國外商業(yè)秘密保護(hù)的立法安排及其啟示

魯竑序陽

商業(yè)秘密指的是可以被出售或者許可的機密信息①參見《商業(yè)秘密》，https://www.wipo.int/tradesecrets/zh/index.html，2022年6月1日訪問。，比較著名的商業(yè)秘密有可口可樂的配方、肯德基炸雞的配方等。②Brian T. Yeh, “Protection of Trade Secrets: Overview of Current Law and Legislation”, Congressional Research Service Report, April 22, 2016,https://sgp.fas.org/crs/secrecy/R43714.pdf, accessed by June 1, 2022.商業(yè)秘密的保護(hù)最早可追溯至羅馬法時期，彼時出現(xiàn)了“奴隸誘惑之訴”，對抗掌握手工業(yè)、建筑業(yè)等知識的奴隸被誘使出賣奴隸主，該訴因被認(rèn)為是商業(yè)秘密保護(hù)的雛形。③See A. Arthur Schiller, “Trade Secrets and the Roman Law; The Actio Servi Corrupti”, 30 Colum L Rev 837, 837-845 (1930).現(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密是由普通法在19世紀(jì)創(chuàng)造的，英國和美國于19世紀(jì)均出現(xiàn)了有關(guān)商業(yè)秘密的損害賠償訴訟以及禁令訴訟。④Mark A. Lemley, “The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights”, 61 Stan L Rev 311, 315(2008).隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，商業(yè)秘密的重要性不斷攀升，各國采取了不同的方式對其進(jìn)行保護(hù)。

近年來，商業(yè)秘密保護(hù)成為各國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法的核心問題，也成為知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的重點。2015年日本修訂了《不正當(dāng)競爭防止法》⑤參見鄭友德、王活濤、高薇：《日本商業(yè)秘密保護(hù)研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期。，2016年美國簽署了《保護(hù)商業(yè)秘密法案》⑥D(zhuǎn)efend Trade Secrets Act of 2016, Pub.L. 114–153, 130 Stat. 376.，歐盟也制定通過了《商業(yè)秘密保護(hù)指令》。⑦Directive (EU) 2016/943 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 on the Protection of Undisclosed Know-How and Business Information (Trade Secrets) against Their Unlawful Acquisition, Use and Disclosure, OJ L 157, 15.6.2016, pp. 1–18.韓國修改部分商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)則的《反不正當(dāng)競爭和商業(yè)秘密保護(hù)法》修訂案于2019年7月生效。①“Amended Patent Act and Trade Secret Act to Provide Stronger Protection of Right Holders”, Aug.6, 2019, https://www.kimchang.com/en/insights/detail.kc?sch_section=4&idx=19926，accessed by June 1, 2022.2019年，我國也在2017年修訂的基礎(chǔ)上完成了對《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“《反不正當(dāng)競爭法》”）的再次修訂，修訂的主要內(nèi)容之一就是加強商業(yè)秘密的保護(hù)。各個國家或地區(qū)于近年頻繁地修改或制定商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)法律，足見商業(yè)秘密保護(hù)的重要性。目前，對于我國應(yīng)當(dāng)采用何種立法模式保護(hù)商業(yè)秘密還存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)制定商業(yè)秘密的專門保護(hù)法②參見鄭友德、錢向陽：《論我國商業(yè)秘密保護(hù)專門法的制定》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第10期；《全國人大代表馬一德：建議制定專門的〈中華人民共和國商業(yè)秘密法〉》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1693817580522265163&wfr=spider&for=pc，2022年6月1日訪問。，也有學(xué)者認(rèn)為，我國目前應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采用反不正當(dāng)競爭法模式③參見馬忠法、李仲?。骸对僬撐覈虡I(yè)秘密保護(hù)的立法模式》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第12期。。我國商業(yè)秘密保護(hù)的歷史尚短，經(jīng)驗也不足，研究國外商業(yè)秘密的法律保護(hù)模式以及立法安排，吸取其中的有益經(jīng)驗，對我國未來完善商業(yè)秘密保護(hù)立法具有積極作用。

一、商業(yè)秘密的法律保護(hù)模式

目前世界各國對商業(yè)秘密保護(hù)的立法模式共有兩種——專門法模式及非專門法模式。④同注③。專門法模式指的是通過獨立的立法對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。非專門法模式指的是將商業(yè)秘密納入其他立法中或通過判例法予以保護(hù)的模式。非專門法模式還可分為反不正當(dāng)競爭法模式及其他模式。

（一）專門法模式

制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法本來并非世界大多數(shù)國家在保護(hù)商業(yè)秘密時采取的模式⑤同注③。，但是近年來逐漸成為商業(yè)秘密保護(hù)的重要立法方式，也是一些法域在完善商業(yè)秘密保護(hù)制度時的首選。

