楊田甜

(1.青海師范大學, 青海西寧 810008;2.青海民族大學,青海西寧 810007)

一、“保辜”律文之概述

(一)《唐律疏議·斗訟律》 ——307“保辜”之規(guī)定

【律文】 諸保辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌支體及破骨者五十日。毆、傷不相須。余條毆傷及殺傷，各準此。

【疏】議曰：凡是毆人，皆立辜限。手足毆人，傷與不傷，限十日；若以他物毆傷者，限二十日；「以刃」，刃謂金鐵，無大小之限，「及湯火傷人」，謂灼爛皮膚，限三十日；若折骨跌體及破骨，無問手足、他物，皆限五十日。注云「毆、傷不相須」，謂毆及傷，各保辜十日。然傷人皆須因毆，今言不相須者，為下有僵仆或恐迫而傷，此則不因毆而有傷損，故律云「毆、傷不相須」?！赣鄺l毆傷及殺傷各準此」，謂諸條毆人，或傷人，故斗、謀殺，強盜，應有罪者，保辜并準此。限內(nèi)死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內(nèi)以他故死者，各依本毆傷法。他故，謂別增余患而死者。

【疏】議曰：「限內(nèi)死者，各依殺人論」，謂辜限內(nèi)死者，不限尊卑、良賤及罪輕重，各從本條殺罪科斷?！钙湓谙尥狻?，假有拳毆人，保辜十日，計累千刻之外(按名例律稱日年及眾謀條，諸稱日者，以百刻。此既保辜十日，故計累千刻。)，是名「限外」；「及雖在限內(nèi)」，謂辜限未滿，「以他故死者」，他故謂別增余患而死，假毆人頭傷，風從頭瘡而入，因風致死之類，仍依殺人論，若不因頭瘡得風，別因他病而死，是為「他故」：各依本毆傷法。故注云「他故，謂別增余患而死」。其有墮胎、瞎目、毀敗陰陽、折齒等，皆約手足、他物、以刃、湯火為辜限。[1]P1482-1483

(二)與此條律文相關的規(guī)定

(1)《衛(wèi)禁律》79 條“犯廟社禁苑罪名”；(2)《斗訟律》302條“斗毆傷人”；(3)《斗訟律》 303條“斗毆折齒毀耳鼻”；(4)《斗訟律》304條“兵刃斫射人”；(5)《斗訟律 》305 條“毆人折跌支體瞎目”；(6)《斗訟律》306 條“斗故殺人”。[1]p625,1295,1468,1470-1472,1475-1478.

二、“保辜”條律文、案例解讀

(一)律文內(nèi)容之解讀

此法條對保辜的規(guī)定說到凡是傷害的傷情尚不能定論的，都應該按規(guī)定的辜限來對待。等待最后的結(jié)果清晰明朗以后再處以相應的懲罰，可謂之保辜。立法規(guī)制包含兩層含義：首先是對被害人權(quán)益的保護，在一定程度上防止被害人因當時所受傷情不能即刻顯示而被忽略所受傷害；其二是對傷害人的改過補救的機會，利用辜限積極為被害人進行醫(yī)治減輕傷害。

1.對保辜的適用范圍的規(guī)定

律文規(guī)定，凡是有毆人的行為發(fā)生，不管有沒有傷情，都需要進行保辜；從主觀心態(tài)上來說，不考慮其是故意為之或是過失為之，凡是有斗毆、傷人行為也要進行保辜；再者，適用保辜的情形還涵蓋了過失傷人行為、謀殺行為、故意斗毆行為、戲傷傷人行為、強盜傷人殺人行為但沒有造成立刻死亡的案件。

2.對辜限確定之標準的規(guī)定

對于辜限的確定，首先依據(jù)傷害器物來立限，假如是用手足傷人，不管有沒有傷情出現(xiàn)，辜限就為律文規(guī)定的十日；使用其他的物件造成傷害辜限為二十日；以刀刃一類等器物致人傷害或者有燙傷燒傷人行為的，辜限就為律文規(guī)定的三十日。其次是依據(jù)被傷害的程度來立限，不管是用手足還是其他的物件傷害人，導致被害人出現(xiàn)身體骨折較為嚴重的情形等辜限時間延長為五十日。因為辜限有長有短，所以其長短和作案器物危害性有聯(lián)系?？偠灾?，依據(jù)物件的危害性來看，保辜期時間不同；當然保辜期限長短和受害人的傷勢輕重也是息息相關，身體造成嚴重損害的情況其保辜期限也會較長。

律文對保辜制度的規(guī)定主要是對人身傷害案件的處理中，對司法鑒定制度也有一定程度的啟迪。從對受害人的救濟方面，對刑事加害人的寬罰方面等都體現(xiàn)其對司法資源的節(jié)約和最大化利用。

