譚宇航

一、問題的提出

規(guī)制“混淆行為”一直是反不正當(dāng)競爭法的核心規(guī)則之一(1)《巴黎公約》第10條之2—(3)： “下列各項應(yīng)特別予以禁止：(i)具有采用任何手段對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動產(chǎn)生混淆性質(zhì)的一切行為?！?，在我國受《反不正當(dāng)競爭法》第6條“混淆條款”專門規(guī)制，“混淆條款”經(jīng)2017年修法后由封閉式條款轉(zhuǎn)變成開放式條款，對可受保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識類型及構(gòu)成混淆的情形均作出開放性規(guī)定。從保持“混淆條款”適用有效性與一致性看，如何理解受“混淆條款”保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識類型、如何認(rèn)定“混淆條款”規(guī)制的行為、如何適用第四項兜底條款，具有探討意義。從協(xié)調(diào)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法看，“混淆條款”與《商標(biāo)法》均發(fā)揮著保護(hù)商業(yè)標(biāo)識功能，我國《商標(biāo)法》幾經(jīng)修改，由“注冊制”逐漸轉(zhuǎn)軌為“注冊與使用混合制”(2)一個突出例子是《商標(biāo)法》第4條：“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回。”，如何澄清它們的關(guān)系，亦需要關(guān)注。盡管我國實務(wù)界與學(xué)術(shù)界對這些問題作出諸多回應(yīng)，但它們大多數(shù)關(guān)注“混淆條款”的個別部分，譬如分析《反不正當(dāng)競爭法》語境下的“有一定影響力”(3)參見劉繼峰：《反不正當(dāng)競爭法中“一定影響”的語義澄清與意義驗證》，載《中國法學(xué)》2020年第4期。，辨析“混淆條款”繼續(xù)保護(hù)注冊商標(biāo)的進(jìn)路(4)參見劉維：《論混淆使用注冊商標(biāo)的反不正當(dāng)競爭規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第7期。，探討作品標(biāo)題、自然人姓名、作品元素的保護(hù)等(5)參見杜穎：《廣告語的商業(yè)標(biāo)識功能及其法律保護(hù)》，載《法學(xué)》2018年第2期；孔祥?。骸缎彰麢?quán)與姓名的商品化權(quán)益及其保護(hù)——兼評“喬丹商標(biāo)案”和相關(guān)司法解釋》，載《法學(xué)》2018年第3期；彭學(xué)龍：《作品名稱的多重功能與多元保護(hù)——兼評反不正當(dāng)競爭法第6條第3項》，載《法學(xué)研究》2018年第5期。，未全面研究“混淆條款”各類適用問題，亦未深入探討“混淆條款”與《商標(biāo)法》在保護(hù)商業(yè)標(biāo)識上的異同性。本文認(rèn)為，研究需遵循兩個基本脈絡(luò)：既要從《反不正當(dāng)競爭法》內(nèi)部確立“混淆條款”的基本適用思路，也要從外部比較《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》的制度關(guān)系。

從內(nèi)部看，“混淆條款”作為《反不正當(dāng)競爭法》的一部分，遵循《反不正當(dāng)競爭法》本身的適用思路，需分層判斷“原告存在值得保護(hù)的競爭利益—被告實施損害該競爭利益的行為—被告損害行為具有不正當(dāng)性”(6)黃武雙、譚宇航：《不正當(dāng)競爭判斷標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第10期。，并有如下三點(diǎn)基本認(rèn)識：(1)“混淆條款”并非寬泛保護(hù)各類競爭利益，而僅保護(hù)原告通過商業(yè)標(biāo)識反映的競爭利益。原告可能存在其他類型的競爭利益，它們不由“混淆條款”保護(hù)。(2)“混淆條款”規(guī)制被告利用標(biāo)識而產(chǎn)生混淆可能性的行為。主流觀點(diǎn)對混淆持寬泛理解，不僅包括來源混淆，也包括關(guān)聯(lián)、贊助混淆，不僅包括售中混淆，也包括售前、售后混淆。(7)參見彭學(xué)龍：《商標(biāo)混淆類型分析與我國商標(biāo)侵權(quán)制度的完善》，載《法學(xué)》2008年第5期；鄧宏光：《商標(biāo)混淆理論的擴(kuò)張》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第10期。若被告行為不屬于任何一種混淆，即便該行為損害或利用原告聲譽(yù)，亦不受“混淆條款”規(guī)制。(3)被告行為的不正當(dāng)性來自于其具有混淆可能性，只要存在該結(jié)果，即可認(rèn)為行為損害了原告競爭利益、相關(guān)消費(fèi)者利益。也需合理確定規(guī)制范圍，避免對被告及其他同類經(jīng)營者使用商業(yè)標(biāo)識造成不當(dāng)阻礙。

從外部看，規(guī)制不正當(dāng)競爭與保護(hù)商業(yè)標(biāo)識的規(guī)范長久以來具有密切關(guān)聯(lián)，前者的基本目標(biāo)之一是制止各類侵奪或損害他人商譽(yù)的不公平行為，后者則專門通過保護(hù)某些商業(yè)標(biāo)識而實現(xiàn)保護(hù)其所承載的商譽(yù)的目標(biāo)。(8)See American Law Institute, Restatement of the Law, Unfair Competition 3d, 1995, section 9 Definitions of Trademark and Service Mark, d. Doctrinal development.二者在認(rèn)定標(biāo)識近似性、商品或服務(wù)類別類似性、混淆可能性、合法抗辯事由上更有著不少共通規(guī)則。兩者亦存在區(qū)別：《反不正當(dāng)競爭法》作為競爭法，旨在規(guī)制行為而非保護(hù)權(quán)利，第1條明確其根本目標(biāo)是打擊各類損害市場競爭秩序的行為。“混淆條款”規(guī)制的范圍相較更廣，未注冊商標(biāo)、企業(yè)字號、商業(yè)外觀等各類商業(yè)標(biāo)識均可能獲得保護(hù)，關(guān)鍵是考察市場主體是否實施了商業(yè)標(biāo)識混淆行為?！渡虡?biāo)法》是典型的權(quán)利法，以“注冊制”作為法律基石之一，第2至5章包含大量關(guān)于商標(biāo)注冊的管理性規(guī)定，籍此保證商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性與清晰性?！渡虡?biāo)法》亦日益將商標(biāo)使用作為賦予商標(biāo)權(quán)、確定商標(biāo)權(quán)強(qiáng)度的關(guān)鍵一環(huán)，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的生命在于使用，保護(hù)商標(biāo)不是保護(hù)符號而是保護(hù)商譽(yù)，“商標(biāo)的實際使用是獲得商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)要件?！?9)鄧宏光：《我們憑什么取得商標(biāo)權(quán)——商標(biāo)權(quán)取得模式的中間道路》，載《環(huán)球法律評論》2009年第5期?？傊斗床徽?dāng)競爭法》和《商標(biāo)法》均以促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為終極目標(biāo)、以保障經(jīng)營者與消費(fèi)者利益作為具體目標(biāo)，但在實現(xiàn)路徑上，前者落腳于維護(hù)商業(yè)道德、促進(jìn)公平競爭，后者落腳于加強(qiáng)商標(biāo)管理、保護(hù)商標(biāo)權(quán)，這種異同性將具體體現(xiàn)到兩法保護(hù)商業(yè)標(biāo)識、規(guī)制混淆行為的路徑上。

在這種內(nèi)部與外部視角結(jié)合的基礎(chǔ)上，本文將分析“混淆條款”的適用思路，圍繞可受保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識、混淆行為的認(rèn)定、兜底條款的適用展開分析。

二、“混淆條款”保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識

“混淆條款”第一至三項分別列舉可受保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識類型。直觀上，第一項與商品或服務(wù)相關(guān)，第二項與主體相關(guān)，第三項與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)。2017年修法時，不少觀點(diǎn)對“混淆條款”的類型化劃分提出改進(jìn)意見。(10)參見徐升權(quán)：《〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂草案稿中的商業(yè)標(biāo)識條款評析》，載《法學(xué)雜志》2017年第5期；陳麗蘋：《與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為類型研究——以我國〈反不正當(dāng)競爭法〉的修改為視角》，載《法學(xué)雜志》2016年第8期。盡管這些觀點(diǎn)有助于法律規(guī)范清晰化，但商業(yè)標(biāo)識的類型化既不存在最好情形，也不存在窮盡情形，這是因為市場中的商業(yè)標(biāo)識從不同角度看將有不同屬性，并會隨著市場環(huán)境變化而發(fā)生類型增減，采取任何規(guī)范用語均較難準(zhǔn)確、完整地反映現(xiàn)實生活。(11)譬如近些年新產(chǎn)生的商業(yè)標(biāo)識便包括APP名稱、APP圖標(biāo)、電子游戲中的游戲元素等。因此，應(yīng)將第一至三項的類型作為示例性規(guī)范，以保持《反不正當(dāng)競爭法》適用的靈活性與全面性，它不采取“法律賦權(quán)→主體有權(quán)”的演進(jìn)邏輯，不能因某類型商業(yè)標(biāo)識未被明確列舉而當(dāng)然排除出保護(hù)范疇。(12)從《反不正當(dāng)競爭法》各版本草案采取的用語看，亦能得出立法者對可受保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識類型持寬松的態(tài)度，修改是一個“做加法”的過程。