2016年5月11日，美國《保護(hù)商業(yè)秘密法案》正式生效。這部保護(hù)商業(yè)秘密的專門法律并不是美國第一部保護(hù)商業(yè)秘密的統(tǒng)一立法。為了統(tǒng)一各州的商業(yè)秘密保護(hù)，早在1979年美國統(tǒng)一州法全國委員會（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）就公布了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（Uniform Trade Secrets Act），該法旨在統(tǒng)一具有不確定性以及模糊性的州法，澄清商業(yè)秘密的權(quán)利與保護(hù)措施。截至2022年5月31日，除了紐約及北卡羅來納州，美國的其他州均采用了該法。⑥“Trade Secrets Act”, “Enactment History”, https://www.uniformlaws.org/committees/community-home?CommunityKey=3a2538fb-e030-4e2da9e2-90373dc05792, accessed by June 1, 2022.2016年的《保護(hù)商業(yè)秘密法案》是在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的基礎(chǔ)上制定的，兩者既有相似之處，也在商業(yè)秘密的定義、不正當(dāng)行為的定義等方面存在區(qū)別?？偟膩碚f，《保護(hù)商業(yè)秘密法案》允許商業(yè)秘密持有人在其權(quán)益被侵犯時在聯(lián)邦法院起訴。

2016年，歐盟也通過了《商業(yè)秘密保護(hù)指令》，指令旨在協(xié)調(diào)歐盟內(nèi)部有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的成員國法律，以便公司利用或與內(nèi)部市場中的商業(yè)伙伴分享其擁有的商業(yè)秘密，從而充分發(fā)揮商業(yè)秘密促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的潛力，并將創(chuàng)新理念轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)增長和就業(yè)崗位。①歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》，立法背景第4條、第6條。由于是指令級別，歐盟各成員國需要在2018年6月9日之前將該指令中的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為法律、法規(guī)或者行政規(guī)定等。②歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》第19條。為了轉(zhuǎn)化實施《商業(yè)秘密保護(hù)指令》，歐盟許多成員國都采用了專門立法的方式對商業(yè)秘密提供保護(hù)?？梢哉f，歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》的制定促使許多國家轉(zhuǎn)為專門法模式保護(hù)商業(yè)秘密。

（二）非專門法模式

商業(yè)秘密與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)客體不同，因此，許多國家在對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)時并未選取專門法的模式，而是通過其他立法納入商業(yè)秘密保護(hù)條款或通過判例法對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。

1.反不正當(dāng)競爭法模式

侵犯商業(yè)秘密最常見的形式是竊取，因此許多國家都將商業(yè)秘密保護(hù)條款納入以反不正當(dāng)競爭法為中心的立法中。

在《商業(yè)秘密保護(hù)指令》制定之前，歐盟的許多國家都選擇通過反不正當(dāng)競爭法實現(xiàn)對商業(yè)秘密的保護(hù)③參見馬忠法、李仲琛：《再論我國商業(yè)秘密保護(hù)的立法模式》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第12期。，在指令制定之后，仍有一部分國家保留了反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)秘密的模式。奧地利已完成對歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》的轉(zhuǎn)化實施，但沒有采用專門法的模式，仍將最新的規(guī)定納入《反不正當(dāng)競爭法》（Unfair Competition Act）中④§§ 26 a – j Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, “UWG”. See “Trade Secret Laws and Regulations in Austria: Explore Reliable Legal Information about Trade Secrets in Austria”, https://cms.law/en/int/expert-guides/cms-expert-guide-to-trade-secrets/austria, accessed by June 1, 2022.；波蘭也選擇將指令的規(guī)定納入反不正當(dāng)競爭法以及其他相關(guān)法律中⑤“Trade Secret Laws and Regulations in Poland： Explore Reliable Legal Information about Trade Secrets in Poland”, https://cms.law/en/int/expert-guides/cms-expert-guide-to-trade-secrets/poland, accessed by June 1, 2022.。

中國也是典型的將商業(yè)秘密納入反不正當(dāng)競爭法中進(jìn)行保護(hù)的國家。1993年的《反不正當(dāng)競爭法》就已經(jīng)對商業(yè)秘密的定義、侵犯商業(yè)秘密的手段以及侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任等方面進(jìn)行了規(guī)定。經(jīng)由2017年、2019年對《反不正當(dāng)競爭法》的相應(yīng)修訂，我國的商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)則體系已經(jīng)得到進(jìn)一步完善。

2.其他模式

普通法保護(hù)方式是許多國家對商業(yè)秘密保護(hù)的主要模式。澳大利亞對商業(yè)秘密的保護(hù)通常使用“保密信息”（confidential information）這一術(shù)語，作為普通法系國家，澳大利亞對商業(yè)秘密的保護(hù)規(guī)定通常在其聯(lián)邦和州法律中，但是更多的是基于20世紀(jì)形成的普通法。⑥Richard Gough, “Chapter 2. Australia”, in Melvin F. Jager (Ed.), Trade Secrets Throughout the World, Clark Boardman Callaghan, November 2021 Update, § 2:1.新加坡也通過普通法對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。⑦See note⑤.

