依紀依法追究責任，同時要通過約談或者專門督導等方式督促整改?！?5〕參見《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號）。

層級監(jiān)督是一種依職權的監(jiān)督，不需要以當事人的請求為法律上的必要前提。按照大陸法系主觀權利和客觀法的理論，公法上的請求是指個人在與國家的法律關系中，要求國家作為或者不作為以實現(xiàn)其某種個人利益的主觀權利；舉報只是依職權調(diào)查的事實原因，國家的作為或不作為只是基于法律關于公共利益的規(guī)定而非舉報人的權利，即使客觀上有利于個人利益也只是法律規(guī)定的反射結果?！?6〕參見［德］耶利內(nèi)克：《主觀公法權利體系》，曾韜等譯，中國政法大學出版社2012年版，第50頁、第62頁、第66頁。在我國司法實踐中，對投訴舉報和請求也有著嚴格的區(qū)分。最高人民法院認為，投訴舉報可以分為“公益性投訴舉報”和“涉己性投訴舉報”。前者主要涉及公共利益，與舉報投訴人自身合法權益沒有直接關系；后者是指舉報人為維護自身合法權益而舉報相關違法行為人，要求行政機關查處，可構成請求權?！?7〕參見“李君訴遼寧省政府案”，最高人民法院（2019）最高法行申14230號行政裁定書。行政機關對“公益性投訴舉報”的處理，屬于其裁量權?！?8〕參見“賈文學訴國家認證認可監(jiān)督管理委員會案”，最高人民法院（2017）最高法行申2705號行政裁定書。如果公民通過投訴，要求上級行政機關對下級行政機關進行監(jiān)督，則該上級行政機關的裁量屬于未直接設定公民權利義務的內(nèi)部行政行為?！?9〕參見“佘成訴湖北省政府案”，最高人民法院（2017）最高法行申3348號行政裁定書。

層級監(jiān)督中除了一般監(jiān)督外，還建立了專門的監(jiān)督制度，如規(guī)章和行政規(guī)范性文件的備案審查制度，行政執(zhí)法監(jiān)督檢查制度，考核制度，以及行政處分制度等。這些專門監(jiān)督都已經(jīng)有相應的立法作出了制度化的安排。如行政執(zhí)法監(jiān)督制度，就有國務院各主管部門的規(guī)章〔30〕參見《郵政行政執(zhí)法監(jiān)督辦法》，交通運輸部令2020年第5號；《市場監(jiān)督管理執(zhí)法監(jiān)督暫行規(guī)定》，國家市場監(jiān)督管理總局令2019年第22號；《公安機關內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》，公安部令1999年第40號；等等。和地方性法規(guī)、規(guī)章〔31〕參見《內(nèi)蒙古自治區(qū)行政執(zhí)法監(jiān)督條例》《廣東省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》《北京市行政執(zhí)法和行政執(zhí)法監(jiān)督暫行規(guī)定》《天津市行政執(zhí)法監(jiān)督規(guī)定》等。的規(guī)定。