(二)唐代保辜制度司法案例之解讀

1.唐元和十年莫誠傷人案

《文獻通考》中記載：“民莫誠為救兄莫蕩，以竹刺莫果右臂，經(jīng)十二日身死，莫誠禁在龍城縣。準律，以他物毆傷，十二日保辜內(nèi)死者，依殺人論。宗元《上桂官觀察府狀》：“右奉牒準律文處分者，竊以莫誠赴急而動，事出一時，解難為心，豈思他物，救兄有急難之戚，且中臂非必死之瘡。不幸致殂，揣非本意。按律固當恭守，撫事似可哀矜。斷手方追於深衷，周身不遑於遠慮。律宜無赦，使司明至當之心；情或未安，守吏切惟輕之愿。伏乞府賜興哀，特從屈法，去全微命，以慰遠黎?！盵2]

案件中莫城使用兇器按照法律之規(guī)定保辜期限為二十日，莫果死于受傷后十二日內(nèi)，按律規(guī)定以斗毆殺人罪定罪處于絞刑。柳宗元認為莫城的行為是因為救助其兄所犯因有減輕處罰之意。但依照舉重以明輕原則是不應減輕，還是應該按律處罰。

2.唐咸通五年盧方乂杖殺部民案

《舊唐書·柳仲郢傳》中記載：咸通初，(仲郢)轉(zhuǎn)兵部，加金紫光祿大夫、河東男、食邑三百戶，俄出為興元尹、山南西道節(jié)度使，凰州刺史盧方乂以輕罪決部民，數(shù)日而斃，其妻列訴，又旁引他吏，械擊滿獄。仲郢召其妻謂之曰：“刺史科小罪誡人，但本非死刑，雖未出辜，其實病死?！绷P方乂百直，擊者皆釋，郡人深感之。[3]

本案是刺史懲罰犯下小罪的部民但導致其死亡，按律有明文之規(guī)定“監(jiān)臨自以杖捶人”條考慮保辜的適用范圍。使用器物為杖，辜限的確定清楚明了是為二十日，具體分析其死亡的時間，死亡原因是身體生病，可以視為“他故”。

以上兩則案例的判定，從某一層面體現(xiàn)了儒家的人文主義思想，能夠讓加害人之后還能回歸社會生活，雙方發(fā)生傷害糾紛之后，主要看受害人的傷情程度以及雙方的賠償達成，案件的最終定論視受害人的傷情及后續(xù)恢復情況。從行為人的法律責任角度來說，區(qū)分在辜限期內(nèi)和辜限期外傷情的認定是有一定的科學性和準確性的?？梢娞瞥谋９贾贫却_實能夠起到良好調(diào)控的效果，制度的使用程度較為廣泛，一方面可以起到保護受害人權(quán)益的益處，其二也能促使雙方相互和解，對社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展也是有很大的促進。

三、“保辜”的歷代演變

(一)我國保辜制度的起源——秦漢時期

蔡樞衡先生在《中國刑法史》中有如下表述：“《周禮》不言保辜，足見殷代尚無保辜制度，很可能是成康時代的新猷?！盵4]西周的立法思想主要是體現(xiàn)“明德慎罰”，保辜制度的立法理念同樣也闡釋了對于刑罰的謹慎使用。認為西周時期已有保辜制度的理念有一定的道理。保辜制度在漢代已有，《急就篇》記載：“痕痏保辜，嚇呼號?！睆臍v史資料記載來看魏晉南北朝時期關于保辜的相關記載甚少，多為借鑒前朝律法。

(二)我國保辜制度的成熟——唐朝時期

唐代的《貞觀律》對于隋朝《開皇律》的內(nèi)容在繼承的基礎上依據(jù)社會狀況作了適時的調(diào)整。就如對于保辜制度內(nèi)容有一些由重改輕的規(guī)定。唐代的《永徽律》里有了成型的保辜制度的規(guī)定，而《永徽律》只是將《貞觀律》中的“舊制不便”的內(nèi)容刪改。保辜制度在唐律中的規(guī)定從適用對象、適用期限、加害人的行為類型及后續(xù)處罰都做了明確具體的規(guī)制，可見保辜制度在唐代有了比較完備的發(fā)展。

(三)我國保辜制度的穩(wěn)定——宋朝時期

《宋刑統(tǒng)·斗訟律》之“斗毆故毆故殺”門中的“以兵刃斫傷人”條、“保辜”條以及“檢驗病死傷不實”門的規(guī)定與唐律的規(guī)定基本一致。在宋代，其法醫(yī)學的發(fā)展促進了司法鑒定技術(shù)的提升，特別是在致人墮胎的傷人案件中，其保辜期限的規(guī)定有了很大的變化。特別是宋代的立法者對于懷孕群體保辜期限的特殊規(guī)定與考量是立法技術(shù)與立法水平的重大提升。元朝立法中關于保辜制度的內(nèi)容規(guī)定在《元典章》卷 44《刑部卷之六》“辜限”條。內(nèi)容是對于唐律內(nèi)容的沿襲，當然也依據(jù)當時的社會發(fā)展做出了與時俱進的改革。