應(yīng)從反方向出發(fā)，討論“混淆條款”是否不保護(hù)某種商業(yè)標(biāo)識——只要不屬于不保護(hù)的情形，均有可能獲得保護(hù)。違反法律或侵害他人權(quán)益的商業(yè)標(biāo)識明顯無法獲得保護(hù)，另有如下三類需探討：(1)因其他法律已經(jīng)提供保護(hù)，“混淆條款”不應(yīng)提供重復(fù)保護(hù)；(2)因商業(yè)標(biāo)識對展開競爭有重要意義，“混淆條款”提供保護(hù)應(yīng)謹(jǐn)慎；(3)因商業(yè)標(biāo)識未產(chǎn)生“有一定影響力”，“混淆條款”暫時無法提供保護(hù)。

(一)“混淆條款”提供保護(hù)不應(yīng)重復(fù)

有些商業(yè)標(biāo)識因可獲得其他法律保護(hù)，不應(yīng)再由“混淆條款”提供重復(fù)保護(hù)?！盎煜龡l款”作為《反不正當(dāng)競爭法》的類型化條款，體現(xiàn)著該法的優(yōu)缺點(diǎn)：《反不正當(dāng)競爭法》作為“管不管法”“雜燴法”(13)參見孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭法的新定位》，載《中外法學(xué)》2017年第3期。，優(yōu)點(diǎn)是可規(guī)范各類市場行為，實用性較強(qiáng)，缺點(diǎn)是在多數(shù)情況下要求個案權(quán)衡，模糊性較高。因此，若其他法已對商業(yè)標(biāo)識有相對明確的規(guī)定，法院完全可引導(dǎo)原被告在該法下圍繞相關(guān)爭議焦點(diǎn)展開辯論，沒有必要再疊床架屋地適用在利益邊界界定、應(yīng)受規(guī)制行為認(rèn)定上更不清晰的“混淆條款”，這種“繼續(xù)保護(hù)”既擴(kuò)大自由裁量權(quán)，也浪費(fèi)司法資源，“類型化條款可能引發(fā)誤選和尋租兩類特殊的司法成本”。(14)蔣舸：《〈反不正當(dāng)競爭法〉網(wǎng)絡(luò)條款的反思與解釋——以類型化原理為中心》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。盡管作者的語境是批判“互聯(lián)網(wǎng)專條”，但類型化條款不當(dāng)制定或適用有著共通原理。相反，若其他法律無提供保護(hù)，無論是該法在特定情形下不提供保護(hù)，抑或是該法因立法局限性而未提供保護(hù)，“混淆條款”則有可能提供保護(hù)，再按自身規(guī)則判斷是否實際應(yīng)提供保護(hù)。是否構(gòu)成重復(fù)保護(hù)，值得探討如下兩方面。

1.“混淆條款”與《商標(biāo)法》的關(guān)系

《商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)、未注冊馳名商標(biāo)的權(quán)利產(chǎn)生、權(quán)利邊界、侵權(quán)認(rèn)定均有相對明確的規(guī)定，其法律條文、司法解釋、裁判案件遠(yuǎn)多于“混淆條款”。《商標(biāo)法》第57條、第13條禁止他人在相同或近似類別上使用相同或近似注冊商標(biāo)、未注冊馳名商標(biāo)，對已注冊馳名商標(biāo)則更提供跨類保護(hù)。優(yōu)先適用《商標(biāo)法》，制度清晰性更強(qiáng)、成本更低。對地理標(biāo)識、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)這類兼具私有與公共屬性標(biāo)識的保護(hù)尤為如此，其所需求的制度不僅是“應(yīng)否禁止某些主體使用標(biāo)識”，更是需要建立起一整套“標(biāo)識注冊、使用、管理、維權(quán)”制度，以保證真正具有相應(yīng)技藝或來自相關(guān)地域的各市場主體可使用標(biāo)識反映、維護(hù)它們內(nèi)部共有的商譽(yù)?！盎煜龡l款”作為行為禁止性規(guī)定，在回應(yīng)這類問題時顯然存在制度供給不足。

應(yīng)注意在上述原則之外，注冊商標(biāo)(及未注冊馳名商標(biāo)，下同)保護(hù)有一定復(fù)雜性。由《商標(biāo)法》處理各類在市場中以混淆的方式使用注冊商標(biāo)的行為，“混淆條款”不處理涉及注冊商標(biāo)的混淆行為，這當(dāng)然是理想的制度構(gòu)建。但現(xiàn)實卻不理想：因受舊“混淆條款”第1項及《商標(biāo)法》第58條影響，兩法均保護(hù)注冊商標(biāo)，最高人民法院在2022年版《〈反不正當(dāng)競爭法〉解釋》第13條仍采用該觀點(diǎn)。故澄清“混淆條款”不對注冊商標(biāo)提供重復(fù)保護(hù)，應(yīng)考慮這種現(xiàn)實環(huán)境。有觀點(diǎn)認(rèn)為：“《反法》第6條是專為制止商業(yè)標(biāo)識仿冒的混淆條款，無論注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo)，只要以致人混淆的方式實施商業(yè)標(biāo)識的仿冒，均可納入該條的范圍。”(15)劉維：《論混淆使用注冊商標(biāo)的反不正當(dāng)競爭規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第7期。這種觀點(diǎn)的正確性在于抓住了“混淆條款”的本質(zhì)，但欠缺從“混淆條款”與《商標(biāo)法》的互動關(guān)系看待問題。本文認(rèn)為，“混淆條款”與《商標(biāo)法》提供的保護(hù)具有進(jìn)退互補(bǔ)關(guān)系，若《商標(biāo)法》擴(kuò)張，“混淆條款”便應(yīng)相應(yīng)地收縮，相反亦然——在保證法律規(guī)制的不重疊與完整性的情況下，無所謂必須交由“混淆條款”抑或《商標(biāo)法》保護(hù)。典型是市場主體將他人商標(biāo)文字作為企業(yè)字號注冊企業(yè)名稱的，若法院認(rèn)為這種注冊行為本身或其后必然伴隨的該市場主體使用該企業(yè)名稱行為，屬于《商標(biāo)法》第48條“商標(biāo)使用”并具有混淆可能性，則可適用《商標(biāo)法》第57條禁止。相反，若法院認(rèn)為僅企業(yè)名稱注冊行為本身或非突出使用企業(yè)名稱行為均不屬于《商標(biāo)法》第48條“商標(biāo)使用”，但這些行為仍具有混淆可能性，則可適用《商標(biāo)法》第58條并轉(zhuǎn)致“混淆條款”規(guī)制。司法實踐認(rèn)為，被告將企業(yè)名稱突出使用的行為構(gòu)成《商標(biāo)法》第57條意義上的商標(biāo)侵權(quán)(16)參見成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，重慶市高級人民法院(2013)渝高法民終字第00292號民事判決書。，被告未將企業(yè)名稱突出使用但仍具有混淆可能性的行為構(gòu)成《商標(biāo)法》第58條與“混淆條款”所規(guī)制的不正當(dāng)競爭(17)參見百威(中國)銷售有限公司訴江西藍(lán)色柔情啤酒有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初17015號民事判決書。，并分別以此為基礎(chǔ)，在原告商標(biāo)知名度較高、被告有明顯攀附意圖的情形下，要求被告變更其企業(yè)名稱。這種區(qū)分保護(hù)注冊商標(biāo)的法律依據(jù)清晰、《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的進(jìn)退互補(bǔ)關(guān)系明確、規(guī)制范圍完整，可以沿用。由此可推論，那種認(rèn)為“混淆條款”完全不應(yīng)處理侵害注冊商標(biāo)行為的觀點(diǎn)，其成立的必然前提是：將所有在商業(yè)中使用注冊商標(biāo)、具有混淆可能性的行為認(rèn)作商標(biāo)侵權(quán)，用《商標(biāo)法》第57條規(guī)制。否則，即便市場主體使用注冊商標(biāo)的行為具有混淆可能性，但《商標(biāo)法》未將這些行為納入規(guī)制范圍，“混淆條款”亦不處理任何侵害注冊商標(biāo)的行為——法律漏洞便出現(xiàn)了，法律規(guī)制并不完整。

總之，對于這種因《商標(biāo)法》適用有限性而導(dǎo)致的規(guī)制真空，“混淆條款”為維持商業(yè)標(biāo)識已形成的公眾穩(wěn)定認(rèn)識及市場秩序而禁止混淆，為注冊商標(biāo)繼續(xù)提供保護(hù)，完全具有正當(dāng)性，不與《商標(biāo)法》沖突，反而對《商標(biāo)法》作恰當(dāng)補(bǔ)充。各國均不排斥適用反不正當(dāng)競爭法繼續(xù)保護(hù)商標(biāo)，WIPO《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》第2條第2項規(guī)定：“下列內(nèi)容尤其可能被造成混淆：(i)商標(biāo)，無論注冊與否……由于在受混淆影響的消費(fèi)者看來，商標(biāo)是否注冊并不相關(guān)，因此依不正當(dāng)競爭法提供的保護(hù)應(yīng)對注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)一視同仁?！?18)《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定——條款和注釋》，世界知識產(chǎn)權(quán)組織，1997年發(fā)布。美國長期將反不正當(dāng)競爭規(guī)定與商標(biāo)保護(hù)混同適用，在《蘭姆法》第43條(a)中為未注冊商標(biāo)、商業(yè)名稱、商業(yè)外觀提供與注冊商標(biāo)同等的保護(hù)，籍此禁止一切有混淆可能性的行為。歐盟《不公平商業(yè)行為指令》第6條第2項規(guī)定：“如果在實際情況下，考慮到商業(yè)行為的所有特征和情況，它導(dǎo)致或可能導(dǎo)致普通消費(fèi)者作出他在其他情況下不會作出的交易決定，并且它涉及……與競爭對手的任何產(chǎn)品、商標(biāo)、商號或其他顯著標(biāo)志的混淆，也應(yīng)被認(rèn)為具有混淆性?！比毡尽恫徽?dāng)競爭防止法》第2條也有類似規(guī)定。(19)《不正當(dāng)競爭防止法》第2條：“本法中使用的‘不正當(dāng)競爭’一詞指以下任何一種：(i)通過使用商品或業(yè)務(wù)標(biāo)識(指屬于一家企業(yè)的商品的名稱、商號、商標(biāo)、標(biāo)記、容器或包裝，或一個人的商品或業(yè)務(wù)的任何其他標(biāo)識)而與他人的商品或業(yè)務(wù)造成混淆的行為。”