層級監(jiān)督作為依職權所作的指示或決定，系單方行政行為。就糾錯型層級監(jiān)督的方式而言，實踐中大體可以分為三類：（1）公益性糾錯，即上級行政機關針對涉及公共利益的違法或不當行政行為，決定予以改變或者撤銷。此類決定也屬于行政行為，但公眾并不具有請求權，因而不能以監(jiān)督機關為被告提起行政訴訟。（2）內(nèi)部糾錯，即行政機關在了解、檢查下級行政機關的工作時，對發(fā)現(xiàn)的問題加以督促或指示下級行政機關自行糾錯，而不直接改變或者撤銷違法或者不當?shù)男姓袨??！?2〕參見《益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案》，載最高人民法院公報網(wǎng)，http://gongbao.court.gov.cn/Details/786 21cad251bdfaf4cfbbf77962339.html，2021年4月25日訪問；“馬鑫訴陜西省自然資源廳案”，西安鐵路運輸中級人民法院（2020）陜71行終1164號行政判決書。此類檢查或指示僅為內(nèi)部行政行為，且對公民、法人或者其他組織的權利義務不具有實質性意義，〔33〕參見“白美云訴國家土地督察成都局案”，最高人民法院（2020）最高法行申1647號行政裁定書；“龔燦賢等訴清遠市政府案”，最高人民法院（2017）最高法行申7922號行政裁定書。不屬于行政訴訟的受案范圍。公民不能以指示機關為被告，只能以自行糾錯機關為被告提起行政訴訟。因為“在存在更為有效便捷的救濟方式的情況下，當事人堅持起訴人民政府不履行層級監(jiān)督職責，不具有權利保護的必要性和實效性，也不利于糾紛的及時解決，且易形成訴累。”〔34〕“龔燦賢等訴清遠市政府案”，廣東省高級人民法院（2016）粵行終1302號行政裁定書。（3）私益性糾錯，即行政機關基于層級監(jiān)督權直接改變或撤銷下級行政機關的違法或不當行政行為，對公民、法人或者其他組織的權益構成了實質性影響。此類行為符合可訴行政行為的全部要件，應當以糾錯機關為被告提起行政訴訟。在“葉宇鵬訴安溪縣公安局案”中，被告基于層級監(jiān)督權撤銷了所屬派出所的不予處罰決定，并自行作出了不予處罰決定。法院受理了起訴并作出判決?！?5〕參見“葉宇鵬訴安溪縣公安局案”，福建省泉州市中級人民法院（2019）閩05行終144號行政判決書。在“周云珍等訴浙江省公安廳案”中，被告運用層級監(jiān)督權作出了撤銷所屬縣公安局交通責任認定的決定，縣公安局重新作出的交通責任認定不利于原告。原告申請省政府行政復議被維持后，對省公安廳的撤銷決定向法院起訴。法院未支持原告的請求，理由有三：交通責任認定并非行政行為；撤銷決定未設定權利義務；撤銷決定系內(nèi)部糾錯。〔36〕參見“周云珍等訴浙江省公安廳案”，浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭行終字第51號行政裁定書。如果系爭行為不是交通責任認定，而是一個可訴行政行為（如房產(chǎn)登記），我們認為“周云珍等訴浙江省公安廳案”審理法院的后兩條理由是值得質疑的。最高法院在判例中表示，基于層級監(jiān)督所作的改變或者撤銷決定影響到了行政相對人的權利義務時，層級監(jiān)督行為就具有可訴性?！?7〕參見“曹利建訴郴州市政府案”，最高人民法院（2018）最高法行申7758號行政裁定書。

上述有關監(jiān)督制度目的和功能以及層級監(jiān)督構造的討論，是我們進一步分析我國是否需要把行政復議設計為監(jiān)督制度，以及設計為監(jiān)督制度的話，行政復議機關是否可以不做被告的前提。

三、行政機關處理糾紛的職責

（一）國家的“結構—職能—過程”

自近代以來，關于國家的權力分工學說經(jīng)歷了“結構—職能—過程”的范式發(fā)展?！?8〕參見［英］維爾：《憲政和分權》，蘇力譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第333頁。行政機關處理糾紛的職責要置于這樣一個框架中來加以認識。

在近代，理論上把國家的組織結構劃分為立法、行政和司法三部分。這一組織結構的目的是為了反對封建專制和防止公權力的暴虐，實現(xiàn)人的解放和個人自由。隨著近代國家治理制度的成熟，反對封建專制的目的逐步得以實現(xiàn)。對于防御性目的，現(xiàn)代國家建立和發(fā)展出政黨制度、選舉制度、公民直接參與、政府信息公開和社會輿論等外部監(jiān)督制度。最新的實例是，即使貴為總統(tǒng)的特朗普也被互聯(lián)網(wǎng)媒體禁言。上述外部監(jiān)督制度至少部分替代了國家結構三分制的功能，行政機關及其首腦濫用權力的危險可以最小化。