也有一些國家在其他法律中納入對商業(yè)秘密的保護(hù)。比如，波斯尼亞和黑塞哥維那在公法、私法以及相關(guān)領(lǐng)域的立法中納入對商業(yè)秘密的法律保護(hù)⑧See note⑤.；越南則在《知識產(chǎn)權(quán)法》中從民事責(zé)任和刑事責(zé)任方面規(guī)定了商業(yè)秘密保護(hù)①參見馬忠法、李仲?。骸对僬撐覈虡I(yè)秘密保護(hù)的立法模式》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第12期。。

二、國外商業(yè)秘密保護(hù)專門法的立法安排

（一）美國《保護(hù)商業(yè)秘密法案》的立法安排

《保護(hù)商業(yè)秘密法案》共有七部分，第一部分為法案的名稱，第二部分規(guī)定了針對不正當(dāng)使用商業(yè)秘密行為的聯(lián)邦訴因，第三部分是對不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的執(zhí)行，第四部分是對國外不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的報告，第五部分是國會的共識，第六部分是最佳實施方式，第七部分是向政府或法院披露商業(yè)秘密的免責(zé)規(guī)定?？偟膩碚f，通過《保護(hù)商業(yè)秘密法案》的規(guī)定，美國明確了聯(lián)邦法意義上商業(yè)秘密的定義及保護(hù)要件、侵犯商業(yè)秘密的行為、救濟(jì)方式、境外竊取的報告機制、免責(zé)條款等內(nèi)容。

商業(yè)秘密的含義首先得以明確?！侗Ｗo(hù)商業(yè)秘密法案》項下的商業(yè)秘密幾乎包含了所有的信息形式，即“所有形式和類型的金融、商業(yè)、科學(xué)、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或工程信息，包括模式、計劃、匯編、程序設(shè)備、公式、設(shè)計、原型、方法、技術(shù)、流程、步驟、程序或代碼，不論是有形的還是無形的，也不論是否以及如何以物理、電子、圖形、照片或書面形式存儲、編譯或記憶”。商業(yè)秘密獲得保護(hù)要滿足兩個要件：一是其所有者已采取合理措施（reasonable measures）對此類信息保密；二是無論是實際的還是潛在的，該信息具備獨立的經(jīng)濟(jì)價值，這種經(jīng)濟(jì)價值展現(xiàn)為不被其他人普遍知曉，也不易通過適當(dāng)?shù)姆绞奖荒軌驈脑撔畔⒌呐痘蚴褂弥蝎@得經(jīng)濟(jì)價值的其他人確定。②See 18 U.S.C. § 1839 (3).相比《保護(hù)商業(yè)秘密法案》對商業(yè)秘密的定義，《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》項下的商業(yè)秘密更加廣泛。一是《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中的商業(yè)秘密可以適用于所有具備獨立經(jīng)濟(jì)價值的信息，二是《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》規(guī)定信息必須在適當(dāng)情況下由合理努力保持其保密性，但沒有規(guī)定誰來承擔(dān)這種合理努力，而《保護(hù)商業(yè)秘密法案》明確了應(yīng)由信息的所有者采取合理的措施對信息進(jìn)行保密。③James Morrison, “Comparing the Defend Trade Secrets Act and the Uniform Trade Secrets Act”, May 18, 2016, https://www.jdsupra.com/post/contentViewerEmbed.aspx?fid=21eccb4d-4a1f-4ca9-a569-04b0c2a60b77, accessed by June 1, 2022.

《保護(hù)商業(yè)秘密法案》也規(guī)定了不正當(dāng)使用（misappropriation）的定義，即知道或者有理由知道商業(yè)秘密是經(jīng)由不正當(dāng)手段獲取的，或者未經(jīng)明示或者默示許可披露或使用他人的商業(yè)秘密。④See 18 U.S.C. § 1839 (5).其中不正當(dāng)手段（improper means）指的是包括盜竊、賄賂、虛假陳述、違反或者誘使違反保密義務(wù)，或者通過電子或其他方式進(jìn)行間諜活動，但不包含反向工程、獨立推演或任何其他合法的獲取方式。⑤See 18 U.S.C. § 1839 (6).相比《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》對不正當(dāng)使用及不正當(dāng)手段的規(guī)定，《保護(hù)商業(yè)秘密法案》采用了與《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》基本一致的不正當(dāng)使用與不正當(dāng)手段的含義。對于不包含在不正當(dāng)使用中的情形，《保護(hù)商業(yè)秘密法案》列舉較少，但是，范圍比《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》廣泛。⑥See note③.

對于救濟(jì)方式，《保護(hù)商業(yè)秘密法案》有相應(yīng)的新規(guī)定。《保護(hù)商業(yè)秘密法案》引發(fā)爭議的條款是其納入了新的單方申請扣押財產(chǎn)條款，即申請人只要能夠證明其商業(yè)秘密被侵犯，就可以向法院申請查封令以扣押被申請人的財產(chǎn)，但需要提供充足的擔(dān)保。①See 18 U.S.C. § 1836 (b)(2).此外，在發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密被不正當(dāng)使用后，《保護(hù)商業(yè)秘密法案》還確定了其他的救濟(jì)方式，比如，法院可以頒布禁令阻止實際的或者有威脅性的不正當(dāng)使用。②See 18 U.S.C. § 1836 (b)(3)(A).同時，對于賠償金額，《保護(hù)商業(yè)秘密法案》規(guī)定，如果商業(yè)秘密被蓄意或者惡意不正當(dāng)使用，法院可以判賠不超過損害賠償兩倍的懲罰性賠償。③See 18 U.S.C. § 1836 (b)(3)(C).

對于免責(zé)規(guī)定，《保護(hù)商業(yè)秘密法案》提供了檢舉人豁免規(guī)則，即以舉報或者調(diào)查涉嫌違法行為為目的直接或間接地向聯(lián)邦、州或地方政府官員、律師披露商業(yè)秘密，或者在訴訟等司法程序中以保密的形式在訴狀等法律文書中披露商業(yè)秘密將被豁免。④See 18 U.S.C. § 1833 (b)(1).