2.“混淆條款”與《民法典》的關(guān)系

《民法典》第1012條至第1017條保護(hù)自然人姓名權(quán)及法人、非法人組織名稱權(quán)，第1018至第1023條保護(hù)自然人肖像權(quán)，“混淆條款”在滿足特定條件時亦保護(hù)姓名、肖像，但兩者保護(hù)依據(jù)、路徑不同，不構(gòu)成重復(fù)保護(hù)。

《民法典》主要是從人格權(quán)角度保護(hù)這些客體，只要原告能證明被控行為使用的姓名、肖像起到指代原告的作用，所有人均能獲得平等保護(hù)，免于人格受到現(xiàn)實或潛在侵害，“基于人格權(quán)，權(quán)利人對其人格利益享有支配的權(quán)能，并可以對抗第三人，只要權(quán)利人對其人格利益的圓滿支配狀態(tài)受到了不法侵害，其都有權(quán)提出相關(guān)請求，以恢復(fù)此種圓滿支配狀態(tài)?！?20)王利明：《論人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的分離》，載《中國法學(xué)》2019年第1期?！盎煜龡l款”則強(qiáng)調(diào)姓名、肖像作為商業(yè)標(biāo)識指代來源、表征商譽(yù)等屬性，不是在它們考慮有無承載市場主體的人格利益，更不是保護(hù)姓名、肖像本身，原告即便能證明存在指代關(guān)系，但若這些商業(yè)標(biāo)識指代關(guān)系弱、承載商譽(yù)少，“混淆條款”的保護(hù)程度便較低，不傾向于認(rèn)定存在混淆可能性。譬如將不知名的自然人肖像用于廣告宣傳，這種行為屬于“制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像”，受《民法典》第1019條規(guī)制。但該肖像并不具有表彰商品或服務(wù)來源或商譽(yù)的作用，他人使用該肖像不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤的來源、關(guān)聯(lián)、贊助關(guān)系認(rèn)識，故不受“混淆條款”規(guī)制。

《民法典》保護(hù)人格而涵蓋對人格經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，“混淆條款”保護(hù)商業(yè)標(biāo)識則基于純粹的經(jīng)濟(jì)利益：《民法典》保護(hù)人格尊嚴(yán)、承認(rèn)人有權(quán)自決其事，“混淆條款”保護(hù)完全基于姓名、肖像的指代來源、表彰商譽(yù)功能。人格與人相生相存、自然產(chǎn)生，指代功能則產(chǎn)生于市場主體穩(wěn)定、良好地從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的過程中，“混淆條款”更關(guān)注姓名、肖像的市場使用、相關(guān)公眾認(rèn)知情況。這種差異可對比《民法典》第1012條對姓名的保護(hù)與第1017條對筆名、藝名的保護(hù)發(fā)現(xiàn)：前者對姓名的保護(hù)僅要求“自己的”“不得違背公序良俗”，后者則增加“具有一定社會知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的”。立法者正是考慮到筆名、藝名等“可能會帶來巨大利潤”，與各民事主體均享有的“公民在公安戶籍登記機(jī)關(guān)登記的姓名，法人、非法人組織在工商行政管理部門登記的企業(yè)名稱”不同，故增加了與“混淆條款”高度近似的文字表述，并指出后者法律適用“參考2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第6條的規(guī)定進(jìn)行理解”。(21)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》，http://gfhaif09ba5fb70664558h00xcuwwuuncq6vq5.fcxb.oca.swupl.edu.cn/lib/twsy/twsycontent.aspx?gid=A290592&tiao=1017，2022年6月30日訪問。

由此可見，那種堅持“平等保護(hù)”的觀點(diǎn)認(rèn)為同樣是姓名、肖像，一個使用者無義務(wù)避讓另一個使用者，顯然不正確——“混淆條款”保護(hù)姓名、肖像是為了激勵市場主體辛勤投入、維護(hù)相關(guān)公眾穩(wěn)定認(rèn)識，而非為了保護(hù)人格?！盎煜龡l款”承認(rèn)與尊重優(yōu)勝劣汰的市場機(jī)制，對各類商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)本來就是不平等的，只提供與它們所承載商譽(yù)對等的保護(hù)，弱者當(dāng)然有義務(wù)合理避讓強(qiáng)者。(22)至于是否存在一般性的“標(biāo)識型人格權(quán)”，這不是本文關(guān)注的問題，但可以肯定“混淆條款”不以這種或有權(quán)利為基礎(chǔ)?！盎煜龡l款”與《民法典》人格權(quán)相關(guān)條款盡管均涉及姓名、肖像保護(hù)，但它們從不同路徑出發(fā)，“姓名的商品化權(quán)益之所以應(yīng)作為一種不同于姓名權(quán)和人格權(quán)的獨(dú)立財產(chǎn)權(quán)益，其正當(dāng)性和必要性源于兩種保護(hù)的根本差異，以及如何處置更能夠?qū)崿F(xiàn)制度配置的優(yōu)化?！?23)孔祥?。骸缎彰麢?quán)與姓名的商品化權(quán)益及其保護(hù)——兼評“喬丹商標(biāo)案”和相關(guān)司法解釋》，載《法學(xué)》2018年第3期。

(二)“混淆條款”提供保護(hù)不應(yīng)損害競爭

“混淆條款”本身未規(guī)定不予保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識類型，最高人民法院2007年將通用性商業(yè)標(biāo)識、描述性商業(yè)標(biāo)識、為獲得技術(shù)效果而需要的形狀及其他缺乏顯著特征的商業(yè)標(biāo)識排除出保護(hù)范圍，籍此為其他市場主體保留自由與有效競爭的空間。其表述基本與《商標(biāo)法》第11條、第12條一致。缺乏顯著特征應(yīng)如何理解？采取與《商標(biāo)法》第11條、第12條一致的理解是恰當(dāng)?shù)模簽樵谂懦Ｗo(hù)那些因有其他功能而使指代功能不易發(fā)揮的商業(yè)標(biāo)識。原告為獲得保護(hù)，需提供更充分證據(jù)證明商業(yè)標(biāo)識實際發(fā)揮指代功能(至于指代功能的強(qiáng)度則是有一定影響力因素的適用問題)。

不少商業(yè)標(biāo)識具有其他功能：商品包裝、裝潢具有美學(xué)功能，巧克力因包裝好看而吸引消費(fèi)者；界面分區(qū)具有方便用戶操作功能，微信劃分四個分區(qū)能使用戶快捷瀏覽聊天、好友、朋友圈、個人信息；作品名稱具有描述作品主題主旨功能，“傅雷家書”指傅雷與其家人的往來書信。它們是否缺乏顯著特征？應(yīng)以市場主體使用其他替代形式展開“有效競爭”的難易程度為判斷標(biāo)準(zhǔn)——不要求替代設(shè)計為競爭所必須，不是達(dá)到不存在替代設(shè)計的程度，而是要避免“保護(hù)將會使競爭對手遭遇與聲譽(yù)無關(guān)的重大競爭劣勢”。(24)TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, at 32—33 (U.S. 2001).美國最高法院在該案推翻了“競爭必要”標(biāo)準(zhǔn)，采取了更寬松的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定功能性設(shè)計。競爭對手面臨的劣勢越大、展開有效競爭的難度越大，越可認(rèn)定商業(yè)標(biāo)識缺乏顯著特征，原告負(fù)有越重責(zé)任證明商業(yè)標(biāo)識實際具有指代功能。換言之，“混淆條款”僅規(guī)制市場主體可合理避免的來源混淆，不能因保護(hù)商業(yè)標(biāo)識而產(chǎn)生阻礙競爭的不利后果。“產(chǎn)品的技術(shù)特征適于表明產(chǎn)品來源，而該技術(shù)特征又為生產(chǎn)模仿產(chǎn)品所必需的，則對這種來源欺騙必須予以容忍，不能適用第4條第9項a。如果模仿者能夠采取措施避免來源欺騙(可能性)，并且該措施是模仿者能夠合理承受的(適當(dāng)性)，則該來源欺騙是可避免的。來源欺騙是否可以避免，需要在個案中根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷?！?25)范長軍：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2010年版，第147頁。