更為重要的是，20世紀以來經(jīng)濟發(fā)展日益成為國家治理的頭等任務，國際競爭首先是經(jīng)濟的競爭，國內(nèi)社會的基本價值除了個人自由還有社會正義。社會正義的理論建構源于19世紀后期的穆勒。他認為，“社會應當平等地善待所有應得到它平等善待的人，亦即平等地善待所有應絕對得到平等善待的人。這是社會正義和分配正義的最高抽象標準”?！?9〕［英］約翰·穆勒：《功利主義》，徐大建譯，商務印書館2017年版，第77頁。社會正義論認為現(xiàn)代政府應當平衡各種相沖突的利益或復雜的社會目標，因而政府需要更大的權力和更高的效率。為此，理論上對國家組織結構的三分制作了修正，從原來的關注分立和制約轉向相互融合和合作?！?0〕同前注〔1〕，凱爾森書，第299頁；同前注〔19〕，狄驥書，第483頁； ［美］龐德：《通過法律的社會控制·法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第67頁。實踐中，在國家組織結構三分制的基礎上，日益強調(diào)和注重國家的職能，即控制和協(xié)調(diào)?？刂坡毮苁且环N延續(xù)有限政府價值的職能，但添加了平衡的觀念。協(xié)調(diào)職能是各國家機關為實現(xiàn)社會目標而進行合作的職能，是20世紀以來國家職能的最大發(fā)展。國家的立法、行政和司法部門，都同時具有控制和協(xié)調(diào)的雙重職能。當然，這使得行政權得以擴張，尤其表現(xiàn)為行政裁量權的擴大以及行政立法權和行政司法權的發(fā)展。同時，行政機關內(nèi)部的層級領導制度也得以部分改革，建立起不少借鑒立法機關和司法機關運作模式的行政制度。如行政立法的集體審議制和公眾的直接參與制，行政處罰實施中的調(diào)查、審查和決定的內(nèi)部職能分離制，行政程序中普遍建立的聽證制度和說明理由制度等。于是，行政權的擴大又通過分散化而得以平衡。〔41〕參見［法］狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，鄭戈等譯，遼海出版社·春風文藝出版社1999年版，第56頁。

盡管20世紀以來國家的組織結構三分制轉向國家的控制和協(xié)調(diào)職能，但立法、行政和司法三者間仍保持著它們各自的基本特征。這種特征不僅體現(xiàn)在它們的結構和職能中，而且體現(xiàn)在它們的過程或程序中?！昂献魇且粋€過程?！薄?2〕同前注〔40〕，龐德書，第67頁?！霸诿恳徽芜^程中心都必定有一種程序?！笔聦嵣现挥谐绦虿攀怯心康男缘?，“因為程序還包含著決定成立的前提、存在著左右當事人在程序完成之后的行為態(tài)度的契機”。〔43〕季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，中國政法大學出版社2004年版，第17-18頁。它通過過濾導向選擇，以實現(xiàn)某種具體任務。

我們不能因為控制和協(xié)調(diào)職能的履行而要求立法機關按照首長負責制和層級制去制定法律，也不能要求行政機關展開充分辯論并以集體表決的形式履行職責或者完全具有司法那樣的最終性履行職責。同理，法院雖然也是法律的實施者，但我們不能要求法院按照首長負責制和行政程序來定分止爭。

（二）行政機關處理糾紛的程序

基于國家立法、行政和司法的組織結構三分制，糾紛的處理屬于司法的任務。但其實三者之間涇渭分明的劃分既不現(xiàn)實也沒有可能，且在世界上從來就沒有出現(xiàn)過。何況，每個國家都有其特殊的國情，有關國家即使都實行了組織結構三分制也不可能完全相同。在分權學說倡導地的法國，基于當時司法系統(tǒng)的保守主義立場和對行政的不斷干預，其政體與英美兩國的權力分工就有著不同的安排，由國家參事院負責行政爭議的處理，認為“把行政行為提交給普通法院審查就是對權力分立原則的嚴重破壞”?！?4〕同前注〔41〕，狄驥書，第124頁。國家參事院即現(xiàn)在的行政法院，在性質上并不是司法機關而是行政機關。也就是說，法國行政機關承擔著部分糾紛的處理任務。

