楊云彪

但凡工具書，往往是終極關(guān)懷式的訓(xùn)詁，教以原理和書本知識。但對于入門讀者而言，由于經(jīng)驗(yàn)缺失，訓(xùn)詁之法往往力不從心，難以達(dá)成事功。兩千年前戰(zhàn)國時期的《公羊傳》和《榖梁傳》，已經(jīng)在話題基礎(chǔ)上用對話體答問的方式解了《春秋》。今天立法專家們編寫的法律釋義和答復(fù)有類似的格調(diào)，西式的教科書常常也大體如此。經(jīng)過一年多的寫作和半年左右的修改，嘗試以“話題”為格調(diào)的拙著——《地方人民代表大會制度：法律適用和制度邏輯》（以下簡稱《地方人民代表大會制度》）終于由中國民主法制出版社出版，和讀者見面了。就像初生的嬰兒，它是否能保持健康昂揚(yáng)的姿態(tài)，還需要接受讀者們的洗禮。只有中肯的建議，乃至對立的批評意見，才有助于思考的深化。批判性觀點(diǎn)，能夠哺育知識成長的赤子;不加辨析的接受，只會助長反智主義的逆生長。

一、方法、概念和結(jié)構(gòu)

法律思維既是一種創(chuàng)造性思維，也是一種批判性思維。在一個缺乏法治傳統(tǒng)的社會，法律思維的培育尤為重要。法律思維以規(guī)則作為基礎(chǔ)，推動一切法律體系和國家制度體系的塑造。同時，對于權(quán)力的運(yùn)行，以確定的規(guī)則和憲制精神為對照予以批判性審視。本書意在透過法律思維為人大工作者提供法律適用方法和解決問題的面向，這就不能簡單地將理論邏輯當(dāng)成解決問題的方法。面對實(shí)際問題，規(guī)則必須是博弈的結(jié)果，法律思維絕不排斥基層的實(shí)踐理性，必須批判性地對待理論理性和實(shí)踐中的各種沖突。對于多數(shù)地方人大工作者而言，都是在實(shí)踐中消化和接受理論，而不是先掌握一套理論再去從事人大工作。本書的特色即在于，運(yùn)用法律思維，剖析豐富多彩的現(xiàn)實(shí)案例，揭示現(xiàn)實(shí)問題背后的發(fā)生機(jī)制，提出解決問題的共性原理，為地方人大工作者提供解決問題的參考，以嘗試將地方人民代表大會制度夯實(shí)在生動的實(shí)踐中，讓制度理性和理論理性釋放出草根的氣息。