值得注意的是，雖然《保護(hù)商業(yè)秘密法案》為當(dāng)事人提供聯(lián)邦級別的訴因，并提供統(tǒng)一的聯(lián)邦法律規(guī)則以便商業(yè)秘密的所有人在美國境內(nèi)獲得一致的保護(hù)，但《保護(hù)商業(yè)秘密法案》并未阻止州法的適用，換言之，該法提供的是聯(lián)邦訴訟的可能性，當(dāng)事人可以根據(jù)需求選擇向州法院提起訴訟或向聯(lián)邦法院提起訴訟。在實踐中，《保護(hù)商業(yè)秘密法案》與保護(hù)商業(yè)秘密的州法共存導(dǎo)致美國國會最初旨在實現(xiàn)的統(tǒng)一保護(hù)沒能完全實現(xiàn)，仍存在許多爭議。⑤Danielle A. Duszczyszyn & Daniel F. Roland, “Three Years Later: How the Defend Trade Secrets Act Complicated the Law Instead of Making It More Uniform”, September 2, 2019, https://www.finnegan.com/en/insights/articles/three-years-later-how-the-defend-trade-secrets-act-complicatedthe-law-instead-of-making-it-more-uniform.html, accessed by June 1, 2022.

（二）歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》的立法安排

《商業(yè)秘密保護(hù)指令》共分為四章。第一章規(guī)定保護(hù)范圍，第二章規(guī)定商業(yè)秘密的獲取、使用以及披露，第三章規(guī)定手段、流程以及救濟(jì)，第四章規(guī)定制裁、報告以及最終條款。其中第三章包含一般條款、臨時和預(yù)防措施、根據(jù)案情決定采取措施三部分。

與美國《保護(hù)商業(yè)秘密法案》一樣，歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》首先明確了商業(yè)秘密的定義，即滿足秘密性，具備商業(yè)價值，且被合法控制該信息的人采取了合理措施（reasonable steps）對其保密的信息。⑥歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》第2條第（1）項。相比美國《保護(hù)商業(yè)秘密法案》對信息類型的列舉，歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》從商業(yè)秘密具備的特性方面規(guī)定其意涵。雖然歐盟的方式和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中使用的定義基本一致，但歐盟與美國對商業(yè)秘密的定義大致相同。

對于侵犯商業(yè)秘密的行為，《商業(yè)秘密保護(hù)指令》從合法行為、違法行為以及例外三個方面進(jìn)行了規(guī)定。獨立發(fā)現(xiàn)或發(fā)明、反向工程、根據(jù)法律或慣例行使工人或工人代表的知情權(quán)和咨詢權(quán)、任何符合誠實商業(yè)慣例的做法以及被歐盟法或成員國法律要求或允許的獲取、使用或披露行為均為合法行為。⑦歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》第3條。違法行為可分為違法獲取商業(yè)秘密行為、違法使用或披露商業(yè)秘密行為，比如，未經(jīng)授權(quán)訪問、挪用或者復(fù)制商業(yè)秘密持有人合法控制下的任何文件、對象、材料、物質(zhì)或電子文件，未經(jīng)授權(quán)非法獲取商業(yè)秘密、違反保密協(xié)議、違反限制使用商業(yè)秘密的合同義務(wù)等。①歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》第4條。如果獲取、使用或披露商業(yè)秘密是基于行使言論和信息自由權(quán)，為保護(hù)公共利益揭露不當(dāng)行為、不法行為等，工人向其代表進(jìn)行必要的披露，為了保護(hù)歐盟或成員國法律承認(rèn)的合法利益，則該行為為法律保護(hù)的例外情形。②歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》第5條。

指令授予商業(yè)秘密持有人廣泛的救濟(jì)措施，比如，禁令、糾正和損害賠償。商業(yè)秘密持有人可以申請臨時措施，比如禁令和扣押或交付涉嫌侵權(quán)的商品，也可以獲得永久救濟(jì)，比如召回侵權(quán)商品、銷毀或交付包含或?qū)嵤┥虡I(yè)秘密的物品。③歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》第10條-第13條。在確定損害賠償金額時司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)考量所有適當(dāng)?shù)囊蛩兀热缋麧檽p失、侵權(quán)人獲得的任何不公平利潤等負(fù)面經(jīng)濟(jì)后果，在適當(dāng)?shù)那樾蜗?，道德偏見等非?jīng)濟(jì)因素也可納入考量范圍。④歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》第14條。

《商業(yè)秘密保護(hù)指令》特別規(guī)定了訴訟中商業(yè)秘密的保護(hù)，包括限制查閱文件和舉行聽證會，還規(guī)定了律師或其他代表、法院官員、證人、專家和參與法律程序的任何其他人不使用或披露該商業(yè)秘密的義務(wù)，這個保密義務(wù)在訴訟終止后仍然有效，直至滿足法律明確規(guī)定的兩種情形之一。⑤歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》第9條。

值得注意的是，根據(jù)歐盟其他指令和法律，商業(yè)秘密并未被視為知識產(chǎn)權(quán)，因此，對商業(yè)秘密的保護(hù)不能夠適用歐盟《知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》⑥D(zhuǎn)irective 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the Enforcement of Intellectual Property Rights, OJ L 157, 30.4.2004, pp. 45–86.中有關(guān)的執(zhí)法機制。此外，由于歐盟層面缺乏立法權(quán)，指令也未涵蓋刑事制裁，有關(guān)內(nèi)容將由成員國的法律規(guī)定。⑦See Alistair Maughan et al., “Harmonization of Trade Secrets in Europe and New U.S. Trade Secrets Law Gets the Green Light: What Do These Changes Mean for Companies in Germany, the UK and the U.S.?”, August 2, 2017, https://www.mofo.com/resources/insights/170801-harmonization-of-tradesecrets.html, accessed by June 1, 2022.