是否存在替代形式是程度的權(quán)衡，具體應(yīng)從“成本—效益”兩方面出發(fā)，既要考察市場主體使用替代形式的成本，分析是否存在現(xiàn)實可得的替代形式及數(shù)量、開發(fā)替代形式的各類投入及難度等，也要考察市場主體使用替代形式的效益，分析替代形式是否同等有效可靠、是否滿足市場特定環(huán)境與需求等，“決定是否屬于功能性的關(guān)鍵是，那些滿足實用需求的替代設(shè)計或提供類似優(yōu)勢的替代設(shè)計的可得程度?！?26)American Law Institute, Restatement of the Law, Unfair Competition 3d, 1995, section 17 Functional Designs, b. Functionality.一般而言可分類探討：對于具有美感功能的商業(yè)標(biāo)識，可更容易認(rèn)為存在替代形式，因為美是豐富的，不存在唯一絕對認(rèn)識。對于具有技術(shù)功能的商業(yè)標(biāo)識，是否存在替代設(shè)計則需作更多權(quán)衡，考察該設(shè)計是否使產(chǎn)品得以運(yùn)行或使產(chǎn)品更便宜、更快、更輕、更強(qiáng)勁等，因為作出技術(shù)上同等、消費(fèi)者認(rèn)可的替代形式受客觀條件限制。(27)對于曾獲得發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠脑O(shè)計，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)直接排除其作為商業(yè)標(biāo)識受到保護(hù)的可能。參見梁志文：《論設(shè)計保護(hù)的功能性原則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第5期。我國“混淆條款”與《商標(biāo)法》立法與司法尚無該類規(guī)則。本文認(rèn)為，“混淆條款”的根本目的是要規(guī)制“混淆行為”，在該設(shè)計存在諸多可用替代設(shè)計、設(shè)計因長期使用與特定商品或主體建立了穩(wěn)定聯(lián)系、他人完全使用同樣設(shè)計且未標(biāo)注清晰區(qū)別性標(biāo)識時，顯然存在值得規(guī)制、符合利益平衡的“混淆行為”，即在一個非常窄的情形仍可適用“混淆條款”。對于描述商品或服務(wù)屬性的商業(yè)標(biāo)識，則需要結(jié)合詞匯含義、公眾認(rèn)識、商品或服務(wù)銷售方式與渠道等認(rèn)定替代用語是否合理可得。應(yīng)結(jié)合商業(yè)標(biāo)識的整體情況判斷：若具有顯著特征的部分僅占商業(yè)標(biāo)識的輕微一部分，整體仍有可能缺乏顯著特征；若這種顯著特征部分在商業(yè)標(biāo)識中相當(dāng)突出，是相關(guān)公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，則可使整體具有顯著特征。另外，可結(jié)合被告所表現(xiàn)出來的使用意圖判斷商業(yè)標(biāo)識是否缺乏顯著特征：若被告使用該商業(yè)標(biāo)識顯然是為了攀附商業(yè)標(biāo)識所承載的商譽(yù)，錯誤地向公眾表示存在來源、贊助、關(guān)聯(lián)關(guān)系，則可推斷商業(yè)標(biāo)識具有顯著特征；若原告僅能證明被告有意模仿，則不能得出前述推論，因為這種模仿可能是基于商業(yè)標(biāo)識的美感功能、技術(shù)功能、第一含義進(jìn)行?？傊陨弦?guī)則與《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)則保持一致。

(三)“混淆條款”僅應(yīng)保護(hù)“有一定影響力”商業(yè)標(biāo)識

部分商業(yè)標(biāo)識即便確實被經(jīng)營者用于發(fā)揮指代功能，但它們不一定均能使消費(fèi)者實際識別出特定產(chǎn)品或服務(wù)來源、特定市場主體：“傅雷家書”作為匯編傅雷與其家庭成員通信的作品標(biāo)題，因長期有不同匯編者、出版社合法出版，未與特定匯編者或出版社建立穩(wěn)定聯(lián)系。(28)參見應(yīng)急管理出版社有限公司與傅敏、合肥三原圖書出版服務(wù)有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛二審民事判決書，江蘇省高級人民法院(2019)蘇民終955號民事判決書。“泥人張”因創(chuàng)始人的徒弟及后代從業(yè)者越來越多，已無法在這些泥塑從業(yè)者中識別出特定企業(yè)或個人。(29)參見天津市泥人張世家繪塑老作坊、張宇訴陳毅謙等擅自使用他人企業(yè)名稱及虛假宣傳糾紛案，天津市高級人民法院(2012)津高民三終字第0016號民事判決書。

“混淆條款”與《商標(biāo)法》考量商業(yè)標(biāo)識影響力的立場不同。有觀點(diǎn)認(rèn)為：“有一定影響的商業(yè)標(biāo)識僅僅是一種法益，反不正當(dāng)競爭法并未對其賦予任何權(quán)利，只有出現(xiàn)不正當(dāng)競爭行為時，反不正當(dāng)競爭法才能予以調(diào)整……有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的特殊性在于，它本質(zhì)上是未注冊商標(biāo)?！?30)王太平、袁振宗：《反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度之評析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期。該觀點(diǎn)注意到反不正當(dāng)競爭法不是權(quán)利法，但隨后簡單地把有一定影響力的商業(yè)標(biāo)識理解成未注冊商標(biāo)，未繼續(xù)分析“混淆條款”與《商標(biāo)法》深層性差異。本文認(rèn)為，根源在于兩法保護(hù)立場不同：“混淆條款”要求受保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識“有一定影響力”，是為了提供與商業(yè)標(biāo)識指代功能強(qiáng)度對等的保護(hù)，保護(hù)需要以商業(yè)標(biāo)識實際獲得的影響力作為基礎(chǔ)——是徹頭徹尾的使用制?！渡虡?biāo)法》僅考慮待注冊商標(biāo)有無“固有顯著性”、申請人有無真實使用意圖，只要滿足這兩個條件，申請人便能獲得注冊商標(biāo)權(quán)，在相同或類似類別上排除他人使用相同或近似商標(biāo)——是以注冊制為基石?！盎煜龡l款”是在市場環(huán)境實際形成后，即商譽(yù)已在該商業(yè)標(biāo)識上積累、經(jīng)營者競爭優(yōu)勢已產(chǎn)生、消費(fèi)者對該商業(yè)標(biāo)識指代功能已產(chǎn)生穩(wěn)定認(rèn)識后，提供相應(yīng)法律保護(hù)，承認(rèn)這種市場環(huán)境?！盎煜龡l款”偏向于“激勵支援型”規(guī)則，目標(biāo)是維護(hù)如下市場秩序：市場主體應(yīng)恰當(dāng)使用各類商業(yè)標(biāo)識，以反映屬于該市場主體或該市場主體生產(chǎn)經(jīng)營品的商譽(yù)，不能以消費(fèi)者混淆的方式使用其它商業(yè)標(biāo)識，破壞消費(fèi)者對各類商業(yè)標(biāo)識所具備指代關(guān)系的既成認(rèn)識?！渡虡?biāo)法》更多包含創(chuàng)造市場環(huán)境的功能，市場主體只要符合注冊條件便可賦予邊界相對清晰的商標(biāo)權(quán)，便有權(quán)獨(dú)占使用商業(yè)標(biāo)識，隨后通過勤勉經(jīng)營而使商業(yè)標(biāo)識實際發(fā)揮指代功能，商標(biāo)權(quán)的范圍則再應(yīng)根據(jù)市場主體實際使用情況而擴(kuò)大或收窄?！渡虡?biāo)法》偏向于“激勵創(chuàng)造型”規(guī)則，包括規(guī)范商標(biāo)注冊秩序、管理商標(biāo)注冊活動、保護(hù)注冊商標(biāo)權(quán)等諸多目標(biāo)。“與商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成相比較，不難發(fā)現(xiàn)不正當(dāng)競爭重在對行為本身的價值和法律評判，商標(biāo)法重在考察被告的使用是否落入商標(biāo)權(quán)人的財產(chǎn)專用權(quán)控制范圍?！?31)李士林：《商業(yè)標(biāo)識的反不正當(dāng)競爭法規(guī)整——兼評〈反不正當(dāng)競爭法〉第 6 條》，載《法律科學(xué)》2019年第6期。

因存在上述立場差異，“混淆條款”判斷商業(yè)標(biāo)識是否達(dá)到“有一定影響力”的思路亦應(yīng)存在差異。然而“混淆條款”基本遵循《商標(biāo)法》適用思路：先判斷商業(yè)標(biāo)識權(quán)利邊界，再判斷被控行為是否進(jìn)入了該邊界，最后判斷被控行為是否具有混淆可能性。這種套用的思路并不恰當(dāng)。混淆條款是在缺乏“注冊制”的情形下適用，與注冊商標(biāo)存在注冊類別、在全國范圍有效不同，其待保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識的邊界的不確定性更強(qiáng)：原告商業(yè)標(biāo)識使用類別不一定清晰，也不一定在全國范圍內(nèi)使用，法院無法先靜態(tài)確定商標(biāo)權(quán)類別與地域邊界，再根據(jù)商標(biāo)實際使用及消費(fèi)者認(rèn)知情況，擴(kuò)大或收窄邊界。故在適用“混淆條款”時，對如何確定有一定影響力的類別及地域范圍、如何處理與《商標(biāo)法》第13條、第32條、第59條的關(guān)系則面臨更多爭議。(32)譬如有觀點(diǎn)認(rèn)為“有一定影響力”在“混淆條款”、《商標(biāo)法》第32條、第59條的含義與認(rèn)定相同。參見拓野科技有限公司訴恩倍科微公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，上海浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初46794號民事判決書。