制度是一系列法規(guī)、政策和慣例的有機(jī)集合體。能夠稱為制度的，必須具有一定的體系和可識別性，政治制度也同樣如此。人民代表大會制度因不同制度安排而有多重組成結(jié)構(gòu)。從權(quán)能上可以分為選舉制度、立法制度、監(jiān)督制度、人事任免制度等;從會議組織看，則有代表大會會議制度、常委會會議制度、委員長和主任會議制度、專門委員會會議制度等;從權(quán)力的垂直分布角度也可以分為全國人民代表大會制度、地方人民代表大會制度、民族區(qū)域自治制度等。地方人民代表大會制度相對自成一體，除了屬于全國人大專屬職權(quán)之外，地方人大幾乎承擔(dān)著賦予國家權(quán)力機(jī)關(guān)的所有職能。多年前，蔡定劍先生著《中國人民代表大會制度》，將人民代表大會制度進(jìn)行了開創(chuàng)性的體系化梳理，其所闡釋的一些基本原理，深刻而富有洞見。所不同的是，《地方人民代表大會制度》并非是一個專述地方人民代表大會制度體系化的原理之書，而是在體系和原理框架下，以解決問題為己任，以揭示制度邏輯中的沖突和解決方案為目標(biāo)。因此，在體系的建構(gòu)上，對每一章的主題闡釋基本原理之后，即針對具體案例或者焦點(diǎn)話題展開討論，從而構(gòu)成了“原理+話題（案例）+解析”的言說范式，是以話題格調(diào)為靈魂輔之以原理的復(fù)調(diào)。因此，話題的格調(diào)，并不意味著它們之間沒有邏輯關(guān)聯(lián)。相反，所有的話題都是主題的展開和深化，并且根據(jù)主題的邏輯順序形成有機(jī)嚙合。其實(shí)，話題越深入，主題關(guān)聯(lián)越強(qiáng)，這是作者寫作過程中的深刻體會。比如在論述監(jiān)督制度時，不僅按照監(jiān)督法有關(guān)監(jiān)督形式的順序展開討論，而且通過監(jiān)督形式的深入討論，形成了監(jiān)督的正當(dāng)程序概念，而這些程序?qū)λ斜O(jiān)督形式都是通用的。只是因?yàn)榉奖銓W(xué)習(xí)的需要，將其置于監(jiān)督形式之前。至于各章主題的邏輯順序，則先論述了人大工作的法律適用方法論，然后按照“選舉和任免”“代表履職和職務(wù)保障”“議事規(guī)則和會議制度”“立法和監(jiān)督”等順序進(jìn)行編排，貫穿了人大及其常委會的產(chǎn)生、履職、規(guī)則以及工作內(nèi)容這一條線索。特定區(qū)域一章包含了經(jīng)濟(jì)特區(qū)、民族區(qū)域自治地方、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道以及開發(fā)區(qū)人大工作，這些區(qū)域因?yàn)橛衅渲贫忍厣?，因此從各章抽取出來單列，從而不至于湮滅在制度的共性中，目的也是為了提出特定的法律適用問題方法，或者揭示一些屬于它們的共性問題。比如，民族區(qū)域自治地方的選舉和立法，既符合選舉和立法的一般性原理，同時在選舉的提名、立法的變通等方面都有不同于其他地方的特點(diǎn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)雖然屬于一級行政區(qū)域，除了民族鄉(xiāng)的政策差異外，所有鄉(xiāng)鎮(zhèn)并無法律地位的不同。但是由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大沒有常設(shè)機(jī)關(guān)，其行權(quán)方式和縣級以上人大判然有別，因此列在特定區(qū)域中。

現(xiàn)實(shí)是歷史的寫照，歷史可以觀照現(xiàn)實(shí);觀念沖突催生制度邏輯，制度邏輯消弭觀念沖突。對于直接選舉，全國人大常委會法工委曾經(jīng)答復(fù)過，醞釀候選人階段可以用協(xié)商票的方式，如果選民提出其他人選，也可以作為正式候選人。其歷史背景是選舉法實(shí)行一段時間后修法取消了預(yù)選，導(dǎo)致程序的終結(jié)功能缺失，從而不得不設(shè)置一個救濟(jì)手段，但是這個辦法又和提名的正當(dāng)程序相悖。再次修法恢復(fù)預(yù)選制度后，這一答復(fù)就不宜適用。這就是歷史邏輯推動著法律的完善，而歷史邏輯中滲透著黑格爾所謂理念的力量。一些地方規(guī)定人大常委會主任會議可以對人大代表強(qiáng)制措施先予許可，再報常委會備案，從而使得主任會議代替了常委會行權(quán)，被全國人大常委會叫停。這是制度邏輯使然。最后一章“歷史和制度邏輯”，既是本書的結(jié)論，也是寫作的起點(diǎn)，是本書對地方人民代表大會制度的終極思考。

考察我國肇始于清末民初的議會史，可見地方議會制度奇妙畫卷中所展現(xiàn)的深刻歷史和制度邏輯。從袁世凱開始，北洋軍閥就沒有真正統(tǒng)一過，各省選派到國會里的議員也就很難擰成一股繩。當(dāng)然，由于職業(yè)化的制度設(shè)計，議員拿著高薪，在保持議員地位上并非沒有共同的價值取向，職業(yè)倫理客觀上驅(qū)使他們一定程度上發(fā)揮了代議機(jī)關(guān)應(yīng)有的作用。但是，相比國家四分五裂，省級區(qū)域相對穩(wěn)定，民初的地方議會倒是進(jìn)行了卓有成效的探索，并為國家議會提供了源源不斷的合法性支撐。晚清的資政院與地方的咨議局，民初的國家和地方議會之間的互動關(guān)系，是相對于行政上下關(guān)系的一道獨(dú)立風(fēng)景線。即使在民初那種軍閥混戰(zhàn)環(huán)境下，代議制也能支撐十六七年，不得不說和議會制形成體系化的結(jié)構(gòu)有很大關(guān)系。全國人大成立三年后，憲法就受到破壞，十年后就陷于癱瘓，一方面正是因?yàn)檫€存在著一套游離于人民代表大會制度之外的權(quán)力結(jié)構(gòu)，另一方面也和“議行合一”導(dǎo)致地方人大成了“橡皮圖章”有關(guān)。1979年地方人大設(shè)立常委會后，地方依憲開展民主法制建設(shè)，地方人大制度功能增強(qiáng)，對于國家穩(wěn)定和憲法的逐步發(fā)展筑起了堅強(qiáng)的地方基礎(chǔ)，歷時四十余年而國家沒有發(fā)生大的動蕩，不得不說，這和地方人大職業(yè)化后深耕憲法賦予的職權(quán)，并為國家政權(quán)輸送合法性資源有極大的關(guān)聯(lián)。