20世紀以來，強調(diào)國家控制和協(xié)調(diào)職能的結果是，英美法系國家行政機關也分擔了糾紛的處理任務，行政裁判所和設有行政法官的獨立管制機構分別在英國和美國獲得發(fā)展，糾紛的處理已經(jīng)不是法院的專利。質言之，“社會上發(fā)生的所有糾紛并不都是通過審判來解決的”，〔45〕參見［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第2頁。有的是通過當事人的合意解決的，有的則是由行政機關解決的。

根據(jù)日本學者棚瀨孝雄的研究，運用“決定性—合意性”和“狀況性—規(guī)范性”兩條糾紛解決過程的類型軸，可對糾紛的處理加以類型化?！?6〕同上注，第11-19頁。其中，行政機關而非法院處理糾紛的核心問題在于如何保證公平公正。為此，在實踐中探索出了將象征公平公正的司法程序制度結合到本來主要以效率為導向的行政程序之中，被理論上總結為準司法程序。準司法程序必須堅持以下三點：（1）糾紛處理的中立性。這就要求行政機關作為糾紛的處理者與雙方當事人不得有利害關系，否則無論實質上的公平是否存在，至少在形式上讓人懷疑公平是否能夠實現(xiàn)。為此，糾紛處理程序必須貫徹正當程序原則，建立包括回避在內(nèi)的各種制度。（2）糾紛處理程序的交涉性?！俺绦蚴桥c選擇聯(lián)系在一起的，這就決定了它必然是法制體系中最生動活潑的領域?？梢哉f，程序的本質特點既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性?！薄?7〕季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，中國法制出版社2004年版，第32頁。雙方當事人的利益是對立的，對事實和法律需要質證和辯論才能準確認定和適用。為此，必須在程序中貫徹平等原則，平等對待雙方當事人,創(chuàng)造平等參與并表達意見的機會。（3）按規(guī)則處理。糾紛處理的主持者必須按法律規(guī)定處理爭議，不能超越法律的規(guī)定，不得任性和偏袒，不能按“狀況”處理。即使雙方當事人達成合意，也必須在法律的框架之內(nèi)。

“二戰(zhàn)”后，以《美國聯(lián)邦行政程序法》為標志，各國的很多行政程序都吸納了司法上的程序制度，如行政法官制度、〔48〕參見王靜：《美國行政法官制度研究》，國家行政學院出版社2009年版，第7頁。聽證制度、回避制度和說明理由制度等。當然，行政程序中個別制度的司法性，不足以決定整個程序的性質，而仍然可能是一個行政性的決定。作為一個行政決定，除了法律有明文規(guī)定的豁免外，就具有可訴性，因而行政機關就應該作為被告。只有行政機關堅持了前述三項糾紛處理程序的核心要素，才具有準司法性質。這樣，作為糾紛的處理者，雖然行政機關還是行政機關，所行使的仍是行政權，但因它所遵循的程序不再是純粹的行政程序而是準司法程序，因而與仲裁機關和司法機關一樣不能作為被告。因此，對現(xiàn)代國家關于“結構—職能—過程”的研究范式的發(fā)展，表明程序是制度設計的關鍵，是實現(xiàn)目標的支撐，是決定其行為行政性抑或司法性的標準。