既然適用“混淆條款”時，原告商業(yè)標(biāo)識的邊界不易預(yù)先確定，更恰當(dāng)做法是先確定被告使用相同或近似商業(yè)標(biāo)識的類別與地域，再回頭看原告的商業(yè)標(biāo)識是否在這些類別與地域具有一定影響力——這是一個先根據(jù)被告使用情況、再回看原告使用情況的倒置思路，突出“混淆條款”致力于規(guī)制行為而非賦予權(quán)利的屬性，有著獨(dú)特的語境。“‘一定影響’的語境轉(zhuǎn)換帶來的后果既有相關(guān)語詞意義的不同，也包括意義驗證方法的差異?！?33)劉繼峰：《反不正當(dāng)競爭法中“一定影響”的語義澄清與意義驗證》，載《中國法學(xué)》2020年第4期。換言之，應(yīng)注意到“混淆條款”所稱有一定影響力不存在一個先定的標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)判斷具有動態(tài)性?！啊欢ㄓ绊憽恼J(rèn)定需要更多地結(jié)合個案而不是演繹式的法律規(guī)范及定義……在法律的明確性和判決結(jié)果之間的社會妥當(dāng)性之間尋求某種平衡?！?34)肖順武：《混淆行為法律規(guī)制中“一定影響”的認(rèn)定》，載《法學(xué)評論》2018年第5期。

采取倒置思路至少有兩方面好處：一是保持認(rèn)定具有充分靈活性。原告商業(yè)標(biāo)識可能在相當(dāng)狹窄的類別或地域范圍有一定影響力，被告的混淆使用行為則可能恰好在該狹窄范圍內(nèi)破壞商業(yè)標(biāo)識指代功能，從而破壞相關(guān)公眾利益、危害該市場的秩序，值得規(guī)制。二是降低訴訟活動的繁瑣性。在現(xiàn)實司法環(huán)境中，原告因擔(dān)心其訴訟請求得不到支持，遂盡可能找更多證據(jù)證明其商業(yè)標(biāo)識的影響力，原被告在舉證質(zhì)證、法院在事實認(rèn)定上均面臨壓力，有種“無的放矢”意味。若采取倒置思路，法院僅需判斷原告商業(yè)標(biāo)識在被告實際使用的類別與領(lǐng)域是否達(dá)到有一定影響力，爭議焦點(diǎn)將更聚焦。采取倒置思路意味著判斷原告商業(yè)標(biāo)識有一定影響力的標(biāo)準(zhǔn)不高，若橫向比較《商標(biāo)法》，它既不要求達(dá)到《商標(biāo)法》第13條在全國范圍內(nèi)知名程度，也不要求達(dá)到《商標(biāo)法》第32條阻礙他人商標(biāo)注冊程度，只需要達(dá)到類似《商標(biāo)法》第59條在先使用抗辯程度——即只需在被告使用商業(yè)標(biāo)識的類別與地域有影響力，下面分而論之。(35)本文此處認(rèn)為“混淆條款”所稱有一定影響力的程度大致與《商標(biāo)法》第59條相當(dāng)，是指所要求的證據(jù)證明力程度相當(dāng)，而不是指其兩者適用思路一致，第59條顯然不采取“倒置思路”。

從類別看，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“《反不正當(dāng)競爭法》不受‘類’的限制——‘他人商品’可能存在‘類’的相同或近似，條文上的‘與他人存在特定聯(lián)系’則不要求‘類’?！?36)劉繼峰：《反不正當(dāng)競爭法中“一定影響”的語義澄清與意義驗證》，載《中國法學(xué)》2020年第4期。本文不認(rèn)同這種觀點(diǎn)：(1)“混淆條款”未明確將類別近似作為適用因素，但這不能否定類別近似的作用?！盎煜龡l款”的目標(biāo)是保護(hù)商業(yè)標(biāo)識所具有的指代關(guān)系，從而維持市場秩序。不同市場主體在各個領(lǐng)域從事經(jīng)營活動，存在不同程度的影響力。商業(yè)標(biāo)識越遠(yuǎn)離某市場主體的核心或主要經(jīng)營領(lǐng)域，指代功能越弱、影響力越低，其他市場主體的使用行為越不容易造成混淆。在這個分析鏈條中，類別的作用是不言而喻的，認(rèn)為不需要考慮類別，可能已經(jīng)不是旨在規(guī)制“混淆行為”，而是更寬泛地禁止對某種智力成果或聲譽(yù)的利用行為。(2)基本共識是劃分類別不是依據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》或其他類似分類表。換言之，劃分不是依據(jù)靜態(tài)的、法定的分類，而是依據(jù)動態(tài)的、基于市場情況的分類。劃分既要考慮消費(fèi)者的選購認(rèn)知，也要考慮市場主體的營業(yè)方式，確定商品或服務(wù)之間、市場主體營業(yè)之間的實際替代程度或相關(guān)程度(即實際聯(lián)系)，分析消費(fèi)者是否會合理認(rèn)為商品或服務(wù)、市場主體營業(yè)會發(fā)生擴(kuò)張并導(dǎo)致重疊(即心理聯(lián)系)。這種正確的做法增強(qiáng)了考慮類別的正當(dāng)性。(3)即便在以混淆可能性作為根本標(biāo)準(zhǔn)、將其他條件作為推導(dǎo)混淆可能性的因素的美國，法律適用仍離不開結(jié)合類別近似性判斷混淆可能性。第二巡回法院采取的“Polaroid”測試法第3、4項分別為“產(chǎn)品的鄰近性、在先使用者會彌補(bǔ)產(chǎn)品差異的可能性”(37)Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp., 287 F.2d 492, at 495 (2d Cir. 1961).，第3項是決定混淆可能性的三大核心之一(另有商標(biāo)的強(qiáng)度、商標(biāo)的近似程度)。(38)Mobil Oil Corp. v. Pegasus Petroleum Corp., 818 F.2d 254, at 259 (2d Cir. 1987).第九巡回法院采取的“Sleekcraft”測試法第2、5、6、8項分別為“產(chǎn)品的近似性”“使用的營銷渠道”“貨物的類型和購買者可能的注意程度”“擴(kuò)張生產(chǎn)線的可能性”(39)AMF, Inc. v. Sleekcraft Boats, 599 F.2d 341, at 348—349 (9th Cir. 1979).，并認(rèn)為特別具有證明力的因素是“標(biāo)識的近似性”和“產(chǎn)品的近似性”。(40)Stone Creek, Inc. v. Omnia Italian Design, Inc., 875 F.3d 426, at 432 (9th Cir. 2017).聯(lián)邦巡回法院采取的“Du Pont”測試法第2、3、9項亦考量了對商品或服務(wù)近似性、銷售渠道近似性、使用或不使用該商標(biāo)的貨物類型(41)In re E. I. Du Pont de Nemours & Co., 476 F.2d 1357, at 1361 (C.C.P.A. 1973).值得注意，“Du Pont”因素適用于聯(lián)邦商標(biāo)注冊程序中，但無論是“事前”的注冊還是“事后”的侵權(quán)，均系圍繞混淆可能性展開。，商標(biāo)委員會認(rèn)為判斷混淆可能性兩個關(guān)鍵的考慮因素是商標(biāo)之間的近似性和商品或服務(wù)之間的近似性。(42)In re Guild Mortgage Company, 2020 WL 1639916, at 2 (T.T.A.B. 2020).這種認(rèn)識是正確的，盡管法院最終需要考量的是混淆可能性，但假如連類別近似性都作為一個僅具有參考意義的因素，判斷混淆可能性將變成一個充滿不確定性的過程，損害法律適用的穩(wěn)定性。