我國地方人民代表大會制度是由憲法和一系列法律制度、地方立法以及政策和各種規(guī)則構(gòu)建的。在人民代表大會制度之前冠以“地方”二字，并不意味著這種制度是獨(dú)立于人民代表大會制度的。恰恰相反，地方人民代表大會制度是人民代表大會制度的組成部分。之所以冠以“地方”，是要揭示這種制度和人民代表大會制度以及全國人民代表大會制度的關(guān)聯(lián)性和差異。只有充分認(rèn)識到地方制度的獨(dú)特性，才能真正發(fā)揮好人民代表大會制度的作用。如果1979年不設(shè)立地方各級人大常委會，不僅曾經(jīng)的“議行合一”難以為繼，今天看到的地方人大立法和監(jiān)督工作的繁榮也是難以想象的。事實(shí)上，正是四十年來地方人大的不斷創(chuàng)新和試錯，才推動了我國人大立法和監(jiān)督制度的不斷深入。選舉法從1979年制定到2020年的第七次修改，無一不是地方選舉當(dāng)中所涌現(xiàn)的若干問題催生。

二、法律適用方法

作為一個成文法且沒有憲法司法化傳統(tǒng)的國家，每一個人大工作者面臨的實(shí)踐問題，都需要透過對法條的參研去把握。但是，作為權(quán)力機(jī)關(guān)的人大，其行權(quán)時不僅面對其他國家機(jī)關(guān)，還有政黨、人民團(tuán)體和公眾。因此，合乎法律、合乎政策、合乎民意在不同解釋下往往產(chǎn)生“表象”的沖突，如何正確適用法律成為擺在地方人大工作者面前的一道難題。比如，在直接選舉中，政黨可以推薦代表候選人，選民也可以推薦代表候選人，那么，哪一級政黨可以推薦候選人？如果選民不推薦候選人，政黨是否可以包辦包括差額數(shù)在內(nèi)的所有候選人？這樣的問題，既是一個法律問題，也是一個政策問題，如果立法者不進(jìn)行解釋，作為地方人大，是難以作出決斷的。因此，面對地方層出不窮的問題，全國人大常委會法工委通過答復(fù)的方式進(jìn)行釋疑解惑，加上各種鮮活的案例，構(gòu)成了中國式遵循先例的“普通法”。