三、國外商業(yè)秘密保護(hù)立法安排對中國的啟示

（一）中國制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法的必要性

2016年美國和歐盟相繼通過了商業(yè)秘密保護(hù)專門法，在某種程度上對商業(yè)秘密采取了相對一致的保護(hù)方式。為了轉(zhuǎn)化實施歐盟的《商業(yè)秘密保護(hù)指令》，德國、法國等國家也轉(zhuǎn)向?qū)ｉT立法模式。當(dāng)然，域外對商業(yè)秘密保護(hù)立法模式的選擇并不意味著中國也一定要采取同樣的方式，但是近年來通過專門法模式保護(hù)商業(yè)秘密的趨勢值得關(guān)注，畢竟德國、法國等國家選擇修改原本的法律規(guī)則即可實現(xiàn)對歐盟指令的轉(zhuǎn)化實施。對于我國是否應(yīng)當(dāng)制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法，應(yīng)當(dāng)基于我國的實際情況進(jìn)行考察。事實上，隨著商業(yè)秘密重要性的逐年攀升以及我國制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法的條件逐漸成熟，我國制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法具有必要性。

1.商業(yè)秘密保護(hù)的重要性逐年攀升

作為知識產(chǎn)權(quán)的客體之一，商業(yè)秘密具備與作品、發(fā)明等客體不同的價值。2018年的一項研究表明，相比其他類型的知識產(chǎn)權(quán)，更多的美國公司認(rèn)為商業(yè)秘密的保護(hù)更加重要，尤其是研發(fā)（R&D）公司。①Brandon Shackelford & John Jankowski, “Three-Quarters of U.S. Businesses that Performed or Funded R&D Viewed Trade Secrets as Important in 2018”, September 2, 2021, https://ncses.nsf.gov/pubs/nsf21339, accessed by June 1, 2022.商業(yè)秘密的極高價值在相關(guān)的司法案例中有體現(xiàn)。2021年，我國最高人民法院判決了史上賠償額最高的侵犯商業(yè)秘密案，最終的賠償數(shù)額為1.59億元。②參見最高人民法院（2020）最高法知民終 1667 號民事判決書。有研究表明，美國涉及商業(yè)秘密案件最高賠償額前五的案件每件的賠償金額均超過1億美元。③STOUT, “Trends in Trade Secret Litigation Report 2020”, https://www.winston.com/images/content/2/0/v2/203824/trends-in-tradesecret-litigation-report-2020.pdf, p. 10, accessed by June 1, 2022.與商業(yè)秘密極高價值相對的卻是其認(rèn)定難、保護(hù)邊界模糊、損害金額不易確定的現(xiàn)實難題。

黨的十八大以來，中國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面取得了卓越的成就。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布的數(shù)據(jù)，2020年我國受理的專利、商標(biāo)以及設(shè)計申請量均居世界首位，④World Intellectual Property Organization, “World Intellectual Property Indicators 2021”, p. 8.2021年全球創(chuàng)新指數(shù)排名我國也上升至第12位。⑤World Intellectual Property Organization, “Global Innovation Index 2021”, p. 4.但是，相比專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)，我國企業(yè)對待商業(yè)秘密仍然存在重視程度不高的問題。商業(yè)秘密作為具有稀缺性的技術(shù)信息，對于企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。專利等其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)基本具有時效性，但是，商業(yè)秘密只要不失去秘密性等要件，就不受保護(hù)時效的限制。因此，從企業(yè)發(fā)展的長遠(yuǎn)角度考量，商業(yè)秘密保護(hù)的重要性要強于其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。此外，商業(yè)秘密對于新穎性的要求不高且對新興技術(shù)具有較高的包容度，一些無法被申請為專利等其他知識產(chǎn)權(quán)的信息一般均可通過商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。以如今引發(fā)熱議的人工智能生成物為例，將其申請為專利存在主體限制等多重困難，但是，可以將其作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，不僅不會受制于主體資格，還不必受到時效影響。

2.中國目前商業(yè)秘密的保護(hù)模式存在薄弱環(huán)節(jié)

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第123條確定商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的客體，但是，相比保護(hù)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的立法，我國商業(yè)秘密的保護(hù)模式仍然存在薄弱環(huán)節(jié)。