從地域看，在原被告經(jīng)營地域與從事行業(yè)一致時，法院可直接在該范圍內(nèi)判斷影響力，爭議不大。譬如，原被告均在廣東省深圳市龍崗區(qū)橫崗街道從事服飾銷售，法院只需在該類別和地域內(nèi)考慮原告店鋪裝潢是否有一定影響力。(43)參見深圳中院判決百分百感覺服飾公司訴百分百女人內(nèi)衣公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民終982號民事判決書。若原被告展開經(jīng)營的地域或行業(yè)存在不同，情況則相對復(fù)雜，法院需引導(dǎo)雙方證明原告商業(yè)標(biāo)識的影響力是否擴(kuò)張至被告類別或地域(繼而決定是否要禁止被告行為)。譬如，被告的飲用純凈水主要銷售于上海地區(qū)，原告已證明其“清泉純水”牌飲用純凈水在江蘇啟東地區(qū)有一定影響力，法院在承認(rèn)飲用純凈水生產(chǎn)銷售具有較強(qiáng)地域性、跨區(qū)域銷售較少的情況下，未分析原告商業(yè)標(biāo)識知名度是否已擴(kuò)張至被告銷售區(qū)域，卻認(rèn)定存在混淆可能性，分析鏈條有所欠缺。(44)參見啟東清泉有限公司訴上海解放飲用水有限公司等擅自使用區(qū)域知名商品特有名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭案，江蘇省高級人民法院(2012)蘇知民終字第0201號民事判決書。相反，有法院認(rèn)為樓盤的知名度往往與樓盤所處地域相關(guān)，樓盤的消費(fèi)者和潛在消費(fèi)者也具有較強(qiáng)的地域性，因原告“星河灣”樓盤僅在廣州、北京，被告在安徽池州以“星河灣”作為樓盤名與銷售商品房，原告未能證明其“星河灣”樓盤影響力已擴(kuò)張至被告經(jīng)營地域。(45)參見廣州星河灣實業(yè)發(fā)展有限公司等與淮北金淮海置業(yè)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，安徽省高級人民法院(2012)皖民三終字第00029號民事判決書。另外，有觀點(diǎn)可能認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)營銷日益發(fā)達(dá)的市場環(huán)境中，地域性限制已經(jīng)消失，這種觀點(diǎn)不正確。前述飲用純凈水、樓盤顯然是地域性很強(qiáng)的產(chǎn)品，袋裝啤酒、散裝食物、冰淇淋等產(chǎn)品，家政服務(wù)、琴類舞蹈教學(xué)等服務(wù)同樣具有很強(qiáng)地域性，互聯(lián)網(wǎng)營銷只構(gòu)成輔助營銷的一環(huán)。在B2B領(lǐng)域，部分商品或服務(wù)依賴于當(dāng)?shù)靥貏e的自然、人文、市場、政策環(huán)境，遠(yuǎn)途尋找交易對象、達(dá)成交易、輸送商品或服務(wù)等均可能面臨交易成本顯著上升。因此，法院可承認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)營銷是商業(yè)標(biāo)識知名度擴(kuò)張的渠道之一，但不能直接據(jù)此否認(rèn)地域性，需考慮：“(1)雙方是否都將互聯(lián)網(wǎng)作為重要營銷渠道？(2)雙方商標(biāo)是否用于該網(wǎng)絡(luò)(所營銷)的產(chǎn)品之上？(3)雙方營銷渠道是否存在其他重疊？”(46)Kibler v. Hall, 843 F.3d 1068, at 1077 (6th Cir. 2016).美國第六巡回法院提出該分析的語境是考慮“共同的營銷渠道是否會加強(qiáng)被告使用原告商業(yè)標(biāo)識有混淆可能性”，這是因為美國司法實踐幾乎將全部考量因素放在“混淆可能性認(rèn)定”之中，而非獨(dú)立分析原告商業(yè)標(biāo)識的影響力。本文是借鑒該分析的原理：通過考察原被告營銷渠道重疊性，判斷原告商業(yè)標(biāo)識影響力是否超越地域、擴(kuò)張到被告營業(yè)范圍內(nèi)。

至于判斷有一定影響力的具體證據(jù)，最高人民法院在司法解釋中從“中國境內(nèi)相關(guān)公眾的知悉程度，商品銷售的時間、區(qū)域、數(shù)額和對象，宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，標(biāo)識受保護(hù)的情況等”幾個角度提供了指引，《商標(biāo)審查指南》關(guān)于“具體在先權(quán)利的審理審查”的規(guī)定亦可作為證據(jù)指引，自不贅述。

三、“混淆條款”規(guī)制的行為類型

“混淆條款”規(guī)制“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的行為，《〈反不正當(dāng)競爭法〉司法解釋》第12條將“特定聯(lián)系”進(jìn)一步解釋為“包括誤認(rèn)為與他人具有商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系”，對比2007年版本第4條“包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的”，可發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行司法解釋對特定聯(lián)系的具體類型作更寬泛理解?；煜▉碓?、贊助、關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆，下面分而論之。

(一)避免來源關(guān)系混淆

規(guī)制“混淆行為”，核心是要規(guī)制那些破壞商業(yè)標(biāo)識來源或品質(zhì)指代功能的行為，避免經(jīng)營者商譽(yù)投資落空和消費(fèi)者搜索成本提高。“引人誤認(rèn)是他人商品”正是錯誤利用他人商業(yè)標(biāo)識來源或品質(zhì)指代功能導(dǎo)致的。

眾所周知，保護(hù)商業(yè)標(biāo)識的法律起源于反欺詐，這種欺詐行為既可能通過不當(dāng)使用商業(yè)標(biāo)識實現(xiàn)，也可能通過其他錯誤陳述實現(xiàn)。規(guī)制的核心是考察經(jīng)營者有無欺詐意圖，當(dāng)經(jīng)營者帶有欺詐意圖作出相關(guān)行為，這就應(yīng)受反欺詐法律規(guī)制。這種法律適用與當(dāng)時市場環(huán)境有關(guān)，市場主體主要在本地向顧客提供商品或服務(wù)，既是生產(chǎn)者亦是銷售者，產(chǎn)業(yè)鏈較短，市場主體之間往往具有直接競爭關(guān)系，消費(fèi)者則可直接識記相關(guān)市場主體而作出選購，對各類商業(yè)標(biāo)識的依賴程度較低，法律規(guī)制欺詐已足夠。隨著技術(shù)進(jìn)步與市場環(huán)境變化，商品或服務(wù)的遠(yuǎn)距離提供成為可能，產(chǎn)業(yè)鏈越來越長，產(chǎn)品各部分由不同市場主體生產(chǎn)，經(jīng)組裝后再由多層級經(jīng)銷商向更寬廣地域的消費(fèi)者提供，消費(fèi)者不易直接識記市場主體，各類商業(yè)標(biāo)識的經(jīng)濟(jì)功能在消費(fèi)者選購環(huán)節(jié)中便凸顯：某市場主體通過各類商業(yè)標(biāo)識向消費(fèi)者表示，無論產(chǎn)品由誰實際生產(chǎn)或銷售，使用特定商業(yè)標(biāo)識的產(chǎn)品由該市場主體控制，保持一致來源或品質(zhì)。商業(yè)標(biāo)識反映穩(wěn)定來源或品質(zhì)的指代功能逐漸在消費(fèi)者之間建立，消費(fèi)者可在各個地域范圍、銷售渠道“認(rèn)牌”購買相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)，不需要再仔細(xì)考察生產(chǎn)經(jīng)營者是誰、他們之間有著何種關(guān)系。反欺詐的法律逐漸演變?yōu)楸Ｗo(hù)該等具有指代功能的商業(yè)標(biāo)識的法律，規(guī)制范圍拓寬，既不要求商業(yè)標(biāo)識使用者具有攀附惡意，也不限定在市場主體之間直接競爭情形。(47)See, J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks & Unfair Competition, westlaw edition, 2022, Chapter 5, section 5.1 & 5.2 & 5.3.“混淆條款”與《商標(biāo)法》的發(fā)展歷史密切關(guān)聯(lián)(48)值得注意，我國是先有關(guān)于注冊商標(biāo)保護(hù)的《商標(biāo)法》，在經(jīng)歷了近十年的社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展后，《反不正當(dāng)競爭法》才產(chǎn)生，并與《商標(biāo)法》一同發(fā)揮著保護(hù)商業(yè)標(biāo)識的功能。以上論述是基于美國商標(biāo)與不正當(dāng)競爭的歷史發(fā)展，但考察這種歷史變遷能加深對我們商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度功能、作用、目標(biāo)的認(rèn)識。，兩者禁止來源混淆的理由一致，均旨在保障商業(yè)標(biāo)識品質(zhì)保證功能的實現(xiàn)，并帶來兩方面好處：一方面，保障了市場主體在廣告和宣傳等方面的投資準(zhǔn)確性，促進(jìn)市場主體圍繞商業(yè)標(biāo)識作商譽(yù)投資；另一方面，消費(fèi)者搜索成本得到控制，消費(fèi)者能通過商業(yè)標(biāo)識快速記憶、比較質(zhì)量、價格、售后等因素，作出更明智選購行為，并進(jìn)一步激勵市場主體妥善營業(yè)，提高市場整體效用。(49)See, William M. Landes & Richard A. Posner, Trademark Law: An Economic Perspective, 30 J.L. & ECON. 265, 269—270 (1987).

以上關(guān)于制度淵源與功能的分析在我國背景下亦適用，被告一切攀附原告身份或其商品或服務(wù)品質(zhì)、作錯誤表示來源的行為均應(yīng)受“混淆條款”規(guī)制，應(yīng)適用《商標(biāo)法》判斷混淆可能性的規(guī)則(盡管“混淆條款”更寬地規(guī)制主體身份混淆)：混淆指是否有混淆的較大可能性或混淆之虞，可根據(jù)相當(dāng)部分消費(fèi)者的認(rèn)知狀態(tài)得出結(jié)論。(50)參見王太平：《商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：相似性與混淆可能性之關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2014年第6期。判斷相關(guān)公眾應(yīng)結(jié)合商業(yè)標(biāo)識使用的實際場景，考察是否面向特定消費(fèi)群體、應(yīng)用于特定細(xì)分領(lǐng)域，譬如面對兒童等注意力相對欠缺的群體，或銷售具有高度專業(yè)化的物品等。(51)參見內(nèi)蒙古伊利實業(yè)集團(tuán)股份有限公司訴內(nèi)蒙古蒙牛乳業(yè)(集團(tuán))股份有限公司、北京誠佳和商貿(mào)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終203號民事判決書；深圳市艾騰達(dá)電子材料有限公司等與深圳市博林達(dá)科技有限公司擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛上訴案，廣東省高級人民法院(2019)粵民終1036號民事判決書。原被告從業(yè)范圍越接近、產(chǎn)品或服務(wù)之間競爭越直接，被告使用相同或近似商業(yè)標(biāo)識越有可能導(dǎo)致混淆可能性(52)參見北京旭培生物科技有限公司等與內(nèi)蒙古伊利實業(yè)集團(tuán)股份有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73民終1504號民事判決書。，但判斷混淆可能性不以原被告之間具有直接的競爭關(guān)系或相同的經(jīng)營范圍為前提，上下游或相近領(lǐng)域的混淆亦受規(guī)制。(53)參見蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，天津市高級人民法院(2012)津高民三終字第0046號民事判決書。消費(fèi)者投訴、具有科學(xué)性的消費(fèi)者調(diào)查報告等實際混淆證據(jù)可用于證明，但并非必要。(54)參見楊祝順：《商標(biāo)混淆可能性判定中的實際混淆證據(jù)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第4期。若被告已長期使用特定商業(yè)標(biāo)識，原告提供實際混淆的證據(jù)則更有說服力。判斷是否存在混淆可能性采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，被告帶混淆意圖使用商業(yè)標(biāo)識，不當(dāng)然意味著存在混淆可能性，但混淆意圖可用于增強(qiáng)混淆可能性成立的判斷。(55)參見姚鶴徽：《主觀意圖在商標(biāo)混淆侵權(quán)判定中的定位與適用》，載《三峽大學(xué)學(xué)報( 人文社會科學(xué)版)》2015年第4期。有關(guān)具體判斷因素，則可從商業(yè)標(biāo)識的讀音含義與形態(tài)、產(chǎn)品銷售的形式與分發(fā)的渠道、消費(fèi)者的屬性與他們的注意程度、知名度的高低等角度展開。(56)參見《江蘇省高級人民法院侵害商標(biāo)權(quán)民事糾紛案件審理指南》第3.2條，2020年12月29日發(fā)布；《海南省高級人民法院關(guān)于審理反不正當(dāng)競爭糾紛案件的裁判指引》第6條，2021年12月發(fā)布；《天津市高級人民法院侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案件的審理指南》“四、商標(biāo)侵權(quán)判定—(四)混淆的判定”，津高法〔2016〕3號，2016年1月12日發(fā)布。這些方面的研究已汗牛充棟，不贅述。