對于個案的權(quán)威答復(fù)進(jìn)行體系化的理解，抽象出一些共同原理，運(yùn)用這些原理再去理解一些未曾有權(quán)威答復(fù)的個案，正是本書的目標(biāo)。本書在“導(dǎo)論”中提出了六條法律適用原則，即合憲性原則、法定性原則、不抵觸和創(chuàng)新原則、法理推理、遵循先例和政治慣例。如何抽象以及如何指導(dǎo)解決個案問題，即是方法論。本書雖然主要論述的是法律適用方法，并透過法律思維去理解現(xiàn)實(shí)問題，但是，進(jìn)行國內(nèi)外制度的比較、運(yùn)用一些國際通用規(guī)則，乃至于描述立法的歷史軌跡以加強(qiáng)理解，都是本書綜合理性判斷方法。就像“決定和決議”的區(qū)別，既夾雜著對國際通用規(guī)則的理解，也有立法久已形成的習(xí)慣，還有歷史形成的因素。當(dāng)然，遵循成熟的實(shí)踐理性，始終是作者身處一線所遵循的法則。與全國人大工作相比，地方人大工作具有工作狀態(tài)的被動性、人事的不穩(wěn)定性、領(lǐng)導(dǎo)體制的執(zhí)行性要求和對效率的追求，因此，在一些具體問題上，在不抵觸法律強(qiáng)制性規(guī)定前提下，變通處理和制度創(chuàng)新就顯得尤為必要。比如，在人大常委會主任缺位而根據(jù)人事政策又不宜決定代理主任時，本書提出可由人大常委會會議授權(quán)一位副主任代表常委會作大會工作報告。由于地方人大換屆前干部調(diào)整的實(shí)際情況，本書也對個別任免的概念作出了適應(yīng)地方性的解釋。類似的建議以及得益于地方創(chuàng)新而抽象出來的法律適用方法還很多。四川綿陽遂寧等地選舉改革、深圳的人大代表社區(qū)聯(lián)絡(luò)站、浙江溫嶺和廣州天河的參與式預(yù)算、陜西鎮(zhèn)坪的人大績效評估、上海閔行和浙江寧海的民生實(shí)事票決制、湖南澧縣的類案監(jiān)督等，無一不體現(xiàn)了基層的創(chuàng)新原動力以及對地方人大工作的支撐。這些源于基層的創(chuàng)新思維，為本書提出的解決問題路徑提供了取之不盡的方法論資源。

法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)。普通法對法律的這一理解，用在今天地方人大制度的運(yùn)行上，有異曲同工之處。本書之所以在體系化的解釋和原理之外，將大量地方人大制度運(yùn)行中的個性問題和共性問題揭示出來，正是基于這一原因。正如前文所說，由于我國的國家法問題大多不具有“可訴性”，因此除了全國人大常委會法工委的答復(fù)，很難找到其他權(quán)威答復(fù)。一些法律運(yùn)行中問題層出不窮，法律的規(guī)范功能不僅未起到積極作用，甚至某些時候還會起到反作用，就需要適時對法律進(jìn)行修改，在執(zhí)行的時候更應(yīng)該堅持法律思維。而作為立法機(jī)關(guān)和權(quán)力機(jī)關(guān)的人大及其常委會責(zé)無旁貸。無論是立法還是監(jiān)督，都要通過滴灌式的改良，推進(jìn)社會主義民主的進(jìn)步。沒有民主，權(quán)力機(jī)關(guān)缺失監(jiān)督的民意基礎(chǔ)，對其他國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督就會事倍功半。

三、地方人民代表大會制度原理的微觀解說

民主在于細(xì)節(jié)。地方人民代表大會制度有若干原理，比如民主集中制原則，“三統(tǒng)一”原則等。但若是在微觀層面上不予以細(xì)化，則會釀成學(xué)理解說上的循環(huán)論證和內(nèi)卷。為此，本書在若干話題上展開了對制度原理的微觀解說。比如，在無記名投票的定義上，本書提出了不可識別性的原理，從而鼓勵盡可能動筆以強(qiáng)化可選擇性。不可識別原理在委托投票上也可以應(yīng)用。委托人不應(yīng)該在委托憑證上注明所要投票的對象，否則就因不符合不可識別原理而違背了無記名規(guī)則。當(dāng)然，沒有執(zhí)行，法律的生命就會枯竭。為了從制度層面上推動各級國家機(jī)關(guān)樹立法律思維，本書將監(jiān)督分為“通過立法的監(jiān)督”與“執(zhí)行法律的監(jiān)督”，而不是傳統(tǒng)的“法律監(jiān)督”和“工作監(jiān)督”二分法。只有將監(jiān)督寓于立法中，并且通過監(jiān)督推動法律的實(shí)施和適時對法律進(jìn)行立改廢，才能在理論上打通立法和監(jiān)督互相勾連的進(jìn)路，樹立地方人大堅守法治原則的信心。