(四)我國保辜制度的弱化——明清時期

明代關于保辜的內(nèi)容規(guī)定較前朝的法律規(guī)定在保辜期限的正限和余限上有了更加細化和完備。主要體現(xiàn)在明代法典《大明律》卷20之規(guī)定中。清朝的律法規(guī)定中也延續(xù)了明朝關于保辜期限的正、余限的內(nèi)容?！洞笄迓衫分袑Ρ９济鞔_了辜限，在辜限內(nèi)死亡的，查明死亡原因是否與傷病原因一致，再予判決；這一規(guī)定帶有一定的合理性，主要還是強調(diào)加害人要為自己的加害行為承擔責任，若是因為加害行為以外的原因死亡則不用承擔罪責。同時清律還區(qū)分不同的加害行為來確定長短不一的辜限，傷重則辜限長，傷輕則辜限短。

縱觀清朝對于保辜制度的規(guī)定與明代有所區(qū)別的地方，在于比如在司法實踐中對于保辜制度適用的條件做出了限制性的規(guī)定，又如在立法中保辜的法律概念有明確規(guī)定等方面其做出了相應的改進。后來的清末修律變法過程中在立法理念和司法實踐層面一定程度上受制于近代法學思想的影響，社會科學技術(shù)的發(fā)展與醫(yī)療水平的提高下導致了保辜制度在法制的長河中消亡。

四、關于“保辜”研究重點

對于古代社會的穩(wěn)定發(fā)展起到重要作用的保辜制度是諸多歷史學者較早研究和探討的重要內(nèi)容?，F(xiàn)今學者們從法學、歷史學、刑法學、法醫(yī)學等領域?qū)ζ溲芯康闹饕P注點集中在以下幾方面：

首先，保辜制度在各歷史時期發(fā)展演變之研究。李陽《明代保辜制度研究》主要重點闡述保辜制度在明代的變化，分析其內(nèi)外原因，結(jié)合刑、民責任及當時的涉外法律原則對保辜制度作進一步的分析。楊芹《論唐代中的保辜》以律文直接規(guī)定為研究重點，全面論述制度的適用范圍、期限等內(nèi)容，爬梳律文的比附援引。李翠平《清代保辜制度研究》本文通過對清代保辜制度的完善過程進行詳細地梳理，探究保辜制度是如何在清代不斷完善的，并且通過不斷完善的內(nèi)容變化分析當時社會現(xiàn)狀和完善原因。劉洋《唐代保辜制度研究》立足于法條，具體探尋保辜制度的律文規(guī)定和認定標準，對制度詳盡評析，一方面肯定制度的科學性和先進性，一方面也指出該制度存在某種程度上缺陷。楊君的《論中國古代的保辜制度——以唐代為視角》以唐朝律文的規(guī)定為角度，結(jié)合相關案例，論述制度與案件的實際操作。其次，是保辜制度之合理性、功能性分析及對立法、司法、刑事法律制度的啟示研究。裴新丹《保辜制度的合理性分析及其啟示》分析保辜制度的合理性成分，以求對現(xiàn)代立法和司法的宏觀理念有所借鑒。 王林平《古代保辜制度與當代刑事和解》指出保辜制度作為中國傳統(tǒng)法律文化的精髓雖退出了歷史舞臺，但其體現(xiàn)的深刻內(nèi)涵不容忽視，依然對當今的司法制度有著借鑒意義和作用。再者，保辜制度與儒家非訟、慎刑、刑法因果關系聯(lián)系之研究。李中和《<唐律疏議>保辜制度新探》認為儒家思想貫穿于法律制度之中，其對唐朝的司法實踐有著重大影響。李光宇《刑法因果關系基本問題研究》一定程度上揭示了刑罰因果關系辨證因素的沿革。

五、今后研究思考方向

(一)除清代以外其他歷史時期保辜制度的司法實踐研究(實際運用)，特別是案例分析與律文緊密結(jié)合有待深入研究

保辜制度適用范圍研究方面，一方面是除清朝以外的其他歷史時期對保辜制度的司法實踐操作研究性較淺，涉獵不多；另一方面學者們大都重點研究律文的相關規(guī)定，有些學者雖然從案件出發(fā)，但是兩者結(jié)合研究內(nèi)涵不夠，研究程度不深，案例分析與律文沒有聯(lián)系起來，一定程度上導致研究結(jié)論不能對保辜制度體系形成全面的認知和定性。

(二)古今制度異同點比較研究

法律制度的規(guī)定的發(fā)展當然也受傳統(tǒng)司法理念的束縛和影響，其在具體適用范圍、被害人的訴訟地位以及監(jiān)督機制等方面存在一些問題，并且學者們大都從保辜制度對于刑事和解制度借鑒性角度來研究相關問題，但很少能有兩項制度的對比分析，探討其之間的相同點與異同點。應秉持保辜制曾經(jīng)在古代歷史上發(fā)揮了其重要的和解功能，此項制度對我國當前刑事和解制度仍具有一定的借鑒意義和功能。

(三)保辜制度消亡之現(xiàn)代詢叩

在近代西方法治學說、思想及制度的影響下，保辜制度隨著社會經(jīng)濟的大發(fā)展趨勢而消亡于無形之中。往后探討重點可關注于對保辜制度的考析及其與近、現(xiàn)代相關刑法理論(如不作為犯和期待可能性等)關系之研究，從法社會學、法人類學、法經(jīng)濟學、歷史學多元角度來分析消亡之緣由。