（三）我國行政機關的糾紛處理

和西方國家行政機關與司法部門分擔糾紛處理不同，我國行政機關隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉型，以及法治政府建設的發(fā)展，逐漸把糾紛的處理向司法機關轉移，但仍然承擔著部分糾紛的處理。近年來，我國對行政機關處理糾紛又做了法治化改造。從類型化來看，我國行政機關承擔著以下糾紛的處理任務：（1）行政裁決。根據(jù)法律的特別規(guī)定，行政機關基于當事人的意愿，可以對民事糾紛進行裁決，屬于糾紛的決定性處理。在剛剛重視法制建設的時候，行政裁決較多，但隨著《行政訴訟法》的實施，行政機關因為行政裁決而可能成為被告，在以后的修法中被逐漸廢止。〔49〕參見葉必豐等：《行政裁決：地方政府的制度推力》，載《上海交通大學學報》（哲學與社會科學版）2012年第2期，第8頁。2018年，中共中央、國務院辦公廳印發(fā)了《關于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》，又強調(diào)加強行政裁決工作。（2）行政調(diào)解。我國很多法律、法規(guī)規(guī)定了行政機關對糾紛的調(diào)解。除了長期承襲而來的行政調(diào)解，還有通過修法去行政裁決后新設的行政調(diào)解，以及強調(diào)糾紛的多元化、實質性化解而發(fā)展起來的行政調(diào)解。它是一種糾紛的合意性解決。（3）行政仲裁。包括勞動人事爭議仲裁和土地承包經(jīng)營糾紛仲裁。目前，行政仲裁的組織、程序規(guī)則，以及仲裁決定的效力和執(zhí)行制度，已在借鑒司法程序的基礎上日趨完善。（4）信訪。信訪本來是一種反映民意、匯聚民智，溝通政府與公眾信息的渠道，但現(xiàn)在已經(jīng)基本上成為一種對糾紛的處理機制，而且所處理的糾紛不限于民事、行政糾紛，還包括政治性糾紛。（5）處理行政系統(tǒng)的內(nèi)部糾紛。行政區(qū)域邊界糾紛、行政機關之間的權限糾紛以及人事糾紛，目前都由行政機關處理。（6）行政復議。《行政復議法》第6條規(guī)定了行政機關按行政復議程序處理的行政糾紛范圍。

我國的勞動人事爭議仲裁和土地承包經(jīng)營糾紛仲裁已經(jīng)實現(xiàn)準司法化，因而當事人不服仲裁決定就不能以仲裁機關為被告，而只能就原糾紛的對方當事人為被告向法院起訴。〔50〕參見《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第4條，以及《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕17號）第3條。除了上述仲裁制度外，我國行政機關處理糾紛所遵循的基本上是行政程序。就行政復議來看，有研究已經(jīng)詳細、完整地梳理了立法中層級監(jiān)督和糾紛處理選擇上的反復和妥協(xié)?！?1〕參見方軍：《論行政復議的性質界定與功能定位》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2020年第6期，第10-14頁?？梢钥隙ǖ氖?，現(xiàn)行《行政復議法》借鑒了不少司法性程序制度，如公正原則、請求權制度、申請的范圍和期限制度、受理和告知制度、說明理由制度等。但它在第1條規(guī)定的立法目的和功能是防止和糾正違法或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權。這里的三個核心詞是糾錯、保權和監(jiān)督。有研究認為，保權就是權利救濟，按其位序以及立法史可以表明是一種救濟優(yōu)先兼顧監(jiān)督的目的和功能?！?2〕同上注，第14頁。但是，不以糾紛解決為直接目的的糾錯和保權，也是可以通過監(jiān)督來實現(xiàn)的，并不能否定該法的監(jiān)督法性質。更何況，該法規(guī)定了復議隊伍和復議審查的行政化以及依職權的賠償決定等多種層級監(jiān)督制度。它的立法說明也開宗明義指出：本法“體現(xiàn)行政復議作為行政機關內(nèi)部監(jiān)督的特點，不宜、也不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法’化”。〔53〕同前注〔13〕。因此，現(xiàn)行行政復議總體而言是一種層級監(jiān)督程序即行政程序，行政復議決定仍屬于一種行政行為，因而也是可訴的。

四、復合功能的錯亂及修改建議

組織法上國務院和縣級以上地方政府的統(tǒng)一領導權有被行為法割裂的態(tài)勢，需要加以遏制。因此，《行政復議法意見稿》第30條關于縣級以上地方政府為行政復議機關的規(guī)定值得肯定，有助于統(tǒng)一領導權的修復。需要重點討論的是第1條的規(guī)定。