(二)避免贊助、關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆

在當(dāng)今市場環(huán)境中，商業(yè)標(biāo)識功能不斷擴(kuò)張，不僅發(fā)揮指示來源或品質(zhì)功能，也可能具有彰顯美學(xué)意義(直接展示玩具形態(tài)的透明外包裝)、表達(dá)身份認(rèn)同(?；?、隊服)等功能，如何理解“特定關(guān)系”存在更多分歧。在商業(yè)標(biāo)識具有多重功能的環(huán)境下，消費(fèi)者作出購買決定的原因可能是復(fù)雜的：不一定認(rèn)為使用特定商業(yè)標(biāo)識的商品或服務(wù)表示某種來源或品質(zhì)，也可能僅是對商業(yè)標(biāo)識本身或商業(yè)標(biāo)識所聯(lián)系主體的喜愛與支持而發(fā)生“移情效應(yīng)”，商業(yè)標(biāo)識實質(zhì)發(fā)揮著與來源或品質(zhì)無直接關(guān)聯(lián)的廣告宣傳功能。這時是否應(yīng)認(rèn)定存在混淆可能性、存在怎樣的混淆便充滿爭議：一些消費(fèi)者可能會認(rèn)為市場主體之間仍存在來源或品質(zhì)控制關(guān)系，不規(guī)制將使消費(fèi)者搜索成本增加；一些消費(fèi)者可能并不關(guān)心商品或服務(wù)是否是官方提供或控制品質(zhì)，規(guī)制將使該領(lǐng)域的競爭被消除。

為回應(yīng)商業(yè)標(biāo)識功能的擴(kuò)張與混同，實踐對贊助或關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆的認(rèn)定越來越寬泛，籠統(tǒng)地使用“特定關(guān)系”概括。有觀點(diǎn)批評道：“在過去一個世紀(jì)，商標(biāo)法已經(jīng)劇烈擴(kuò)張至一個點(diǎn)，即禁止公司的行為看起來不太可能以任何實質(zhì)方式混淆消費(fèi)者……我們認(rèn)為問題是法院假定消費(fèi)者已經(jīng)混淆了，這是有問題的?！?57)Mark A. Lemley & Mark P. McKenna, Irrelevant Confusion, 62 STAN. L. REV. 413, 446—448 (2010).這種批判是正確的，贊助或關(guān)聯(lián)關(guān)系在現(xiàn)代商業(yè)活動中無處不在，即便事實上存在這些關(guān)系或消費(fèi)者認(rèn)為存在這些關(guān)系，這不一定意味著消費(fèi)者認(rèn)為產(chǎn)品來源于該市場主體，或由其控制品質(zhì)，消費(fèi)者此時作出選購決定更大程度上是商業(yè)標(biāo)識其他功能在發(fā)揮，很難認(rèn)為這種市場利益應(yīng)分配給商業(yè)標(biāo)識所有者。本文認(rèn)為，“混淆條款”認(rèn)定贊助或關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆時，仍應(yīng)以規(guī)制破壞商業(yè)標(biāo)識指示來源或品質(zhì)功能為根本，注意區(qū)分情形：不能寬泛地認(rèn)為只要消費(fèi)者產(chǎn)生“看到A商業(yè)標(biāo)識會想到原告”的認(rèn)識，就認(rèn)定使用A商業(yè)標(biāo)識的被告“錯誤地建立起原被告之間存在贊助或關(guān)聯(lián)關(guān)系”，應(yīng)受“混淆條款”規(guī)制。應(yīng)考慮被告使用商業(yè)標(biāo)識的方式，衡量消費(fèi)者作出選購決定的場景、原因，分析“贊助或關(guān)聯(lián)關(guān)系是否反映出特定來源或品質(zhì)”“消費(fèi)者是否因認(rèn)為該等關(guān)系存在而作出選購決定”，譬如考量消費(fèi)者是否認(rèn)為被告商品或服務(wù)的主要部分來自于原告、被告生產(chǎn)經(jīng)營活動由原告安排或監(jiān)督、原被告之間存在投資控股關(guān)系等?！皟H在消費(fèi)者將混淆商品誤認(rèn)為仍受被混淆的生產(chǎn)者所管控和品質(zhì)擔(dān)保時，方可認(rèn)定構(gòu)成間接混淆，出于這種誤認(rèn)的擔(dān)保才會出現(xiàn)潛在的刺激消費(fèi)以及商譽(yù)失控。”(58)劉繼峰、黃滋淇：《〈反不正當(dāng)競爭法〉中間接混淆標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)》，載《天津法學(xué)》2021年第3期。

以上分析表明，不是利用商業(yè)標(biāo)識任何功能或聲譽(yù)的行為均應(yīng)由“混淆條款”規(guī)制，“混淆條款”不是保持某市場主體與商業(yè)標(biāo)識的唯一聯(lián)系，其他市場主體利用商業(yè)標(biāo)識吸引公眾選購、與之展開市場競爭，發(fā)揮商業(yè)標(biāo)識除指代來源與品質(zhì)的其他功能，不被“混淆條款”禁止——否則“混淆條款”將變成《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，誘發(fā)逃逸適用。典型如消費(fèi)者購買校徽胸章，是因為其他圖樣均不能直觀、簡明地象征學(xué)校，可認(rèn)為消費(fèi)者是因?；账哂械纳矸菡蔑@功能而作出購買決定，至于?；盏膩碓椿蚱焚|(zhì)是否出自學(xué)校官方，似乎不是消費(fèi)者關(guān)注焦點(diǎn)。類似地，即便市場主體在同人作品中使用他人知名作品中的作品元素，消費(fèi)者是因作品元素所呈現(xiàn)的故事情節(jié)、角色特征、世界觀設(shè)定而受吸引，消費(fèi)者亦不通過這些作品元素來識別原作或同人作品。若“混淆條款”此時寬松地認(rèn)定存在贊助或關(guān)聯(lián)混淆，實質(zhì)上將使學(xué)校獨(dú)占壟斷學(xué)校紀(jì)念品銷售市場、使原作作者壟斷(甚至可能超出著作權(quán)法所承認(rèn)的)同人作品創(chuàng)作市場——無理由認(rèn)為這些市場由學(xué)校、原作作者控制會使得紀(jì)念品、同人作品品質(zhì)更高，規(guī)制這種“混淆”亦不會保障與改善消費(fèi)者“認(rèn)牌購物”過程。因此，對“混淆條款”所稱“存在特定聯(lián)系”的理解，應(yīng)按照前半句“誤認(rèn)是他人商品”限縮，即這種聯(lián)系不是基于美學(xué)意義、技術(shù)意義、描述意義等其他聯(lián)系建立起來，而僅指消費(fèi)者能合理認(rèn)為品質(zhì)被他人穩(wěn)定控制或直接來源于他人，正是基于這種穩(wěn)定品質(zhì)或來源而足以使消費(fèi)者作出選購決定。此時可結(jié)合原告商業(yè)標(biāo)識是否有其他意義，被告是否大量、突出地附有自己的區(qū)別性商業(yè)標(biāo)識，原被告使用該商業(yè)標(biāo)識的場景異同，消費(fèi)者對原告商業(yè)標(biāo)識各意義的認(rèn)知情況等作判斷。