透過全國人大常委會近年來的備案審查報告，可見一些地方國家機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件上的嚴(yán)謹(jǐn)缺失，以及對法治原則理解上的偏差。本書并不回避法律邏輯和政治邏輯可能存在的差異。新冠肺炎疫情的暴發(fā)在全球范圍內(nèi)壓縮了公民的權(quán)利空間，但也揭示了大規(guī)模社會治理的巨大難題。作為權(quán)力機(jī)關(guān)，以立法支撐行政機(jī)關(guān)管理社會乃是權(quán)力機(jī)關(guān)作為公共機(jī)關(guān)的職責(zé)所在，應(yīng)在立法的能動性與政治上的謙抑之間保持必要的張力。但正因此故，透過法律思維完善人大制度，為解決現(xiàn)實(shí)問題提供法治土壤就顯得尤為必要。比如，積久成弊的立法部門利益問題，如果不從立法的社會化和人大審議機(jī)制改革入手，就會盲人摸象，不著邊際。人大主導(dǎo)立法固然重要，但是如果希望畢其功于一役，則同樣會陷入行政化的泥淖。本書雖然對立法著墨不多，但是關(guān)注的是立法的核心問題。對于人大常委會的各類監(jiān)督形式，本書也并非泛泛而談，而是希望透過法理剖析、地方創(chuàng)新和比較思考提出破解監(jiān)督剛性不足的難題。比如，監(jiān)督法立法舍棄了個案監(jiān)督，但透過芬蘭等北歐國家對司法的監(jiān)督制度比較，可以啟發(fā)進(jìn)一步的思考和制度創(chuàng)新。而一些地方人大創(chuàng)造性開展的類案監(jiān)督、案件評析等做法，無疑值得關(guān)注。

名著《新工具》作者弗朗西斯·培根說，“知因果而知者，始得真知”。但凡工具書，不僅要有方法，也要知原理。正如授人以網(wǎng)捕漁，也需知曉織網(wǎng)原理。但原理不是法條，無論是國家機(jī)關(guān)編寫還是專家學(xué)者個人著述，總?cè)鐜r中花樹，花開花落，自在人心。也因此故，只有將原理說透，才能直指人心。本書的努力正在于此，在許多條目中為了說透一個問題往往顯得冗長乃至“乏味”，比如直接選舉的“雙過半”規(guī)則問題，對人大代表采取強(qiáng)制措施問題，常委會個別任免問題，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大會議程序問題，等等，諸如此類，不惜大量筆墨。是否說透見仁見智，但是保持了法律思維的初心。

本書將原理與方法合二為一，無疑敞開一個批判的缺口，方便讀者以其矛攻其盾，尋找本書的漏洞、謬誤和修正建議。源于對實(shí)踐的反思，本書不是封閉，而是開放的，因?yàn)樵丛床粩嗟膫€案推動著實(shí)踐理性成長，繼而推動著法律規(guī)范的更新發(fā)展，因此，每一個解決方案都?xì)g迎新的觀點(diǎn)前來碰撞。有些觀點(diǎn)和解決方案或許會隨著法律規(guī)范的補(bǔ)足而被舍棄，但只要是以尊重權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，符合法律思維方法，相信多數(shù)會經(jīng)受住歷史的檢驗(yàn)。比如，為了保證代表候選人的素質(zhì)，近年來一些地方人大從一個極端走向另一個極端，隨意撤換候選人。1983年，全國人大常委會就曾作出《關(guān)于縣級以下人民代表大會代表直接選舉的若干規(guī)定》，其第十條規(guī)定“選民和各政黨、各人民團(tuán)體推薦的代表候選人都應(yīng)當(dāng)列入代表候選人名單，選舉委員會不得調(diào)換或者增減”。這個規(guī)定之所以近四十年而歷久彌新，即是全文貫穿著尊重選民權(quán)利的法律精神。受此啟發(fā)，本書在撤回候選人問題上提出了“無條件允許”“有條件允許”和“無條件不允許”的三階段原理，既源自實(shí)踐中面對各種復(fù)雜問題的分類處理方法，也契合全國人大常委會這一規(guī)定精神。

讀書就像抽絲剝繭，寫作則如春蠶吐絲，在自己織就的蠶繭中化蛹，在自己的文章中蝶變。內(nèi)心和肉身經(jīng)歷的掙扎，曾經(jīng)的心力交瘁，終于凝練為一顆顆跳動的文字，方能共情汗青之丹心。只有最后一枚絲頭吐下，最后一個句號劃就，心靈苦旅終被燦爛的晚霞所照耀，這是一個終局，也是一個開始。

謹(jǐn)以此文，與讀者共勉！

（作者系深圳市第七屆人大常委會委員）