（一）行政復議復合功能的錯亂

如前所述，現(xiàn)行《行政復議法》第1條所確立的直接目的和功能是層級監(jiān)督。盡管層級監(jiān)督和糾紛處理都是可供選擇的制度建設路徑，但是我國對行政的監(jiān)督制度是充分發(fā)達的，沒必要再建立一種以實施監(jiān)督為目的的行政復議制度，不能把行政復議機關定位為依法行政的監(jiān)督者和保障者。我們需要的是行政機關對糾紛的準司法性處理。為此，中央已經(jīng)做出決策，應充分發(fā)揮行政復議作為化解行政爭議的主渠道作用?！缎姓妥h法意見稿》第1條增加規(guī)定行政復議的化解行政爭議功能，貫徹了中央的精神。但是，這是在原有層級監(jiān)督功能未作任何修正基礎上的簡單添加，意味著行政復議功能的復合化或多元性，意味著行政復議機關既要承擔層級監(jiān)督的職責，又要承擔糾紛化解的職責。起草工作的參與者發(fā)文論證了行政復議復合功能的合理性?！?4〕參見曹鎏：《作為化解行政爭議主渠道的行政復議：功能反思及路徑優(yōu)化》，載《中國法學》2020年第2期，第176頁。實際上，行政復議的雙重目的或復合功能必將引發(fā)行政復議中的錯亂以及與行政訴訟對接上的困難。

1.規(guī)避被告或窮于應訴。根據(jù)1989年《行政訴訟法》第25條第2款的規(guī)定，復議案件實行“被告雙軌制”，即“復議維持——原機關作被告”，以及“復議改變——復議機關作被告”。在法治觀念不強的背景下，加之“被告負業(yè)績”的考核機制，不愿當被告是行政機關的普遍現(xiàn)象。于是，行政復議機關在復議中大多采用維持原行政行為以規(guī)避作被告（“維持決定——規(guī)避作被告”），〔55〕參見青鋒等：《行政復議機關在行政訴訟中作被告問題的反思》，載《行政法學研究》2013年第1期，第10頁。導致行政復議既不能實現(xiàn)層級監(jiān)督，又未能充分發(fā)揮化解糾紛的功能，既造成對法院的壓力又造成信訪制度從溝通異化為救濟。

為了解決“維持決定——規(guī)避作被告”問題，充分發(fā)揮行政復議的復合功能，2014年《行政訴訟法》第26條第2款規(guī)定了共同被告制，即“經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告”。但基于“復議改變——復議機關作被告”依然存在，形成了行政復議機關無論維持，還是改變原行政行為都要當被告的局面，不僅沒有根本上改變行政復議“維持會”的現(xiàn)象，反而造成行政復議機關既要忙于審理復議案件，又要疲于應對訴訟的局面。行政機關化解糾紛的成本成倍增長，從而為理論和實務界所詬病。

2.行政復議機關的隨意性增多。判例表明，行政復議機關常常運用層級監(jiān)督權審理復議案件，包括超越法定請求權范圍受理復議案件，以及超越實際復議請求作出復議決定等?！?6〕參見“周永彪等訴黔南布依族苗族自治州政府案”，貴州省高級人民法院（2019）黔行終1800號行政判決書。這就給法院造成了兩難困境：一方面，根據(jù)現(xiàn)行《行政復議法》的規(guī)定，對行政復議不服而起訴的，法院應當受理；另一方面，超越法定請求權范圍的案件，法院根據(jù)《行政訴訟法》卻不能受理。并且，對同一爭議運用行政復議和層級監(jiān)督兩種手段，將導致難以控制的權力任性。在“焦志剛案”中，被告公安分局對誣告交警的原告予以罰款200元，在接到上級機關的監(jiān)督指示后，援引《公安機關內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》，改為拘留10日。在行政復議中，復議機關市公安局仍認為處罰過輕，責令被告重作。被告仍以上述內(nèi)部規(guī)定為依據(jù)，將拘留改為15日。終審判決認為，被告援引的規(guī)定“只在公安機關內(nèi)部發(fā)揮作用，不能成為制作治安管理行政處罰決定的法律依據(jù)”，“已經(jīng)生效的行政處罰決定如果隨意被撤銷，不利于社會秩序的恢復和穩(wěn)定”?！?7〕《焦志剛訴和平公安分局治安管理處罰決定行政糾紛案》，載最高人民法院公報網(wǎng)，http://gongbao.court.gov.cn/Details/0735 c03a88d4f65a3cdd66d220fcf7.html，2021年4月25日訪問。