四、“混淆條款”兜底條款適用

兜底條款的適用應(yīng)當(dāng)注意其邊界?！捌渌阋砸苏`認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”是2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂時增加的，理由如《修訂草案表決稿說明》所述：“實踐中還存在其他形式的混淆行為，建議增加兜底條款，以防止掛一漏萬?！眲澏ǘ档讞l款適用邊界，需結(jié)合2017年《反不正當(dāng)競爭法》的修法背景。2017年修法為分流第2條一般條款，既增加了第12條“互聯(lián)網(wǎng)專條”這一總結(jié)既往司法實踐的類型化條款，也在原各類型化條款中增加兜底條款或采取開放性的法條表述，包括在“混淆條款”中增加兜底條款、將“誤導(dǎo)條款”表述“廣告或者其他方法……作引人誤解的虛假宣傳”改為“作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”。這些修改體現(xiàn)出立法者試圖改變法律適用過度依賴一般條款的狀況——一般條款所維護(hù)的商業(yè)道德與市場秩序更為模糊，各類型化條款所維護(hù)的商業(yè)道德與市場秩序則相對清晰，將待規(guī)制行為“合并同類項”并“避免向一般條款逃逸”，這能為市場主體提供更清晰的法律指引。當(dāng)然，《反不正當(dāng)競爭法》的類型化劃分并不如《著作權(quán)法》《專利法》等權(quán)利法對權(quán)利內(nèi)容的類型化劃分那般“涇渭分明”，必然有著更高的重疊性與模糊性，這也是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的基本特征。

從這個思路看，兜底條款的適用不能只看一項行為是否在文義上落入兜底條款，而是要澄清它與一般條款及“誤導(dǎo)條款”之間的關(guān)系。前者較容易得出結(jié)論，即兜底條款僅規(guī)制指代來源或品質(zhì)方面的混淆，對競爭利益的一般性盜用與侵害，譬如使用他人作品元素、盲從模仿他人新上市產(chǎn)品、淡化或丑化他人商業(yè)標(biāo)識等均交由一般條款規(guī)制(這有待我國相關(guān)方面的案例群演進(jìn))。后者則較復(fù)雜，從最廣義看，“誤導(dǎo)”的手段既包括通過商業(yè)標(biāo)識實施混淆實現(xiàn)，也包括通過商業(yè)標(biāo)識混淆以外的手段實現(xiàn)，“誤導(dǎo)”的行為類型豐富?！罢`導(dǎo)條款”具有涵攝規(guī)制“混淆行為”的能力，“混淆條款”與“誤導(dǎo)條款”之間長期具有密切關(guān)系。(59)參見[德]弗諾克·亨寧·博德維希主編：《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第33—35頁。不過，法律理性是一個不斷從一般規(guī)則中抽離出個性規(guī)則的過程，朝著規(guī)范精細(xì)化與分門別類化的方向持續(xù)努力。在各國法律實踐中，對混淆使用商業(yè)標(biāo)識行為的規(guī)制越來越多地獨(dú)立于對其他誤導(dǎo)行為的規(guī)制，甚至演進(jìn)出承認(rèn)商業(yè)標(biāo)識財產(chǎn)權(quán)屬性、規(guī)范商業(yè)標(biāo)識權(quán)利取得的專門法律。(60)譬如歐盟《不公平商業(yè)行為指令》第6條2(a)特別規(guī)制標(biāo)識混淆型誤導(dǎo)，與第6條其他類型的誤導(dǎo)行為區(qū)分，并通過《統(tǒng)一商標(biāo)規(guī)范》專門管理、保護(hù)歐盟注冊商標(biāo)。因此，現(xiàn)時法律適用既要承認(rèn)“混淆條款”與“誤導(dǎo)條款”的密切關(guān)系，又要強(qiáng)調(diào)它們的區(qū)別：“混淆條款”專門規(guī)制市場主體不當(dāng)利用商業(yè)標(biāo)識指代來源或品質(zhì)、致使消費(fèi)者產(chǎn)生錯誤的來源、贊助或關(guān)聯(lián)關(guān)系認(rèn)識的行為；“誤導(dǎo)條款”則規(guī)制市場主體實施的其他一切誤導(dǎo)行為，對行為手段與結(jié)果均不作一般性限定，只要行為足以使相關(guān)公眾作出錯誤選購決定，便應(yīng)受規(guī)制。

通過以上對比并結(jié)合前兩部分分析，兜底條款的適用邊界便能得到澄清：(1)若原告競爭利益不反映在商業(yè)標(biāo)識上，即被告的行為完全不涉及使用商業(yè)標(biāo)識的情形，兜底條款便不適用。(2)可受保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識類型豐富，各種新類型商業(yè)標(biāo)識均可能獲得保護(hù)。但保護(hù)不應(yīng)阻礙正當(dāng)競爭，且實際能獲得保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識應(yīng)具有指代來源或品質(zhì)功能。(3)被告大量使用表示他人身份或商品或服務(wù)來源的商業(yè)標(biāo)識，在商業(yè)標(biāo)識方面作全面模仿，法院可降低各商業(yè)標(biāo)識有一定影響力的證明程度，只要這些商業(yè)標(biāo)識是特有的，即它們具有指代功能就足夠了。(4)應(yīng)結(jié)合具體場景考慮是否存在混淆可能性。在競爭激烈發(fā)生、消費(fèi)者高度重合的環(huán)境下，更容易認(rèn)定存在混淆可能性，譬如在他人原址使用相同或近似商業(yè)標(biāo)識從事同類業(yè)務(wù)。(61)參見自貢愛爾眼科醫(yī)院有限公司與自貢康立耳鼻喉醫(yī)院有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，四川省高級人民法院(2021)川知民終759號民事判決書。原被告既往存在贊助或關(guān)聯(lián)關(guān)系，亦更容易認(rèn)定存在混淆可能性，譬如被告在特許經(jīng)營關(guān)系終止后繼續(xù)使用原裝修裝潢。(5)被控行為因具有混淆可能性而受規(guī)制，混淆包括來源、贊助、關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆，它們是對商業(yè)標(biāo)識指代來源或品質(zhì)功能的利用。被控行為不產(chǎn)生這種混淆效果，不受規(guī)制，即便其利用了他人其他競爭利益。

司法實踐對兜底條款的適用持積極態(tài)度值得肯定。有適用兜底條款保護(hù)各種新類型商業(yè)標(biāo)識。譬如有法院認(rèn)為“xiaodu xiaodu”語音指令是用戶在使用小度智能音箱時必不可少且頻繁出現(xiàn)的特定語音指令，該語音指令已與百度公司及其產(chǎn)品建立起了明確、穩(wěn)定的聯(lián)系，并具有較高知名度和影響力，故被告在杜丫丫學(xué)習(xí)機(jī)中使用“xiaodu xiaodu”語音指令進(jìn)行喚醒和操作會使用戶錯誤認(rèn)為這是百度公司或百度公司提供產(chǎn)品，應(yīng)受兜底條款規(guī)制。(62)參見百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司與北京子樂科技有限公司等其他知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108民初63253號民事判決書。亦有法院認(rèn)為微信APP投訴頁面整體風(fēng)格已為公眾熟悉，涉案公眾號在微信平臺頁面使用相似投訴頁面，會使用戶錯誤認(rèn)為被告頁面是官方投訴渠道，應(yīng)受兜底條款規(guī)制。(63)參見深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司等訴杭州科貝網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，杭州鐵路運(yùn)輸法院(2018)浙8601民初1020號民事判決書。有適用兜底條款規(guī)制混淆使用商業(yè)標(biāo)識的新行為形態(tài)。譬如有被告在招投標(biāo)活動中提供宣稱是原告出具的授權(quán)書，并在合同附件中使用標(biāo)有原告商標(biāo)和企業(yè)名稱的《品質(zhì)保障書》《售后服務(wù)書》作為背書，該行為受兜底條款規(guī)制。(64)參見東莞市兆生家具實業(yè)有限公司等與馬媛不正當(dāng)競爭糾紛上訴案 ，陜西省高級人民法院(2021)陜知民終4號民事判決書。也有被告在其視頻網(wǎng)站《明明是ta先喜歡我的》搜索結(jié)果頁面底部“相關(guān)搜索”欄目下推薦電視劇《明明是ta先喜歡我的2》，但點(diǎn)擊該推薦鏈接跳出的結(jié)果是被告電視劇《明明就是喜歡我》，該行為亦受兜底條款規(guī)制。(65)參見江蘇寶資影視傳媒有限公司與湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書，湖南省長沙市中級人民法院(2019)湘01知民初1527號民事判決書。

結(jié) 語

若將“混淆條款”理解為是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，盡管這種觀點(diǎn)并不存在錯誤(因為未注冊商標(biāo)確實可以落入“混淆條款”的保護(hù)范圍內(nèi))，但既未注意到“混淆條款”作為《反不正當(dāng)競爭法》的類型化條款之一而有著相對獨(dú)立的適用立場、思路、規(guī)則，也簡單看待“混淆條款”與《商標(biāo)法》之間分別作為行為規(guī)制法與權(quán)利保護(hù)法所具有的復(fù)雜關(guān)系。市場行為復(fù)雜多變、層出不窮，《反不正當(dāng)競爭法》始終要在自由競爭與公平競爭的權(quán)衡中維持各種市場秩序，做到靈活性與可預(yù)測性兼具一直是法律適用的重點(diǎn)、難點(diǎn)。本文從內(nèi)部與外部視角出發(fā)，結(jié)合國內(nèi)外情況，分析《反不正當(dāng)競爭法》的核心類型化條款“混淆條款”的適用思路，分別探討了可受“混淆條款”保護(hù)的客體類型、“混淆條款”所規(guī)制的行為類型、兜底條款的適用思路，籍此為“混淆條款”提供更清晰、準(zhǔn)確、有效指引。