在我國，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)保護(hù)均可依據(jù)相關(guān)的專門立法，植物新品種保護(hù)、集成電路布圖設(shè)計保護(hù)可以依據(jù)相關(guān)的專門保護(hù)條例。雖然法律位階不同，但《民法典》第123條規(guī)定的其他知識產(chǎn)權(quán)客體基本都通過專門法模式進(jìn)行保護(hù)?？梢姡覈R產(chǎn)權(quán)保護(hù)采取專門法模式是通用做法，這主要基于知識產(chǎn)權(quán)客體之間的差異較大且我國尚未制定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本法。我國商業(yè)秘密的保護(hù)規(guī)則目前規(guī)定于《反不正當(dāng)競爭法》中，這主要基于侵犯商業(yè)秘密的行為基本展現(xiàn)出不正當(dāng)競爭的性質(zhì)，同時《反不正當(dāng)競爭法》具備“權(quán)利孵化器的定位”。⑥參見《實錄|孔祥?。荷虡I(yè)秘密保護(hù)的法理與實踐》，https://mp.weixin.qq.com/s/4Fy8zcVfD52Nj1nsKyhF8Q，2022年6月1日訪問。如今商業(yè)秘密的權(quán)利化傾向已十分清晰，加之《民法典》第123條確定了權(quán)利人可以基于商業(yè)秘密享有專有的權(quán)利，反不正當(dāng)競爭法模式顯示出了相應(yīng)的問題。

《反不正當(dāng)競爭法》第1條明確的立法目的是“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”。其旨在通過確立公平的市場秩序，維持市場的公平競爭，從而實現(xiàn)保護(hù)經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益的目的。商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)客體的一種，保護(hù)商業(yè)秘密關(guān)鍵在于實現(xiàn)權(quán)利人與公共領(lǐng)域之間的利益平衡。雖然商業(yè)秘密保護(hù)旨在實現(xiàn)的利益平衡與市場中的公平競爭息息相關(guān)，但是，二者仍存在差別。

由于商業(yè)秘密保護(hù)涉及面廣，我國商業(yè)秘密保護(hù)的立法模式實際上是以《反不正當(dāng)競爭法》為核心，整合《民法典》《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）、《中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》（以下簡稱“《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》”）等相關(guān)法律規(guī)則的模式。雖然這種模式形成了較為完備的規(guī)則體系，但是，相關(guān)規(guī)則散見在不同法律法規(guī)之中，不利于商業(yè)秘密的統(tǒng)一保護(hù)。美國制定《保護(hù)商業(yè)秘密法案》以及歐盟制定《商業(yè)秘密保護(hù)指令》的基礎(chǔ)是美國聯(lián)邦法層級以及歐盟法層級缺乏商業(yè)秘密保護(hù)的統(tǒng)一規(guī)則。雖然中國并不存在商業(yè)秘密法律體系不統(tǒng)一的情況①參見馬忠法、李仲?。骸对僬撐覈虡I(yè)秘密保護(hù)的立法模式》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第12期。，但是，商業(yè)秘密專門法模式有其不可替代的優(yōu)勢。一方面，商業(yè)秘密保護(hù)的專門法模式能夠整合目前散見在不同法律法規(guī)中有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)則，有利于推進(jìn)我國民法、行政法與刑法對商業(yè)秘密的全鏈條保護(hù)；另一方面，有助于提升我國企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)意識。近年來我國法院審理的涉及商業(yè)秘密保護(hù)的案件數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢，但是，商業(yè)秘密保護(hù)的案例相比其他知識產(chǎn)權(quán)的糾紛而言，數(shù)量仍較少。②以北大法寶的檢索結(jié)果為例，鍵入標(biāo)題“商業(yè)秘密”，檢索到案由為“知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛”的案例共3173例。檢索時間為2022年6月8日。雖然這是商業(yè)秘密本身的特性所導(dǎo)致的，但是，也在一定程度上反映出我國企業(yè)對商業(yè)秘密保護(hù)的意識還不強。通過商業(yè)秘密的專門立法，我國也將進(jìn)一步助力企業(yè)了解商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)則，從而提升其保護(hù)商業(yè)秘密的意識，既保護(hù)自身的商業(yè)秘密也不侵犯他人的商業(yè)秘密。

（二）中國制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法的可行性

通過2017年以及2019年兩次修訂《反不正當(dāng)競爭法》，加之《刑法》涉及商業(yè)秘密保護(hù)相關(guān)條款的修訂，我國的法律規(guī)則體系已經(jīng)趨于完善，制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法具備可行性。

制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法符合國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略布局。2008年，國務(wù)院制定頒布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，其中明確表示近五年的目標(biāo)包含“商業(yè)秘密、地理標(biāo)志、遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝等得到有效保護(hù)與合理利用”。黨的十八大以來，黨中央和國務(wù)院高度重視加強商業(yè)秘密保護(hù)。十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》作出了“加強企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)”的決策部署。2020年，習(xí)近平總書記在主持中共中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)時發(fā)表講話，強調(diào)“要加強地理標(biāo)志、商業(yè)秘密等領(lǐng)域立法”。