3.申請人對主觀權利和客觀法的混淆。有大量的判例表明，行政復議申請人往往基于《行政復議法》第1條的規(guī)定，請求行政復議機關責令被申請人履行層級監(jiān)督職責，但“行政機關內(nèi)部督察，不對被監(jiān)察對象以外的當事人的權利義務產(chǎn)生實際影響，因此不屬于人民法院的受案范圍”?！?8〕“楊啟超訴重慶市政府案”，最高人民法院（2018）最高法行申712號行政裁定書。為此，最高法院不得不借助判例確立了區(qū)分申請行政復議還是要求層級監(jiān)督的下列標準：（1）法定職責的歸屬。如果所請求事項根本不屬于行政復議機關的法定職責，就不可能是行政復議。（2）受理條件。如果申請符合行政復議的受理條件，就屬于行政復議。（3）提請形式，即提起行政復議申請的屬于行政復議，提交申訴、舉報、投訴、控告等材料的屬于要求層級監(jiān)督。（4）要求的對象。如果向行政復議機關及其法制工作的機構提出，就屬于行政復議；如果向上級行政機關的相關信訪、紀檢監(jiān)察等部門提出，則屬于層級監(jiān)督。（5）法律依據(jù)。行政復議的依據(jù)是《行政復議法》及其實施條例等相關法律規(guī)定，層級監(jiān)督則是基于一般的領導與被領導關系。（6）請求內(nèi)容。行政復議請求應以行政機關為被申請人，內(nèi)容系有關行政行為或者不履行法定職責，而層級監(jiān)督并不以此為限?！?9〕參見“劉得禮訴甘肅省公安廳案”，最高人民法院（2019）最高法行申14012號行政裁定書。

（二）《行政復議法意見稿》的修改

如上文所述，層級監(jiān)督作為一種依職權啟動的監(jiān)督，也可以部分、間接地化解某些糾紛。層級監(jiān)督行為可以構成行政行為，行政機關可以成為行政訴訟的被告。行政機關通過對糾紛的司法性處理，也可以間接實現(xiàn)對依法行政的監(jiān)督或保障，不應該成為行政訴訟的被告。這就構成了我國行政復議制度設計的兩種不同思路，不能混淆。基于我國已有較充分的對行政的監(jiān)督制度，立足于行政復議“化解行政爭議的主渠道作用”“充分體現(xiàn)行政復議居中化解行政爭議的定位”，〔60〕《關于〈中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）〉的說明》，載司法部網(wǎng)，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260478.html，2021年1月23日訪問。就應當把行政復議作為行政機關處理糾紛的機制，強化準司法程序制度，將第1條修改為：

第一條 為了充分發(fā)揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用，保護公民、法人和其他組織的合法權益，從而防止和糾正違法的或者不當?shù)男姓袨?，監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據(jù)憲法，制定本法。

把化解糾紛置于本條的最前面，以示行政復議的直接目的?；饧m紛的直接功能在于保護公民、法人和其他組織的合法權益，間接功能則在于防止和糾正違法的或者不當?shù)男姓袨?，監(jiān)督行政機關依法行使職權。為了表明間接功能，有必要加上“從而”兩字。

基于化解糾紛的行政復議定位，《行政復議法意見稿》已經(jīng)強化了程序的交涉性，但還應充分強調(diào)它的中立性。對相對人相互間的糾紛處理來說，行政機關具有身份上的中立性，并通過回避制度等加以保障。對行政復議來說，行政復議機關與被申請人系上下級關系，因而“行政決定往往意味著作為決定主體的行政機關與決定對象的個人或集團之間，至少以潛在的形式存在著關于應該做出什么樣決定的矛盾、糾紛”?！?1〕同前注〔45〕，棚瀨孝雄書，第23頁。但是，行政復議機關與被申請人之間的這一身份關系，可以通過決定和審查機構的分離，設置相對獨立的行政復議委員會負責審查，從而淡化或減弱該身份關系可能造成的不公。為此，第62條規(guī)定的行政復議委員會應當作為專業(yè)化、正規(guī)化的行政復議案件審理組織來建設，明確規(guī)定無正當理由不得推翻行政復議委員會的建議，而不應當僅僅是咨詢意見。第80條第2款的依職權決定賠償需要修改，要規(guī)定行政復議機關的釋明義務和申請人補充提出請求的權利。立足于行政復議的糾紛化解機制定位，通過對行政復議程序交涉性和中立性的強化，《行政復議法意見稿》第10條所規(guī)定的行政復議機關不再當被告才能成立。既然行政復議機關不需要再當被告，國務院根據(jù)該法對糾紛的處理也就不需要規(guī)定為“裁決制”和“終局制”，同樣可以規(guī)定為行政復議（第32條）。

通過對行政復議程序的交涉性和中立性改造，行政復議的公正性必然得以大大提升，公民、法人或其他組織將更多地選擇行政復議這一“免費午餐”化解糾紛，可以避免行政案件擠向法院。行政復議機關不再當被告，避免了行政糾紛進一步疊加當事人與行政復議機關間的糾紛，避免了“裁判者”演變?yōu)樾姓V訟的當事人，避免了公權力資源的浪費。尤其在當前，中級法院管轄的一審行政案件呈現(xiàn)激增的態(tài)勢，以致最高人民法院不得不發(fā)布司法解釋加以分流。〔62〕參見《最高人民法院關于正確確定縣級以上地方人民政府行政訴訟被告資格若干問題的規(guī)定》（法釋〔2021〕5號）。《行政復議法意見稿》在規(guī)定縣級以上地方政府為行政復議機關的同時，規(guī)定其不再當被被告，就不會與該司法解釋相沖突，不會導致經(jīng)復議的案件涌向中級法院。行政復議機關不再當被告，還將大大調(diào)動其受理、審查行政復議案件的積極性，推進行政糾紛的實質性化解。

如前所述，行政復議機關在行政復議程序中是糾紛的處理者。但在行政復議程序外，行政機關仍然是領導者、層級監(jiān)督者，可以與行政復議對接而發(fā)揮層級監(jiān)督的懲戒功能。在“女子罵社區(qū)支書草包被拘”事件中，行政復議機關在撤銷七星關公安分局處罰決定的同時，還啟動了層級監(jiān)督，“責令七星關分局依法處理后續(xù)相關事宜”，在行政復議案件外，對所涉及的公安民警予以停職調(diào)查，對其他公職人員由監(jiān)察委予以調(diào)查?！?3〕參見央視評論員：《“草包支書”案何以牽出一批“草包”！》，載大洋網(wǎng)，https://news.dayoo.com/guangzhou/202101/27/153828_53771953.htm?from=timeline，2021年1月28日訪問。

五、結語

憲法和組織法所確立的行政機關之間的領導和服從關系，是縣級以上政府作為行政復議機關的法律基礎或依據(jù)，也是對行為法上的部門主義立法傾向的遏制?！缎姓妥h法意見稿》第10條規(guī)定行政復議機關將不再作為行政訴訟的被告，是對現(xiàn)行《行政訴訟法》第26條共同被告制和“復議改變——復議機關作被告”的修改，也是對勞動爭議和土地承包經(jīng)營糾紛仲裁司法解釋的借鑒。這一修改能否成立的判斷標準，并不是行政復議決定的維持或者改變，改變也不能通過讓行政復議機關當被告來倒逼。行政復議機關是否應當作被告的判斷，既要看行政復議機關與被申請人之間的組織法關系，更要看行政復議機關所承擔的到底是一種監(jiān)督和保障依法行政職責，還是處理行政糾紛職責。行政復議機關的職責選擇，實際上是國家治理的價值選擇?；谖覈鴮π姓谋O(jiān)督制度已足夠充分，以及中央的決策，處理行政糾紛應該成為行政復議機關職責的唯一選擇，應該把行政復議程序準司法化，建立類似于勞動爭議和土地承包經(jīng)營糾紛仲裁那樣強調(diào)交涉性和中立性的準司法規(guī)則。這就有必要修改《行政復議法意見稿》第1條的規(guī)定，明確行政復議的直接目的和行政復議機關的職責，一并修改相關條文的規(guī)定。