我國目前已經(jīng)構(gòu)建了以《反不正當(dāng)競爭法》為核心、其他法律法規(guī)為補充的商業(yè)秘密保護(hù)體系?！斗床徽?dāng)競爭法》商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)規(guī)則明確了商業(yè)秘密的定義、侵犯商業(yè)秘密的法定行為類型、特定崗位的商業(yè)秘密保密義務(wù)、侵犯商業(yè)秘密的懲罰性賠償、侵犯商業(yè)秘密民事審判中的舉證責(zé)任分擔(dān)方式；《民法典》規(guī)定了訂立合同中的商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)；《刑法》規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪以及為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件及刑事責(zé)任承擔(dān)方式；《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》規(guī)定了公布科技成果相關(guān)信息時保護(hù)商業(yè)秘密的義務(wù)以及科技中介服務(wù)機構(gòu)的商業(yè)秘密保密義務(wù)；《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理條例》規(guī)定了特殊主體保護(hù)商業(yè)秘密的義務(wù)；《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《商業(yè)秘密民事案件司法解釋》”）進(jìn)一步明確了技術(shù)信息、經(jīng)營信息的范圍、商業(yè)秘密的范圍、為公眾所知悉的構(gòu)成要件、構(gòu)成采取相應(yīng)保密措施的情形等內(nèi)容。這些規(guī)則之間相互銜接、互為補充，形成的規(guī)則體系已經(jīng)足夠成為制定專門法的基礎(chǔ)。

（三）中國商業(yè)秘密保護(hù)專門法的立法建議

制定商業(yè)秘密保護(hù)的專門法，應(yīng)當(dāng)在我國已經(jīng)構(gòu)建的商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)則體系基礎(chǔ)上，吸收域外商業(yè)秘密保護(hù)專門法中的有益經(jīng)驗，從商業(yè)秘密的定義、侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定、商業(yè)秘密保護(hù)的例外、互聯(lián)網(wǎng)上商業(yè)秘密保護(hù)的特殊規(guī)定、保全措施、法律責(zé)任、域外管轄這七個方面進(jìn)行規(guī)定。

1.商業(yè)秘密的定義

《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款明確商業(yè)秘密是具有秘密性、商業(yè)價值且經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！斗床徽?dāng)競爭法》2017年修訂時取消了商業(yè)秘密的實用性要件，2019年修訂時增加了“等商業(yè)信息”，擴(kuò)充了商業(yè)秘密的范圍。使用“等商業(yè)信息”這一措辭意味著我國保護(hù)的商業(yè)秘密不僅限于技術(shù)信息以及經(jīng)營信息。對商業(yè)信息不進(jìn)行類型限制符合國際商業(yè)秘密保護(hù)的趨勢，也對未來可能產(chǎn)生的新興信息類型具備更大的包容度。

我國商業(yè)秘密的范圍與美國法、歐盟法實質(zhì)上是一致的，只在措辭方式上有些區(qū)別。我國不適合采取美國《保護(hù)商業(yè)秘密法案》列舉信息種類的方式規(guī)定商業(yè)秘密的范圍，一是列舉無法窮盡所有類型，二是對列舉類型的解釋容易引發(fā)爭議。因此，未來我國在制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法時，繼續(xù)沿用《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款的規(guī)定即可。

2.侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定

《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款至第3款規(guī)定了如何認(rèn)定經(jīng)營者、經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織以及第三人侵犯商業(yè)秘密的行為。2019年《反不正當(dāng)競爭法》修訂時加入了“電子侵入方式”作為以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的一種類型，增加了有關(guān)教唆侵權(quán)、幫助侵權(quán)的規(guī)定，也增加了除經(jīng)營者以外的其他主體侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定方式?？傮w而言，我國規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為比較全面，一方面對比較典型的盜竊、賄賂、欺詐、電子侵入等方式進(jìn)行列舉，另一方面也對其他的不正當(dāng)手段進(jìn)行規(guī)定。此外，對于侵犯商業(yè)秘密的主體，我國《反不正當(dāng)競爭法》也進(jìn)行了比較全面的規(guī)定，不僅涉及經(jīng)營者，也涉及經(jīng)營者以外的主體以及第三人。

我國規(guī)定的涉及商業(yè)秘密的保密義務(wù)可分為依據(jù)法律規(guī)定的保密義務(wù)以及依據(jù)合同的保密義務(wù)，而依據(jù)合同的保密義務(wù)可分為合同中明確規(guī)定的保密義務(wù)以及依據(jù)合同推定的保密義務(wù)。我國目前規(guī)定的依據(jù)法律規(guī)定保密義務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)充，包含仲裁、訴訟等糾紛解決過程中涉及特定主體的保密義務(wù)。商業(yè)秘密必須具備秘密性才能夠被保護(hù)，糾紛解決過程中繼續(xù)維持其秘密性至關(guān)重要，過程中會涉及多種主體，有些主體比如仲裁員、法官等都將履行嚴(yán)格的保密義務(wù)，但是，對于證人、鑒定人等主體也應(yīng)當(dāng)規(guī)定明確的保密義務(wù)，并且這種保密義務(wù)應(yīng)當(dāng)具有延續(xù)性直至商業(yè)秘密喪失保護(hù)價值，以防因糾紛解決泄露商業(yè)秘密。

3.商業(yè)秘密保護(hù)的例外

美國《保護(hù)商業(yè)秘密法案》以及歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》中有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的例外大致可以分為基于技術(shù)研究的例外以及特殊的例外。我國《商業(yè)秘密民事案件司法解釋》第14條規(guī)定，自行開發(fā)研制以及反向工程不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，這與其他國家的規(guī)定一致。

但是，我國也應(yīng)當(dāng)納入其他特殊的例外類型，比如，檢舉人豁免規(guī)則，確保在一些特定情況下，出于保護(hù)國家利益和公共利益，檢舉人不因獲取、使用或披露商業(yè)秘密等行為承擔(dān)責(zé)任。

4.互聯(lián)網(wǎng)上商業(yè)秘密保護(hù)的特殊規(guī)定

美國《保護(hù)商業(yè)秘密法案》以及歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》并未特殊規(guī)定網(wǎng)絡(luò)侵犯商業(yè)秘密的規(guī)制方式，但我國有不同的情況。我國《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱“《電子商務(wù)法》”）第42條至第43條明確了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行的通知—必要措施—轉(zhuǎn)通知—反通知—靜默期后恢復(fù)流程，此規(guī)則適用于所有的知識產(chǎn)權(quán)，其中包含侵犯商業(yè)秘密的情形。此外，《民法典》第1195條與第1196條也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通知—必要措施—轉(zhuǎn)通知—反通知—恢復(fù)的流程，此規(guī)則適用于所有網(wǎng)絡(luò)上的民事侵權(quán)行為，因此也適用于侵犯商業(yè)秘密的情形。

《電子商務(wù)法》以及《民法典》的相關(guān)規(guī)定具有普適性，但是侵犯商業(yè)秘密的行為與侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的行為不同，在制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法時應(yīng)當(dāng)納入針對網(wǎng)絡(luò)侵犯商業(yè)秘密行為的特殊規(guī)則。一是對通知—必要措施規(guī)則中的通知內(nèi)容進(jìn)行特殊要求，即提交的初步侵權(quán)證明應(yīng)當(dāng)附有一定侵權(quán)的證據(jù)，并符合商業(yè)秘密的特性。二是由于商業(yè)秘密的秘密性非常重要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到合格通知后應(yīng)當(dāng)立即采取必要措施，而非及時采取必要措施，最大限度減少被侵權(quán)人的損失。

5.保全措施

我國《商業(yè)秘密民事案件司法解釋》第15條規(guī)定的保全措施適用于被申請人試圖或者已經(jīng)采取不正當(dāng)手段侵犯他人商業(yè)秘密的情形，可見針對侵犯商業(yè)秘密行為的保全措施適用范圍較廣，既適用于侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生的情形，也適用于侵權(quán)行為還未發(fā)生的情形。應(yīng)當(dāng)在制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法時維持現(xiàn)有的規(guī)則，并進(jìn)一步明確提供擔(dān)保的要求以及確定擔(dān)保金額的標(biāo)準(zhǔn)。

6.法律責(zé)任

2020年《刑法》修訂后，侵犯商業(yè)秘密罪由結(jié)果犯改為情節(jié)犯，刪除了此前引發(fā)爭議的商業(yè)秘密的定義。與《反不正當(dāng)競爭法》的修訂保持一致，《刑法》也將電子侵入納入了不正當(dāng)手段中?？梢姡诖舜巍缎谭ā沸抻喼?，之前學(xué)界普遍認(rèn)為立法上存在的問題已經(jīng)基本得到解決。

實體規(guī)則的爭議雖然已經(jīng)得到解決，但是程序性問題仍然存在。侵犯商業(yè)秘密的行為可能同時產(chǎn)生民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。在制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法時，應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定侵犯商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任，并區(qū)分規(guī)定發(fā)生責(zé)任聚合時應(yīng)當(dāng)適用的程序性規(guī)則。比如：對于有權(quán)屬爭議的商業(yè)秘密案件，應(yīng)當(dāng)明確先進(jìn)行民事訴訟，確認(rèn)其歸屬，再進(jìn)行刑事訴訟①參見張明楷：《程序上的刑民關(guān)系》，《人民法院報》2006年5月24日。；對于權(quán)屬清晰的案件，則可以先進(jìn)行刑事訴訟或刑事訴訟附帶民事訴訟。

7.商業(yè)秘密保護(hù)的域外管轄

商業(yè)秘密的保護(hù)不僅對企業(yè)來說至關(guān)重要，隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密有時還會影響一國的科技競爭力，成為各國政治、經(jīng)濟(jì)博弈的重點。《中華人民共和國國家安全法》第 24 條明確高新技術(shù)以及關(guān)鍵技術(shù)對國家自主創(chuàng)新能力建設(shè)的重要性，也強調(diào)要加強知識產(chǎn)權(quán)的運用、保護(hù)和科技保密能力建設(shè)。

完善商業(yè)秘密保護(hù)不僅要實現(xiàn)國內(nèi)的充分保護(hù)，也要關(guān)注我國企業(yè)的商業(yè)秘密在域外的保護(hù)狀況。在制定商業(yè)秘密保護(hù)專門法時，應(yīng)當(dāng)納入商業(yè)秘密域外保護(hù)的相關(guān)條款，對在域外侵犯我國商業(yè)秘密的行為進(jìn)行法律規(guī)制，比如，禁止進(jìn)口侵權(quán)產(chǎn)品、對商業(yè)間諜限制入境②參見李薇薇、鄭友德：《歐美商業(yè)秘密保護(hù)立法新進(jìn)展及對我國的啟示》，《法學(xué)》2017年第7期。、對域外侵犯商業(yè)秘密的主體進(jìn)行貿(mào)易調(diào)查等。